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Secondo il Tar adito in prime cure l'incameramento della cauzione ha una sua ragion d'essere nel ristoro del pregiudizio subito dall'interesse pubblico per la turbativa del procedimento a causa del ritardo rispetto al termine fissato.
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 2295 del 30 aprile 2002 si occupa di un ricorso avverso l'applicazione da parte della Stazione appaltante di tutte le sanzioni previste dall'articolo 10 comma 1 quater della legge: esclusione dalle procedure, escussione della garanzia provvisoria e segnalazione all'Autory dei llpp.
La vicenda trae origine dall'errato invio da parte della ditta sorteggiata, a dimostrazione del possesso della richiesta cifra di affari per il periodo 1994-1998 del bilancio relativo all'esercizio 1999 e del conseguente invio del bilancio richiesto (1994) oltre il termine di dieci giorni previsto dalla norma in esame.
Avverso l'escussione della cauzione la Ditta ha proposto ricorso sostenendo l'illegittimità del provvedimento in quanto il mancato rispetto del termine indicato dalla norma rende legittima l'esclusione dalla gara, in omaggio all'esigenza di speditezza della procedura, ma la diversa misura sanzionatoria dell'escussione dovrebbe essere collegata al verificato difetto del requisito dichiarato, mentre nella specie l'interessata ha dimostrato di possedere la qualificazione economica per partecipare.
I giudici di Palazzo Spada non danno soddisfazione alla ditta attuale ricorrente sul presupposto sia della perentorietà del termine dei dieci giorni concessi alle ditte sorteggiate per la dimostrazione dei (presunti) requisti di ordine speciale sia sul collegamento esistente fra le due sanzioni dell'esclusione e dell'incameramento della cauzione provvisoria
Soltanto a condizione che l'impossibilità dell'adempimento dipenda da cause oggettive, la giurisprudenza ha ritenuto legittima la proroga del termine in questione mentre nella fattispecie è da escludere che ricorra tale circostanza posto che l'inosservanza del termine è stata determinata da un errore materiale dell'impresa.
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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2001
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso n. 5813 del 2001, proposto dalla s.r.l. **** Costruzioni
contro
la Provincia di Genova, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Romanelli, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, Via Cosseria 5;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. II, 26 aprile 2001, n. 495, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell'11 dicembre 2001 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli Avv.ti Paoletti e Romanelli;
Visto il dispositivo di decisione n. 672 del 12/12/2001;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
L'Impresa **** Costruzioni, partecipante alla gara per lavori stradali presso Cogorno, essendo stata sorteggiata ai sensi dell'art. 10, comma 1 quater della legge n. 109 del 1994, a dimostrazione del possesso della richiesta cifra di affari per il periodo 1994-1998, ha erroneamente inviato il bilancio 1999. A seguito dell'invio del bilancio richiesto (1994) oltre il termine di dieci giorni, l'Amministrazione l'ha esclusa dalla gara ed ha provveduto all'incameramento della cauzione.
Avverso l'escussione della cauzione la Ditta ha proposto ricorso sostenendo che il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell'art. 10, comma 1, quater. Secondo l'assunto, il mancato rispetto del termine indicato dalla norma rende legittima l'esclusione dalla gara, in omaggio all'esigenza di speditezza della procedura, ma la diversa misura sanzionatoria dell'escussione dovrebbe essere collegata al verificato difetto del requisito dichiarato, mentre nella specie l'interessata ha dimostrato di possedere la qualificazione economica per partecipare.
Il T.A.R. ha respinto il ricorso osservando che la norma è formulata in termini tali da non lasciare margini di apprezzamento discrezionale circa la buona fede dell'impresa interessata o la scusabilità dell'errore. L'incameramento della cauzione, d'altra parte ha una sua ragion d'essere nel ristoro del pregiudizio subito dall'interesse pubblico per la turbativa del procedimento a causa del ritardo rispetto al termine fissato.
L'Impresa ha proposto appello, reiterando le censure già dedotte in primo grado.
Alla pubblica udienza dell'11 dicembre 2001 la causa passava in decisione.
DIRITTO
L'appello non può essere accolto.
La giurisprudenza amministrativa ha costantemente ritenuto, in aderenza al dato testuale, che il termine di cui all'art. 10, comma 1 quater della legge n. 109 del 1994 sia perentorio e che le due sanzioni dell'esclusione e dell'incameramento della sanzione siano collegate al medesimo presupposto, ossia l'inosservanza del termine anzidetto (cons. St., Sez, V, 18 maggio 2001, n. 2780; 6 giugno 2001 n. 3066).
E' bensì vero che, in qualche caso (Sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714, 18 maggio 2001 n. 2780; Sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066), la giurisprudenza ha ritenuto legittima la proroga del termine in questione, ma alla condizione che l'impossibilità dell'adempimento fosse dipeso da cause oggettive, del tutto estranee al comportamento dell'impresa interessata.
Nella fattispecie è da escludere che ricorra tale circostanza posto che l'inosservanza del termine è stata determinata da un errore materiale dell'impresa.
In conclusione, l'appello va rigettato, ma le spese possono essere compensate.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l'appello in epigrafe;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell' 11 dicembre 2001
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il......................... 30/04/2002........................