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Il Tar per la Campania, sezione prima di Napoli, con la sentenza numero 1239 del 6 marzo 2002 sancisce la legittimità di cumulo di funzioni fra gestore del procedimento di gara e di responsabile del procedimento, affermando che nessuna ragione di incompatibilità è rinvenibile, dovendosi anzi osservare che proprio la piena responsabilità che compete al dirigente nella materia suggerisce che egli sia direttamente investito di tutte le fasi della procedura, dall'inizio alla fine, compresa l'aggiudicazione.
Nella fattispecie in esame, trattandosi di procedura "automatica" prevedendosi criteri di aggiudicazione vincolati al solo prezzo offerto (e non di procedure di aggiudicazione in base ad apprezzamenti di discrezionalità tecnica-amministrativa, con attribuzione di punteggi ai diversi elementi dell'offerta quali l'appalto-concorso o licitazioni private con il criterio dell'offerta più vantaggiosa prendendo in considerazione più elementi), alla luce del carattere unitario delle procedure di gara e vincolato dell'aggiudicazione, deve escludersi l'illegittimità dell'affidamento ad un organo monocratico, che peraltro è stato assistito nelle operazioni da un dipendente del Comune e da due testimoni.
Attenzione quindi al rischio nella polizza di Responsabilità Civile dei Dirigenti in quanto su di loro potrebbe gravare la responsabilità delle procedure di appalto e la stipula dei contratti, e perfino il potere di approvazione degli atti di gara !!!!!!!!
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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione Prima -
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 95/2002 Reg. gen., proposto dall'Istituto di vigilanza privata "***** s.p.a", in persona del legale rappresentante, dott. Mario Cicala, rappresentato e difeso, per mandato in calce all'atto introduttivo del giudizio, dall'avv. Enrico Soprano, presso il cui studio in Napoli, via Melisburgo, n. 4, è elettivamente domiciliato
contro
il Comune di Torre del Greco, in persona del Commissario straordinario p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Matteo Aurilia, giusta procura generale alle liti, in atti, con domicilio presso la segreteria del Giudice adito
per l'annullamento (previa sospensiva)
quanto all'atto introduttivo del giudizio:
- delle "norme ed avvertenze per la licitazione" allegate alla lettera d'invito a licitazione privata trasmessa dal Comune di Torre del Greco all'Istituto ricorrente in data 6.12.2001 ed avente ad oggetto l'affidamento del servizio di vigilanza e radio allarme a vari Uffici comunali, nella parte in cui è stata preindividuata la massima offerta possibile in ribasso;
- del Capitolato speciale d'appalto e del modello di "dichiarazione necessaria per l'ammissione alla gara", anch'essa allegati alla lettera d'invito del 6.12.2001, nella parte in cui è stato previsto, quale requisito di partecipazione alla procedura, il possesso di una "sede fissa operativa sul territorio cittadino", "munita di centrale radio e debitamente piantonata 24 ore su 24";
di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;
quanto all'atto contenente motivi aggiunti:
del verbale del 28.12.2001, ottenuto in copia a seguito di istanza di accesso solo in data 4.2.2002, a mezzo del quale l'Istituto ricorrente è stato escluso dalla gara per non aver prodotto la prescritta dichiarazione sulla sede operativa e la gara medesima è stata aggiudicata all'Istituto di vigilanza Oplonti s.r.l.
Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata;
Dato atto che il controinteressato (il soggetto restato aggiudicatario), cui sono stati notificati ritualmente i motivi aggiunti contenenti, fra l'altro, l'originaria impugnativa e le censure ivi sollevate, non si è costituito in giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il 1^ Referendario, dr. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi i procuratori delle parti costituite, come da verbale di udienza, nel corso dell'adunanza camerale del 20.2.2002, nel cui ruolo è ricompresa, fra le altre, la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti qui impugnati;
Ritenuto, dopo aver sentito sul punto i procuratori delle parti costituite che non hanno sollevato obiezioni, che sussistano i presupposti di cui all'art. 21 e 26 della l. 1034/71 per trattenere la causa per il merito e pronunciare definitivamente in questa sede;
Considerato che è infondata la seconda doglianza volta a censurare, a mezzo dell'atto introduttivo del giudizio, le determinazioni a monte della stazione appaltante richiedenti il possesso di una sede fissa operativa sul territorio cittadino, ovvero l'impegno ad istituirla da parte dell'aggiudicataria e, quindi, a mezzo dei motivi aggiunti, il provvedimento di esclusione dalla gara dell'Istituto ricorrente che la relativa, prescritta, dichiarazione non aveva reso;
Che, se pur vero che la Sezione ha ritenuto legittimo il provvedimento del Prefetto di Napoli (n.1552/2000) recante l'autorizzazione agli istituti di vigilanza privata in possesso della licenza di cui all'art. 134 del T.U.L.P.S. ad estendere l'ambito di attività all'intero territorio provinciale in un ottica di liberalizzazione del mercato (Tar Campania, Sezione 1^, n. 5292/2001), non di meno ciò non preclude alle stazioni appaltanti di poter richiedere che l'aggiudicatario "appronti una sede operativa fissa, munita di centrale radio e debitamente piantonata 24 ore su 24", al fine "inoltre" (in aggiunta cioè all'assicurazione delle funzioni di comunicazioni radio) "di essere in grado di garantire l'espletamento del servizio con l'immediata sostituzione delle unità impiegate, che, per qualsiasi motivo, dovessero mancare, nonché di assicurare il pronto intervento tanto su richiesta del personale impiegato nei rispettivi servizi che in caso di segnalazione proveniente da uno dei radio allarmi già installati ed operanti" (art. 4 del Capitolato speciale di appalto, impugnato);
Che tale specifica ed ulteriore previsione è finalizzata a garantire continuità ed efficienza del servizio (immediate sostituzioni ed interventi urgenti), ossia a richiedere prestazioni suppletive che possono essere assicurate solo dalla presenza di una sede operativa nel Comune (di Torre del Greco);
Che, quindi, alcun vulnus alla liberalizzazione del settore è dalla stessa recata, consentendosi, al contrario, all'Istituto aggiudicatario non solo di estendere la propria attività all'intero ambito provinciale, ma vieppiù di radicarsi in altri ambiti territoriali (oltre quello di Napoli, nel caso di specie);
Che, pertanto, la disposta esclusione dell'Istituto ricorrente dalla gara si appalesa legittima e sufficiente a precludere ogni residuo interesse tutelabile in riferimento alla prima censura (prefissazione di un limite di ribasso); ciò avuto anche conto che, giusta dichiarazione contenuta nei motivi aggiunti, il ricorrente ha offerto gli stessi prezzi dell'aggiudicatario e di quelli, eguali, offerti dai restanti soggetti ammessi al prosieguo della procedura;
Che residua, comunque, all'esame la composita censura di carenza di una commissione di gara, connessa alla dedotta incompetenza del dirigente a disporre l'aggiudicazione; e ciò perché la stessa (censura) involge l'intero operato dell'unica persona fisica -il dirigente dell'ufficio Provveditorato dell'Ente- che ha cumulato (illegittimamente, nella prospettazione attorea) sia le funzioni di responsabile del procedimento che di soggetto che ha disposto l'aggiudicazione dell'appalto;
Atteso che, quanto alla necessità della costituzione di una apposita commissione di gara, il Collegio è dell'avviso che la questione si presenti in maniera diversa a seconda che si sia in presenza di procedure di aggiudicazione in base ad apprezzamenti di discrezionalità tecnica-amministrativa, con attribuzione di punteggi ai diversi elementi dell'offerta (appalto-concorso o licitazioni private con il criterio dell'offerta più vantaggiosa prendendo in considerazione più elementi), ovvero se la procedura sia "automatica" prevedendosi criteri di aggiudicazione vincolati al solo prezzo offerto (cfr., per la distinzione e le sue ricadute, Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002, n. 340);
Che, in quest'ultimo caso, corrispondente alla vicenda in esame, alla luce del carattere unitario delle procedure di gara e vincolato dell'aggiudicazione, deve escludersi l'illegittimità dell'affidamento ad un organo monocratico, che peraltro è stato assistito nelle operazioni da un dipendente del Comune e da due testimoni;
Che, quanto al cumulo delle funzioni di gestore del procedimento di gara e di responsabile del procedimento, la giurisprudenza del giudice amministrativo di primo grado è divisa su tale possibilità; a fronte di chi ritiene, ad esempio, che il Presidente della commissione di gara debba essere persona diversa dal dirigente responsabile del procedimento, in ragione del rilievo della funzione di controllo che questi deve dispiegare sulle operazioni di gara all'esito dell'aggiudicazione definitiva (per tutte, Tar Lazio, Sez. II, 10 luglio 2001, n. 6268 e, in riferimento alle previsioni previgenti l'introduzione nell'ordinamento del T.U. del 2000, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 19 gennaio 2000, n. 109) si pone chi invece ritiene che nessuna ragione di incompatibilità è rinvenibile nel cumulo di dette funzioni, dovendosi anzi osservare che proprio la piena responsabilità che compete al dirigente nella materia suggerisce che egli sia direttamente investito di tutte le fasi della procedura, dall'inizio alla fine (per tutte, Tar Sardegna, 20 luglio 2001, n. 828 e, ancor prima dell'introduzione nell'ordinamento del T.U del 2000, Tar Campania, Salerno, 10 maggio 2000, n. 346);
Che nei sensi di cui a quest'ultimo indirizzo appare condurre la statuizione del giudice di secondo grado secondo cui l'art. 6, comma 2, della l. 127/1997 ha attribuito all'esclusiva competenza del personale dirigente degli enti locali, oltre la presidenza delle commissioni, la responsabilità delle procedure di appalto e la stipula dei contratti, e perfino il potere di approvazione degli atti di gara (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2001, n. 2293);
Che alla stregua della normativa citata, reiterata dall'art. 107, comma 3, del d. l.vo 18 agosto 2000, n. 267, si ritiene di dovere concludere per la legittimità del cumulo;
Ritenuto, pertanto, che il ricorso è infondato e, siccome tale, va respinto, con le conseguenziali statuizioni di cui in dispositivo, anche sulle spese che seguono la soccombenza secondo la liquidazione appresso fattane;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe,
Pone le spese di giudizio a carico dell'Istituto ricorrente e le liquida in Euro millecinquecento/00 (150,00) a favore del Comune resistente.
Nulla a statuirsi nei confronti del controinteressato, non costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, in Camera di consiglio, addì 20.2.2002.
dott. Giancarlo Coraggio, Presidente
dott. Arcangelo Monaciliuni, 1^ referendario, est.