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La riforma degli appalti pubblici di lavori iniziata con la legge 109/’94 è giunta a completezza se si considerano l’entrata in vigore del regolamento di attuazione D.P.R. 554/’99 e del nuovo capitolato generale d’appalto contenuto nel D.M. 145/’00 nonché  del provvedimento sulla programmazione adottato con D.P.R. 21.06.2000.

Ciò ha comportato una nuova disciplina in tale complessa materia la quale, a seguito dell’introduzione del regime delle S.o.a., con D.M. 34/’00, ha abbandonato la previgente normativa sull’Albo nazionale dei costruttori.

In questa sede ci vogliamo brevemente soffermare sul sistema degli affidamenti degli incarichi professionali di progettazione a soggetti esterni alla amministrazione pubblica.

In tale materia legifera l’art. 17 della suddetta legge 109/’94, il quale stabilisce che le prestazioni inerenti la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, la direzione dei lavori e gli incarichi di supporto tecnico ed amministrativo, le attività di responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale sono svolte dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; dagli uffici consortili di progettazione e di direzione lavori (che i comuni, i consorzi ed unioni, le comunità montane locali ed i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire nei modi di legge); dagli organismi di altre amministrazioni di cui le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge (e si noti non è sufficiente un rapporto convenzionale tra amministrazioni pubbliche); da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 1815/’39; dalle società di professionisti; dalle società di ingegneria; da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui sopra ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 13 della legge Merloni in quanto compatibili.

Ricordiamo che la Merloni ter ha eliminato il principio di priorità degli uffici tecnici interni dell’amministrazione nell’effettuazione della progettazione  di opere pubbliche, ciò comportando la piena parità in merito alle modalità di redazione dei progetti sia da parte degli uffici interni dell’amministrazione pubblica, sia da parte di soggetti esterni a quella.

In relazione all’oggetto si vuol fare notare che vi sono alcune e circoscritte ipotesi nelle quali vi è la possibilità per la stazione appaltante pubblica di affidare la redazione della progettazione a soggetti esterni all’amministrazione  medesima.

Si tratta di ipotesi per le quali  in ogni caso si richiede una  verifica ed una  certificazione da parte del competente soggetto responsabile interno all’amministrazione pubblica.

Pertanto, quando viene accertata la suddetta situazione in merito alla carenza di personale tecnico  interno alla stazione appaltante, oppure la difficoltà a rispettare i tempi della programmazione dei lavori pubblici di svolgere le funzioni istituzionali, od ancora nella ipotesi in cui si tratta di svolgere lavori di particolare complessità tecnica o nel caso in cui la progettazione coinvolga una molteplicità di competenze, allora si possono affidare a soggeti esterni gli incarichi di redazione della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva con il coinvolgimento, altresì, di attività tecnico amministrative secondarie.

Vogliamo qui aprire una parentesi sul contratto d’opera intellettuale il quale ha per oggetto appunto una prestazione d’opera intellettuale e cioè una prestazione svolta a favore del committente da esercenti le cosiddette  professioni liberali di regola tenuti all’iscrizione nei relativi albi professionali.

 Si noti che nell’ambito  dell’Unione Europea non tutti gli stati membri richiedono questa iscrizione da parte di certe categorie di professionisti.

Ricordiamo che l’obbligazione del prestatore d’opera intellettuale è sempre  di mezzi e non di risultato, come avviene invece nel contrato d’opera professionale e nel contratto di appalto, per cui il professionista adempie qualora mantenga un comportamento improntato a criteri di diligenza, perizia e prudenza. Inoltre se la prestazione comporta la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il professionista non risponde dei danni se non  in caso di dolo o colpa grave.

In particolare la legge quadro sui lavori pubblici dispone che nel caso di afidamento della progettazione a soggetti esterni, rimane a carico dei professionisti incaricati la stipulazione di un contratto di assicurazione contro i rischi professionali (art. 105 del D.P.R. 554/’99).

Per quanto riguarda in particolare il sistema di affidamento degli incarichi di progettazione di opere pubbliche a soggetti esterni rispetto alla amministrazione pubblica appaltante l’attuale normativa distingue in base al valore economico dell’incarico medesimo.

E’ importante premettere che la legge  quadro sui lavori pubblici vieta l’affidamento degli incarichi di progettazione con procedure diverse da quelle previste dalla stessa legge quadro, divieto che si applica anche ai contratti a tempo determinato i quali non possono quindi essere utilizzati per assumere provvisoriamente tecnici esterni all’amministrazione, ponendoli all’interno del gruppo dei progettisti della stessa amministrazione, in quanto ciò comporterebbe  una violazione della concorrenza ai danni di coloro che operano liberamente sul mercato.

Inoltre  in base al principio dell’unitario affidamento del progetto definitivo ed esecutivo, la progettazione definitiva ed esecutiva deve di norma essere affidata allo stesso progettista a meno che sussistano ragioni contrarie motivate dal responsabile del procedimento. Pertanto in caso di frazionamento dell’incarico deve essere conferita una congrua motivazione, tenuto conto del fatto che  i vari aspetti tecnici che sono coinvolti da ogni progetto richiedono una visione unitaria.

In tale materia, come detto,  dispone l’art. 17 della legge quadro sui lavori pubblici (detta legge Merloni n. 109/’94).

Pertanto, come su cennato,  le pubbliche amministrazioni, quando ricorrono le condizioni  di carenza di personale tecnico  interno alla stazione appaltante, oppure la difficoltà a rispettare i tempi della programmazione dei lavori pubblici di svolgere le funzioni istituzionali, od ancora nella ipotesi in cui si tratta di svolgere lavori di particolare complessità tecnica o nel caso in cui la progettazione coinvolga una molteplicità di competenze, allora  possono procedere all’affidamento delle attività di progettazione all’esterno. Se il valore dell’incarico da affidare è inferiore a 40.000 euro si può  effettuare l’affidamento a liberi professionisti singoli od associati od a società di ingegneria di  fiducia dell’amministrazione appaltante.

In questa situazione si ha una ampia discrezionalità  che la pubblica amministrazione viene ad esercitare, consistente nel fatto che è necessario fare una precedente  valutazione dell’esperienza e della professionalità dei professionisti.

Per la fascia di incarichi di progettazione con valore economico compreso tra   40.000 ed i 200.000 euro si procede all’affidamento sulla base  della valutazione di curricola presentati dai professionisti. nell’ambito del principio di trasparenza della pubblica amministrazione è necessaria una previa attività di pubblicità circa l’intenzione che la pubblica amministrazione ha di procedere ad affidamento esterno. Anche in tale situazione si viene ad avere un certo margine di diffusa discrezionalità da parte dell’amministrazione appaltante dal momento che in ogni caso  il provvedimento con il quale si procede alla scelta del professionista esterno, pur dovendo ovviamente essere motivato, non comporta una stretta comparazione tra i vari professionisti. La motivazione va conferita tenendo conto della esperienza e professionalità degli incaricandi.

Per quanto riguarda la valutazione del curriculum e pertanto la valutazione dell’esperienza e della professionalità dei professionisti la circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 4488 del 08.10.196 dettava delle indicazioni in merito all’arco temporale da prendere in considerazione nel curriculum, con l’esigenza di poter contare su un professionista  con professionalità tale da  poter fare fronte all’esigenza progettuale dell’amministrazione.

La sentenza del Tar calabrese n. 641/’97 ha stabilito che l’amministrazione deve spiegare le ragioni  per le quali compie la scelta a favore di uno degli aspiranti in modo che sia possibile il sindacato di intrinseca logicità della stessa da parte del giudice di legittimità.

Un’altra sentenza del Tar Puglia ha stabilito che in caso di associazione di professionisti  il curriculum deve essere valutato sulla base della professionalità di tutti gli associati.

Infine per gli incarichi di progettazione di valore pari o superiore ad un valore di 200.000 euro si procede applicando  il D.Lgvo 157/’95, o il D.Lgvo 158/’95 per i settori esclusi.

Ricordiamo, con un cenno, che le nuove norme per i lavori pubblici contenute nel Disegno di legge collegato alla finanziaria 2002 prevede tra l’altro l’affidamento degli incarichi fiduciari per un valore fino a 100.000 euro. Mentre per gli incarichi di valore compreso tra i 100.000 euro e la soglia Cee occorre procedere alla gara pubblica o a procedure alternative disciplinate nel regolamento.

Sopra la soglia suddetta si applica il D.Lgvo 157/’95 (D.Lgvo 158/’95 per i settori esclusi).

In particolare la legge quadro sui lavori pubblici introduce una nuova figura societaria e cioé la sopra richiamata società di professionisti la quale è in pratica una società professionale ed ha il vincolo di dovere essere costituita, nelle forme in genere di società di persone o anche di società cooperative, da soli professionisti iscritti negli albi professionali che possono svolgere le medesime attività che possono essere esercitate dalle società di ingegneria (da costituirsi in genere nella forma di società di capitali). Inoltre i soci sono equiparati ai fini previdenziali ai professionisti che svolgono attività professionali in forma associata, essendo pertanto sottoposti all’obbligo di versamento contributivo previdenziale, oltre al fatto che ai corrispettvi delle società professionali si applica il contributo integrativo del 2% che i committenti devono corrispondere sulla parcella.

Si tratta  di associazioni costituite da coloro che intendono esercitare in comune la loro attività professionale.

L’ammissibilità di tale ipotesi è stata a lungo controversa in dottrina e giurisprudenza tenuto conto anche della legge legge 1815/’39 la quale appunto vietava la costituzione, l’esercizio e la direzione di società, istituti, uffici, agenzie ed enti che avessero lo scopo di fornire ai propri consociati ed ai terzi prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile e tributaria, pur disponendo, comunque, l’art. 2322 c.c. che il professionista ha il compito di eseguire personalmente l’incarico ricevuto.

Tenendo conto dell’adeguamento alla normativa europea e considerato che in vari paesi aderenti alla Unione europea già da tempo si hanno imprese che forniscono servizi professionali, anche in Italia con la legge 266/’97 (detta legge Bersani) è stato abrogato l’art. 2 della suddetta legge 1815/’39 per cui oggi è consentito l’esercizio delle professioni intellettuali in forma di società.

In pratica la legge quadro sui lavori pubblici prevede che ai singoli professionisti, nonché alle dette società di professionisti, sia nella forma di società di persone che di società cooperative, possano essere conferiti in relazione alla fiducia, incarichi professionali di importo fino a 40.000 euro ed inoltre si viene a riservare il settore dei restanti incarichi di rilievo nazionale, da 40.000 a 200.000 euro. Alle società di ingegneria vengono affidati  tramite  i metodi del D.Lgvo 157/’95, gli incarichi pari o superiori ai 200.000 euro.

Per società di ingegneria si intendono le società di capitali di cui al codice civile, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di ciascun professionista firmatario del progetto.

La legge prevede che le società di ingegneria nominino uno o più direttori tecnici, nella persona di professionisti tecnici iscritti nei relativi albi professionali da almeno 10 anni, i quali hanno in pratica la responsabilità collaborare alla risoluzione degli indirizzi strategici delle società.

Oltre le modalità su esposte per gli affidamenti di incarichi di progettazione all’esterno si riscontra nella normativa sui lavori pubblici anche la residuale possibilità, quando si tratti di progettazioni inerenti particolari opere di rilievo ambientale, tecnologico, storico-artistico e conservativo, di ricorrere ai concorsi di progettazione nonché ai concorsi di idee. In tali casi si tratta comunque  di procedure aventi lo scopo non tanto di reperire sul mercato le prestazioni di professionisti ma piuttosto di reperire un progetto o un’idea progettuale. Per tali formalità di affidamento si applicano in ogni caso le norme  attinenti alle forme di pubblicità già previste dalla legge per gli altri tipi di affidamenti.

Da menzionare il fatto che i progettisti esterni incaricati non possono in ogni caso sub appaltare l’incarico di progettazione e neppure le relazioni geologiche,  ad eccezione delle indagini geologiche, geotecniche,  sismiche, sondaggi, rillievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici nonché la  redazione grafica degli elaborati a tale proposito la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 19/’00).

Per quanto riguarda il sistema delle tariffe professionali la legge quadro sui lavori pubblici, secondo quanto disposto dall’art. 17 comma 14bis) fa rinvio all’apposito decreto interministeriale  emanato nel corso del 2001, che disciplina l’applicazione delle tariffe, tenuto conto della legge 143/’49, con  la ripartizione in più aliquote percentuali per ogni singolo livello progettuale e la rideterminazione delle tabelle dei corrispettivi in relazione alle diverse categorie di lavori, agli oneri assicurativi, nonché alle percentuali da applicarsi alle attività  di supporto ed alle attività del responsabile del progetto e della sicurezza.

Nel caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi del comma 4, l'attività di direzione dei lavori è affidata, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato. In tal caso il conteggio effettuato per stabilire l'importo stimato, ai fini dell'affidamento dell'incarico di progettazione, deve comprendere l'importo della direzione dei lavori.

Molto importante è il principio dell’inderogabilità dei minimi di tariffa a pena di nullità di ogni eventuale patto contrario. Nei confronti delle amministrazioni pubbliche appaltanti i professionisti incaricati della progettazione possono scendere fino ad un minimo  di tariffa, operando lo sconto del 20% che per legge i progettisti possono praticare. Il rimborso delle spese deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a 50 milioni e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a 100 miliardi.

Altresì, molto  importante è il principio per cui è vietato il fatto di subordinare il pagamento dei corrispettivi alla condizione sospensiva del finanziamento dell’opera pubblica progettata. Spetta al contratto che disciplina il rapporto negoziale tra l’amministrazione e l’incaricato della progettazione, definire le modalità di pagamento della progettazione e di tutti i servizi appaltati compresa la direzione dei lavori. Spetta, altresì, al contratto professionale stabilire eventuali clausole penali cui assoggettare il professionista incaricato. In ogni caso la legge stabilisce che i progetti devono sempre essere valutati,  sotto il profilo della corrispondenza alle aspettative predeterminate, o dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o da appositi organismi di controllo.

Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi; per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'art.  2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti.

Inoltre, la legge quadro, più volte richiamata, all’art. 30, 5 co.,  dispone che il progettista incaricato  è obbligato a stipulare un contratto di assicurazione contro la responsabilità civile professionale al fine di essere coperto dagli eventuali rischi che derivano dall’attività professionale per tutta la durata dei lavori e fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio.

Ricordiamo che per errore od omissione da parte dell’incaricato di progettazione, si intende una situazione di erronea valutazione dello stato di fatto, di una mancata o errata individuazione della normativa tecnica, un mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti, nonché la violazione degli ordinari oneri di diligenza e perizia nella predisposizione dei progetti.

Gentilini Gabriele