ASTE
ON LINE
Si tratta di
un argomento che sicuramente va molto di moda, per cui ritengo sia opportuno
fare il punto della situazione, sia da un punto di vista meramente
legislativo, sia da un punto di vista tecnico - pratico.
Partiamo dalla
normativa più recente; la legge n.114 /1998, sulla c.d. "riforma del
commercio", all'art. 18 recita:
18. Vendita per corrispondenza,
televisione o altri sistemi di comunicazione.
1. La vendita al dettaglio per
corrispondenza o tramite televisione o altri sistemi di comunicazione è soggetta
a previa comunicazione al comune nel quale l'esercente ha la residenza, se
persona fisica, o la sede legale. L'attività può essere iniziata decorsi
trenta giorni dal ricevimento della comunicazione.
2. È vietato inviare prodotti al
consumatore se non a seguito di specifica richiesta. È consentito l'invio di
campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore.
3. Nella comunicazione di cui al comma 1
deve essere dichiarata la sussistenza del possesso dei requisiti di cui
all'articolo 5 e il settore merceologico.
4. Nei casi in cui le operazioni di
vendita sono effettuate tramite televisione, l'emittente televisiva deve
accertare, prima di metterle in onda, che il titolare dell'attività è in
possesso dei requisiti prescritti dal presente decreto per l'esercizio della
vendita al dettaglio. Durante la trasmissione debbono essere indicati il nome
e la denominazione o la ragione sociale e la sede del venditore, il numero di
iscrizione al registro delle imprese ed il numero della partita IVA. Agli
organi di vigilanza è consentito il libero accesso al locale indicato come
sede del venditore.
5. Le operazioni di vendita all'asta
realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione
sono vietate.
6. Chi effettua le vendite tramite
televisione per conto terzi deve essere in possesso della licenza prevista
dall'articolo 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato
con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (29).
7. Alle vendite di cui al presente
articolo si applicano altresì le disposizioni di cui al decreto legislativo
15 gennaio 1992, n. 50 (30), in materia di contratti negoziati fuori dei
locali commerciali.
Quindi, come
è possibile vedere, il comma 5 del citato articolo 18 VIETA espressamente le
aste effettuate a mezzo di "altri sistemi di comunicazione"; poiché
Internet può sicuramente essere considerato come un "sistema di
comunicazione" (in particolare si è espressa
in questo senso più volte l'Autorità Garante
per la Concorrenza ed il Mercato [AGCM]), ne discende come logica
conseguenza che le aste sul web dovrebbero essere considerate come vietate.
Le sanzioni
per l'inosservanza del divieto di tale articolo sono abbastanza pesanti;
infatti l'art. 22 della legge n.114/1998 così dispone:
22. Sanzioni e revoca.
1. Chiunque viola le disposizioni di cui
agli articoli 5, 7, 8, 9, 16, 17, 18 e 19 del presente decreto è punito con
la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 5.000.000 a lire
30.000.000.
2. In caso di particolare gravità o di
recidiva il sindaco può inoltre disporre la sospensione della attività di
vendita per un periodo non superiore a venti giorni. La recidiva si verifica
qualora sia stata commessa la stessa violazione per due volte in un anno,
anche se si è proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione.
3. Chiunque viola le disposizioni di cui
agli articoli 11, 14, 15 e 26, comma 5, del presente decreto è punito con la
sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 1.000.000 a lire
6.000.000.
4. L'autorizzazione all'apertura è
revocata qualora il titolare:
a)
non inizia l'attività di una media struttura di vendita entro un anno
dalla data del rilascio o entro due anni se trattasi di una grande struttura
di vendita, salvo proroga in caso di comprovata necessità;
b)
sospende l'attività per un periodo superiore ad un anno;
c)
non risulta più provvisto dei requisiti di cui all'articolo 5, comma
2;
d)
nel caso di ulteriore violazione delle prescrizioni in materia igienico
- sanitaria avvenuta dopo la sospensione dell'attività disposta ai sensi del
comma 2.
5. Il sindaco ordina la chiusura di un
esercizio di vicinato qualora il titolare:
a)
sospende l'attività per un periodo superiore ad un anno;
b)
non risulta più provvisto dei requisiti di cui all'articolo 5, comma
2;
c)
nel caso di ulteriore violazione delle prescrizioni in materia
igienico-sanitaria avvenuta dopo la sospensione dell'attività disposta ai
sensi del comma 2.
6. In caso di svolgimento abusivo
dell'attività il sindaco ordina la chiusura immediata dell'esercizio di
vendita.
7. Per le violazioni di cui al presente
articolo l'autorità competente è il sindaco del comune nel quale hanno avuto
luogo. Alla medesima autorità pervengono i proventi derivanti dai pagamenti
in misura ridotta ovvero da ordinanze ingiunzioni di pagamento.
Qui,
per inciso, si pone immediatamente un problema di competenza; quale potrebbe
essere il comune nel quale "hanno avuto luogo" le violazioni?
Appare
abbastanza evidente come la normativa abbia voluto riferirsi, probabilmente,
al comune dove ha sede il soggetto che opera in maniera non corretta; infatti
sia con le vendite televisive sia con quelle effettuate a mezzo Internet,
appare abbastanza difficile evidenziare un criterio "spaziale" di
riferimento, a meno che non si voglia adottare il criterio della "prima
manifestazione", nel senso che sarebbe competente il comune del luogo di
residenza del soggetto che per primo segnali l'illecito.
Francamente,
ritengo sia per motivi di ordine logico sia per motivi di ordine pratico di
gran lunga preferibile la prima soluzione; è da notare però che
l'incongruenza rimane, ed è sintomatica della cronica mancanza di conoscenza
dei c.d. "nuovi fenomeni" da parte del legislatore.
Inoltre,
chi esercita le "sole" vendite per televisione deve essere in
possesso dell'autorizzazione prevista dal T.U. delle Leggi di Pubblica
Sicurezza:
Art. 115. (art.
116 T.U. 1926). - Non possono aprirsi o condursi agenzie di prestiti su pegno
o altre agenzie di affari, quali che siano l'oggetto e la durata, anche sotto
forma di agenzie di vendita, di esposizioni, mostre o fiere campionarie e
simili, senza licenza del Questore .
La licenza è
necessaria anche per l'esercizio del mestiere di sensale o di intromettitore
(A).
Tra le agenzie
indicate in questo articolo sono comprese le agenzie per la raccolta di
informazioni a scopo di divulgazione mediante bollettini od altri simili
mezzi.
La licenza vale
esclusivamente pei locali in essa indicati.
È ammessa la
rappresentanza .
(A) Gli artt.
1-4, L. 21 marzo 1958, n. 253, contenente la disciplina della professione di
mediatore così dispongono:
“Art. 1. Le
norme dettate dalla presente legge si applicano ai mediatori professionali di
cui al capo XI del titolo III del libro IV del codice penale, eccezion fatta
per gli agenti di cambio e per i pubblici mediatori marittimi, categorie per
le quali continueranno ad avere applicazione le disposizioni attualmente in
vigore.
Art. 2. Per
l'esercizio professionale della mediazione è richiesta l'iscrizione nei ruoli
previsti dall'art. 21 della L. 20 marzo 1913, n. 272, e dalle norme
sull'ordinamento delle Camere di commercio, industria e agricoltura, secondo
le modalità indicate in detta legge.
Il titolo di
studio prescritto dall'art. 23 della stessa legge è necessario soltanto per i
mediatori che intendano esercitare gli uffici pubblici per i quali si richiede
un'autorizzazione speciale, ai sensi del successivo articolo 27. Essi sono
iscritti in un ruolo speciale.
Agli iscritti
nei ruoli medesimi compete la qualifica di agenti di affari in mediazione.
Art. 3. Per
l'esercizio dell'attività disciplinata dai precedenti articoli non è
richiesta la licenza prevista dall'art. 115 del testo unico delle leggi di
pubblica sicurezza approvato con R.D. 18 giugno 1931, n. 773.
Art. 4. Chiunque eserciti
professionalmente l'attività disciplinata nella presente legge senza essere
iscritto nei ruoli indicati dall'art. 2 incorre nelle sanzioni penali previste
dall'art. 665 del codice penale”.
Occorre
poi rispettare anche il dettato dell'art. 205 del regolamento applicativo del
sopra citato testo unico:
205. Sotto la denominazione di “agenzie
pubbliche o uffici pubblici di affari” usata dall'articolo 115 della legge,
si comprendono le imprese, comunque organizzate, che si offrono come
intermediarie nell'assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la
propria opera a chiunque ne faccia richiesta.
Ricadono sotto il disposto del citato
articolo i commissionari, i mandatari, i piazzisti, i sensali, i ricercatori
di merci, di clienti o di affari per esercizi od agenzie autorizzati; le
agenzie per abbonamenti ai giornali; le agenzie teatrali; le agenzie di
viaggi, di pubblici incanti; gli uffici di pubblicità, e simili.
Per
quale motivo ho riportato le norme appena citate? Perché una casa d'aste
"fisica" è considerata dal nostro legislatore come una agenzia
d'affari e non, come si potrebbe pensare ad un primo esame, come una attività
di mediazione.
Negli
anni passati, infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che le aste
attraverso il mezzo televisivo erano da considerarsi lecite, pur se sottoposte
alla normativa di Pubblica Sicurezza sopra richiamata (Consiglio di Giustizia
Amministrativa della Sicilia n. 69 del 28 maggio 1986, in Consiglio di Stato
1986, I, p. 732. Conforme anche Pretura penale di Roma 21 giugno 1986, in
Cassazione penale 1987, I, p. 423).
E’
stato invece escluso che l’attività delle agenzie di vendita all’asta sia
da equiparare all’attività di mediazione di cui alla Legge 20 marzo 1913 n.
272 (Consiglio di Stato 17 gennaio 1984 n. 259, in Foro Italiano, Repertorio
1986).
L’esercizio
nel territorio italiano dell’attività delle agenzie di vendita all’asta
è, quindi, sottoposto a licenza di Pubblica Sicurezza, ottenibile su domanda
dell’interessato, nella quale devono essere indicati, a norma dell’art.
204 del Regolamento di esecuzione del T.U.P.S. citato:
-
la natura degli affari a cui si vuole attendere;
-
la tariffa delle operazioni;
-
la sede dell’esercizio.
La
licenza deve essere rinnovata ogni anno.
Naturalmente
la situazione appena prospettata è stata superata dalla normativa della Legge
n.114/1998, che come si è visto, vieta espressamente le televisive ovvero
effettuate con altri mezzi di comunicazione.
A
questo punto, prima di arrivare a delle possibili conclusioni, da prendere in
considerazione in relazione alla recente normativa sui c.d. "contratti a
distanza", occorre chiarire quale possa essere la struttura e la logica
di una casa d'aste.
Le
tipologie di asta proponibili in rete sono essenzialmente di tre tipi:
1.
vendite al miglior offerente di beni o servizi direttamente dal da
parte del soggetto che effettua l'asta (che quindi risulta essere in pratica
il proprietario dei beni stessi);
2.
aste nelle quali il gestore della casa d'aste agisce non in proprio, ma
quale agente o mandatario di un terzo;
3.
aste nelle quali il gestore mette semplicemente in contatto tra loro i
sottoscrittori, tutti eventualmente e preliminarmente individuati e iscritti
in uno specifico elenco.
Conseguentemente
l’attività tipica della casa d'aste dovrebbe essere quella di condurre le
aste nei primi due casi, mentre nel terzo caso sembrerebbe che il gestore si
limiti a mettere a disposizione il servizio di contatto, senza intervenire
direttamente nella gara.
Quindi
il terzo servizio potrebbe essere considerato come mediazione, e non come
"agenzia d'affari" collegata con la casa d'aste; va anche rilevato
che poiché stiamo parlando di aste via web, nel caso in cui il gestore
fornisca il "servizio" attraverso il quale si effettui l'asta, la
sua attività potrebbe paragonarsi ad un appalto di servizi, caratterizzato
però proprio dal servizio di battitore d'asta, e quindi si rientrerebbe nelle
prime due ipotesi.
In
tutte e tre le tipologie operative ciascun partecipante, venditore o aspirante
compratore, deve, se parliamo di aste in-line, registrarsi con il proprio
nome, indirizzo e deve fornire i dati della propria carta di credito.
Se
esaminiamo gli eventuali "disclaimer"
riportati nel sito web di gestori non italiani si fa spesso espresso
richiamo alla normativa del paese di appartenenze con riferimento sia alle
modalità di svolgimento delle aste sia ai contratti (di
compravendita/assegnazione) risultanti dalle aste.
Dato
che le aste sono oggetto di normazione di Pubblica Sicurezza in Italia, il
richiamo alla legge del paese ospitante potrebbe non essere considerato valido
dai giudici italiani eventualmente chiamati a risolvere una controversia
inerente ad una vendita all’asta, in quanto la normazione di Pubblica
Sicurezza è da considerarsi imperativa e, pertanto, tale circostanza annulla
l’eventuale rinvio ad una legge straniera disposto dalle parti, come
peraltro stabilito dagli artt. 16 e 17 della Legge 31 maggio 1995 n. 218, la
c.d. "Riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato".
Quale
foro esclusivamente competente è, poi, generalmente indicato quello del paese
ospitante il sito, ma potrebbe, come scritto in precedenza, trattarsi di
clausola inserita nelle condizioni generali di contratto predisposte dal
gestore, e per la sua validità occorrerebbe la specifica sottoscrizione ai
sensi dell’art. 1341, secondo comma, del Codice Civile, sempre che venga
considerata valido il "distinguo" di cui sopra circa l'imperatività
di tali norme.
Un
partecipante italiano ad un’asta potrebbe, sussistendo i presupposti per
fondare la giurisdizione in Italia, rivolgersi all’Autorità Giudiziaria
italiana, non essendo efficace la deroga pattizia della giurisdizione in
assenza di specifica approvazione.
Da
ultimo, per mera chiarezza, occorre ricordare che con il mutamento delle
regole di naming, anche una
società che abbia sede in un paese della comunità economica europea, può
registrare un dominio .it
A questo punto si può introdurre il discorso relativo alla discrepanza
tra il decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, il quale all’art. 2 così
recita:
Campo di
applicazione
1. Il presente
decreto si applica ai contratti a distanza, esclusi i contratti:
a)
relativi al servizi finanziari, un elenco indicativo dei quali è
riportato nell'allegato 11;
b)
conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali
automatizzati;
c)
conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni
pubblici;
d)
relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a
beni immobili, con esclusione della locazione;
e)
conclusi in occasione di una vendita all'asta.
La
disciplina in esame concerne i c.d. “contratti a distanza” ed ha recepito
una direttiva CEE del 1997; per una disamina più approfondita al riguardo
rinvio ad altro articolo.
Orbene,
secondo il Dlgs n.185/99, lo stesso decreto non si applica neanche ai
contratti conclusi in occasione di una vendita all’asta; appare quanto meno
singolare la circostanza che l'art. 18 del Dl.Lgs 31.03.1998 n.114 vieti
espressamente le aste "telematiche" e che una legge di poco
posteriore ammetta esplicitamente l'esclusione delle aste dall'ambito
applicativo della presente legge.
Se
ne potrebbe dedurre (ma il condizionale è d’obbligo), dal raffronto delle
normative, ivi espressamente compreso l'art. 1, lettera 2) della Legge
11.06.1971 n.426 sul commercio (dove viene definita l'attività di commercio
al minuto) e dalla collocazione del divieto (rubrica: Vendita per
corrispondenza, televisione, o altri sistemi di comunicazione) che sia vietata
la vendita "a mezzo dello strumento dell'asta" di beni propri (cioè
del fornitore) mentre potrebbe rimanere lecita, e per di più esclusa
dall'ambito di applicazione della presente legge, l'attività di colui che
svolga professionalmente "intermediazione", che - tra l'altro -
viene considerata dal Consiglio di Stato non come mediazione, ma come
"agenzia d'affari".
Infatti
è stato escluso che l’attività delle agenzie di vendita all’asta sia da
equiparare all’attività di mediazione di cui alla Legge 20 marzo 1913 n.
272, come peraltro già chiarito in precedenza.
A questo punto è possibile tirare le prime conclusioni; ferme restando
le gravi discordanze tra le leggi sopra elencate, nonché la tesi appena
riportata , ritengo – ma lascio naturalmente ai lettori l’ultima opinione
in merito – che allo stato attuale della legislazione le c.d. “aste on
line” siano vietate dal sistema normativo italiano, nel senso che non sia
possibile per un soggetto giuridico italiano avere un sito, di qualunque
genere esso sia (.it, .com, etc) nel quale vengano gestite delle aste, nelle
accezioni sopra meglio esplicitate.
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