inserito in Diritto&Diritti nel febbraio 2003

L’impresa esclusa dalla gara non deve dimostrare la certezza di vittoria: sufficiente l’interesse “strumentale”. Illegittimo il ricorso avvverso l’esclusione soltanto se il risultato favorevole non sia raggiungibile o se viene provata l’assoluta non probabilità di aggiudicazione. Così nella massima ufficiale del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6294 

A cura di Sonia LAZZINI

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Al fine dell’interesse al ricorso in materia di aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione, è, infatti, sufficiente l’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dal quale deriva una nuova "chance" di partecipazione e di aggiudicazione. L’esclusione di un’impresa da una gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. costituisce, di per sé, lesione dell’interesse a vedere valutata l’offerta, indipendentemente dall’esito della gara. Pertanto, l’interesse a ricorrere, in capo all’impresa esclusa, è configurabile ex se e non occorre che dimostri che l’esito sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (cfr. VI 10 aprile 2001 n. 2159 e 28 aprile 1998 n. 576; V 24 marzo 2001 n. 1708, 3 marzo 2001, n. 1234, 11 giugno 1999 n. 439 e 24 aprile 1997 n. 1015), salvo che non risulti che, per altre ragioni, tale risultato favorevole non sia raggiungibile, ovvero che sia data la prova contraria della non esistenza della proba-bilità indicata.

 

La condanna alle spese, da parte dell’organo giurisdizionale, si configura come una sua valutazione discrezionale, censurabile unicamente per violazione di legge (cfr. V 24 marzo 2001 n. 1709 e VI 21 agosto 2000 n. 4506). Anche se il potere sindacatorio del giudice d’appello non incontra limiti (cfr. V 25 giugno 2001 n. 3364 e IV 28 marzo 1994 n. 299), si deve aver riguardo alla situazione denunciata dal soccombente. E, in proposito, occorre sottolineare che la regola generale è quella recata dall’art. 91 c.p.c., vale a dire è quella della condanna alle spese della parte soccombente. La previsione del concorso di giusti motivi, per far luogo a compensazione, viene negata dalla stessa appellante amministrazione, che critica la statuizione con riguardo all’infondatezza del ricorso, che invece è stato riconosciuto meritevole di accoglimento.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

            sul ricorso in appello n.r.g. 743 del 2002, proposto dal comune di MONTECATINI TERME, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Giovannelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dr. Gianmarco Grez, in Roma, lungotevere Flaminio, n. 46,

contro

la s.r.l. **** Strade, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Di Gioia e Sandro Bonelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27,

e nei confronti

della s.r.l. ****, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Bechini e Francesco Luigi Braschi e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli, n. 180,

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione II, n. 1229/2001, pubblicata il 20 novembre 2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo della decisione pubblicato a norma dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205,

Designato relatore, alla pubblica udienza del 14 maggio 2002, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso n. 743 del 2002 è proposto dal comune di Montecatini Terme. È stato notificato il 22 gennaio 2002 e depositato il 31 gennaio.

2. È impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, Sez. II, n. 1229/2001, pubblicata il 20 novembre 2001. La decisione ha annullato il provvedimento di esclusione della parte appellata da una licitazione privata semplificata per la pavimentazione bituminosa di strade comunali, con i conseguenti atti connessi e consequenziali.

3. Sono proposte censure con le quali si sostiene: l’inammissibilità del primo e del secondo motivo del ricorso introduttivo e, in subordine, la loro infondatezza, nonché la violazione dell’art. 91 c.p.c. in ordine alla condanna alle spese del giudizio di primo grado.

4. La s.r.l. **** Strade, appellata, si è costituita con controricorso notificato al Comune il 18 marzo 2002 e depositato il 29 marzo. Confuta tutte le censure dedotte. Più diffusamente le difese sono state illustrate con memoria del 3 e 9 maggio 2002.

5. Si è costituita in giudizio, in data 18 febbraio 2002, anche la controinteressata in primo grado, s.r.l ****. Con memoria del 2 maggio, conclude per l’accoglimento dell’appello.

6. All’udienza del 14 maggio 2002, il ricorso è stato chiamato per la discussione ed è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il comune di Montecatini Terme, con lettera del 15 gennaio 2001, ha invitato un certo numero di imprese, qualificate con precedenti determinazioni del 5 ottobre e del 15 dicembre 2000, a partecipare alla licitazione privata “semplificata”, ex art. 23 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, per l’aggiudicazione di lavori di rifacimento o di nuove pavimentazioni di strade comunali, definiti di “categoria prevalente OG3”, per un importo a base d’asta di circa 747 milioni di lire.

Ha prescritto, tra l’altro, la presentazione di un “certificato, in corso di validità, di iscrizione – relativamente all’esercizio delle attività inerenti i lavori di cui trattasi – al registro delle imprese”. Ha anche consentito, richiamando l’art. 2 della legge 4 gennaio 1968, n. 15 (ora artt. 46 e 47 T.U. 28 dicembre 2000, n. 445), la produzione di una dichiarazione sostitutiva dei documenti, senza autenticazione della firma, ma “contenente tutti gli elementi indicati nei documenti medesimi”.

2. La società appellata (verbale del 15 febbraio 2001) non è stata ammessa alla gara, perché la sua dichiarazione sostitutiva mancava “della descrizione relativa all’esercizio delle attività inerenti i lavori oggetto della procedura di gara”.

Con il ricorso al T.A.R. la società esclusa ha impugnato il provvedimento di esclusione e gli atti connessi, compreso quello di aggiudicazione dei lavori, espressamente indicato (provv. dirigenziale n. 132 del 12 marzo 2001). Ha anche impugnato l’analogo provvedimento pronunciato nei riguardi di altra società concorrente, la cui partecipazione avrebbe modificato l’esito della gara, “nel senso di consentire alla ricorrente di aggiudicarsi con ragionevole probabilità la gara” stessa.

4. Il primo giudice ha rilevato la sufficienza della dichiarazione resa dall’impresa concorrente ed ha osservato che il certificato della Camera di commercio, relativo all’iscrizione nel registro delle imprese, riportava, sia quanto all’oggetto sociale, sia quanto all’elencazione delle attività esercitate, l’indicazione di “lavori edili, stradali e idraulici e movimenti di terra” e, rispettivamente, di “costruzioni stradali, sbancamenti e sterri ed altri lavori del genere”. Senza una significativa differenza terminologica, dunque, tra costruzioni stradali e lavori stradali. E, poiché elemento decisivo, al fine della valutazione sostanziale dell’idoneità tecnica della società, era quello della prestazione di attività nel campo delle costruzioni stradali, ha statuito che l’amministrazione aveva illegittimamente escluso l’impresa concorrente, data la sostanziale ed oggettiva idoneità della dichiarazione a sostituire il certificato prescritto.

5.1. Con il primo motivo del ricorso in appello, si sostiene che la prima censura del ricorso introduttivo era da dichiarare inammissibile, perché non è stata impugnata la lettera d’invito che la stazione appaltante ha ritenuto violata.

Il mezzo non ha pregio.

Nella lettera d’invito è stata prescritta la presentazione del certificato d’iscrizione al registro delle imprese, o di una dichiarazione sostitutiva, relativamente, come si è già detto, “all’esercizio di attività inerenti ai lavori di cui trattasi” (lett. b, in fine di pag. 2), vale a dire ai lavori messi a gara.

La critica contenuta nel primo motivo del ricorso introduttivo, accolta dal primo giudice, riguardava l’interpretazione di questa clausola, non già la sua illegittimità. In questo secondo caso sarebbe stata necessaria l’impugnazione della lettera d’invito. L’interpretazione del provvedimento, data dall’amministrazione, non assume carattere vincolante, in sede di sua applicazione, come nel caso in esame, sì da rendere necessaria la formale contestazione del provvedimento stesso. Si tratta dunque di questione relativa ai successivi provvedimenti adottati dall’amministrazione stessa, che ben possono dar luogo alla loro verifica, sul piano della legittimità, in sede giurisdizionale, in connessione con il preciso significato da riconoscere al provvedimento del quale si fa applicazione.

5.2. Con il secondo motivo si lamenta che il ricorso introduttivo era inammissibile, per carenza d’interesse, non avendo la società ricorrente fornito la prova di poter risultare aggiudicatrice dell’appalto o di avere significative probabilità di conseguire tale risultato.

Anche questa tesi non va condivisa.

Al fine dell’interesse al ricorso in materia di aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione, è, infatti, sufficiente l’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dal quale deriva una nuova “chance” di partecipazione e di aggiudicazione. L’esclusione di un’impresa da una gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. costituisce, di per sé, lesione dell’interesse a vedere valutata l’offerta, indipendentemente dall’esito della gara. Pertanto, l’interesse a ricorrere, in capo all’impresa esclusa, è configurabile ex se e non occorre che dimostri che l’esito sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (cfr. VI 10 aprile 2001 n. 2159 e 28 aprile 1998 n. 576; V 24 marzo 2001 n. 1708, 3 marzo 2001, n. 1234, 11 giugno 1999 n. 439 e 24 aprile 1997 n. 1015), salvo che non risulti che, per altre ragioni, tale risultato favorevole non sia raggiungibile, ovvero che sia data la prova contraria della non esistenza della probabilità indicata.

Nella specie, invece, la società esclusa ha impugnato anche il provvedimento analogo di esclusione di altra impresa, pronunciato per lo stesso motivo, rilevando che anche la partecipazione di questa avrebbe determinato più consistenti probabilità di aggiudicazione per essa. L’amministrazione si è limitata a contestare, in astratto, l’interesse a ricorrere, senza cioè concreta critica, sorretta da adeguati elementi di fatto, al vantato interesse. Ciò è sufficiente, in applicazione della giurisprudenza sopra richiamata, a negare pregio alla tesi di carenza d’interesse.

5.3. Con il terzo motivo si nega fondamento alla già riferita prima censura del ricorso introduttivo e si critica la sentenza impugnata.

In concreto, tenuto conto delle precisazioni che si sono già esposte, occorre stabilire se la dichiarazione resa dalla società appellata fosse adeguata in relazione a quanto prescritto dalla lettera d’invito.

La dichiarazione è stata così redatta: la società “ha per oggetto l’esecuzione di lavori edili stradali, idraulici, movimento di terra”.

Essa si mostra sufficiente e regolare in relazione ai lavori da eseguire. Né come già si è detto, il suo esame invade la sfera delle valutazioni discrezionali dell’amministrazione, posto che ad essa è riservata unicamente la verifica della corrispondenza di quanto dichiarato alla prescrizione data in sede di invito alla gara, non già la ponderazione dell’interesse pubblico a scegliere tra più soluzioni egualmente ammesse dall’ordinamento.

In ordine alla illegittimità della verifica compiuta, valgono le considerazioni che seguono.

5.3.1. L’oggetto dei lavori era stato definito nel rifacimento di “manti di usura” di strade, nella pavimentazione di marciapiedi ed altre opere connesse, nella realizzazione di “nuovi tappeti di usura”. In sostanza in lavori attinenti alle strade comunali.

È stata prescritta la categoria prevalente OG3. Si tratta di opere, e quindi di attività, per le quali è prevista apposita qualificazione per le imprese che partecipano a gare per appalto di lavori pubblici. Le opere sono specificate nell’allegato A al d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (art. 3, comma 3).

La categoria OG3 riguarda “strade, autostrade, ponti” ed altre opere che qui non rilevano. È descritta come riguardante “…la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi a rete …” e, ancora, è definita nel senso che “comprende in via esemplificativa le strade”, quale sia “il loro grado di importanza, …inclusi gli interventi puntuali quali le pavimentazioni speciali …”.

Con riguardo all’oggetto della società, quale indicato nella dichiarazione sostitutiva, si può dunque affermare che esso è riconducibile nella categoria OG3, pretesa dall’amministrazione comunale.

5.3.2. Le imprese invitate, inoltre, erano state previamente accreditate dal Comune (citati provvedimenti del 5 ottobre e del 13 dicembre 2000), ai sensi dell’art. 23 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, modificato dalla l. n. 415 del 1998.

I commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 23 prevedono che, per i lavori di importo inferiore ai 750.000 euro, IVA esclusa, da aggiudicare a licitazione privata (in questo caso “semplificata”), le amministrazioni pubbliche possono limitare l’invito a soggetti preselezionati (previamente qualificati o accreditati), i quali, prima del sistema di qualificazione di cui al d.P.R. n. 34/2000 citato, dovevano corredare le loro domande di “accreditamento”, e di manifestazione della loro volontà di partecipare alle gare stesse, con il certificato di iscrizione all’albo nazionale dei costruttori e con l’autocertificazione di inesistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.

La prequalificazione data dal Comune all’impresa appellata, che risulta dalla lettera d’invito, fa, di conseguenza, palese che delle attività da essa svolte sussisteva di già adeguata conoscenza da parte dell’amministrazione comunale. Perciò l’esigenza di descrivere l’attività svolta, con la dichiarazione sostitutiva da unire all’offerta economica, andava considerata come priva, sostanzialmente, di quel carattere essenziale che il provvedimento di esclusione presume.

5.3.3. Se, poi, all’esigenza di conoscenza, e cioè di valutazione dell’idoneità tecnica generica ad eseguire i lavori, si volesse sostituire quella, d’indole unicamente formale, consistente nell’indiscutibile obbligo di enunciare le attività svolte e connesse con i lavori descritti nel bando, allora questa esigenza va valutata alla stregua della corretta decisione assunta dal primo giudice con riferimento all’oggetto sociale dell’impresa concorrente.

L’oggetto sociale di una società di capitali è richiamato, nel codice civile, negli artt. 2328, primo comma, n. 3 (per le s.p.a.), 2475, primo comma, n. 2 (per le s.r.l.), 2615 ter (per le società consortili). Non è definito altrimenti in tali disposizioni. La dottrina unanimemente lo individua nella specie di attività economica (art. 2247 c. c.) che la società si prefigge di esercitare e, dunque, nello scopo pratico che persegue.

Ne segue che, anche a fermarsi al semplice riferimento all’oggetto della società, contenuto nella dichiarazione in questione, l’indicazione data, avuto riguardo ai lavori stradali da eseguire, era necessaria e sufficiente ad ammettere alla gara l’impresa.

5.4. Il quarto motivo dell’appello è stato proposto nella eventualità che la parte appellata intendesse dedurre nuovamente la censura di difetto di motivazione, contenuta nel secondo motivo del ricorso introduttivo ed implicitamente assorbita dal primo giudice.

Per le considerazioni che si sono sopra illustrate, la censura non rileva in questo grado, posto che deve essere mantenuto fermo l’annullamento in dipendenza dell’accoglimento del primo motivo dell’impugnazione proposta in primo grado.

Il quarto motivo dell’appello va, di conseguenza, dichiarato inammissibile.

5.5. Con l’ultimo motivo dell’appello, il Comune lamenta l’ingiustizia del capo della sentenza relativo alla condanna alle spese.

Anche questa censura non merita adesione.

La condanna alle spese, da parte dell’organo giurisdizionale, si configura come una sua valutazione discrezionale, censurabile unicamente per violazione di legge (cfr. V 24 marzo 2001 n. 1709 e VI 21 agosto 2000 n. 4506). Anche se il potere sindacatorio del giudice d’appello non incontra limiti (cfr. V 25 giugno 2001 n. 3364 e IV 28 marzo 1994 n. 299), si deve aver riguardo alla situazione denunciata dal soccombente. E, in proposito, occorre sottolineare che la regola generale è quella recata dall’art. 91 c.p.c., vale a dire è quella della condanna alle spese della parte soccombente. La previsione del concorso di giusti motivi, per far luogo a compensazione, viene negata dalla stessa appellante amministrazione, che critica la statuizione con riguardo all’infondatezza del ricorso, che invece è stato riconosciuto meritevole di accoglimento. Va confermato, di conseguenza, anche il capo della sentenza in esame.

6. Alla integrale reiezione del ricorso in appello, può farsi seguire, per questo grado, ricorrendo giusti motivi, la compensazione delle spese.

P.Q.M.

            Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese compensate.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

            Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 14 maggio 2002, con l'intervento dei Signori:

Agostino Elefante                                                    Presidente   

Giuseppe Farina, est.                                               Consigliere            

Goffredo Zaccardi                                                   Consigliere  

Francesco D’Ottavi                                                 Consigliere  

Claudio Marchitiello                                               Consigliere    

 

            Il Relatore                                                     Il Presidente

 

                                               Il Segretario

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.................. 13/11/2002...................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione