Poiché il  compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sulla impresa capogruppo, appare del tutto logico che sia quest'ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva "ex lege" per il solo fatto di essere stata indicata nell'offerta quale capogruppo

La fideiussione che, conformemente a quanto imposto dal comma 2 bis dell’art. 30 L. 11 febbraio 1994 n. 109, preveda espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, assicura al beneficiario del contratto il versamento della somma garantita, senza possibilità per il garante di opporre al creditore eccezioni derivanti dal rapporto sottostante

Il Tar Sardegna, sezione di Cagliari, con la sentenza numero 1318 del 19 agosto 2004 ci offre un importante chiarimento in tema di validità di sottoscrizione per la sola mandataria della garanzia provvisoria

Riferendosi ai precedenti giurisprudenziali, l'adito giudice sardo sottolinea che <Come ha affermato il  Consiglio  di  Stato, sez. V, con sentenza n. 1384 del 17/3/03: “la cauzione del 2%, di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, "copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario", cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull’impresa mandataria, giacchè questa ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto“ (art. 93 DPR 554 del 1999). In tal senso, d’altronde, si muove l’interpretazione giurisprudenziale sia del giudice amministrativo, che ha avvertito come “nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, le dichiarazioni negoziali - offerte, promesse, accettazioni, impegni e  simili -  devono essere rese dalla sola impresa mandataria” (Consiglio Stato sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240), che di quello ordinario, secondo il quale “la capogruppo mandataria è l'unico interlocutore dell'ente appaltante ed alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti” (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000).  In tal caso, quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria da lei presentata per l'intero ammontare della garanzia. Per cui, la fideiussione rilasciata a favore dell’impresa mandataria, appare sufficiente a soddisfare l’interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione.>

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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 288/04 proposto da **** Costruzioni scrl rappresentata e difesa dall'avv. Cannas Andrea Pasquale con domicilio eletto in Cagliari Via Dante  N.19, presso Cannas Andrea Pasquale  

contro

COMUNE DI SORGONO e RESPONSABILE UFFICIO TECNICO COMUNE DI SORGONO, non costituiti in giudizio;

e nei confronti di

*** non costituite in giudizio

e nei confronti di

ATI ****

 per l'annullamento

del provvedimento di cui alla nota prot. n. 625 del 3.2.04, con la quale il Responsabile dell’ufficio tecnico del comune di Sorgono ha comunicato l’esclusione della costituenda associazione temporanea di imprese fra la ditta ricorrente ad altre ditte, dalla gara per pubblico incanto per la “Realizzazione del Teatro civico, II lotto esecutivo”, nonché di tutti gli atti del procedimento di aggiudicazione della gara ad altra ditta.

     Visto il ricorso con i relativi allegati;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Nominato relatore per la pubblica udienza del 7.7.2004 il consigliere Rosa Panunzio;

     UDITI; gli avvocati Andra Cannas per la Società ricorrente e l’avvocato Giovanni Maria Lauro per la  ATI TRA **** F., **** G., **** A., **** 

     RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

      La ditta ricorrente è stata esclusa dalla gara per pubblico incanto per la realizzazione del Teatro civico, II lotto esecutivo, del comune di Sorgono, in quanto ha prestato cauzione provvisoria senza mandato irreversibile e non in nome e per conto di tutti i concorrenti, mentre, a detta dell’amministrazione, le società partecipanti ad una gara con l’intento di costituire un’ATI, devono presentare una polizza intestata a tutte le ditte partecipanti all’ATI, anche se sottoscritta soltanto dalla mandataria.

      Contro tale esclusione propone, la ditta Soc. Coop. **** Costruzioni, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura: violazione e falsa applicazione dell’art. 30 L. 11.2.1994, n. 109; violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 108 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554; violazione delle norme e dei principi generali in materia di pubblici appalti; eccesso di potere per falsità dei presupposti e travisamento dei fatti; illogicità ed ingiustizia  manifesta; difetto di motivazione e sviamento.

Si è costituita in giudizio la ditta controinteressata che, oltre a contestare il ricorso nel merito, ha proposto ricorso incidentale, notificato in data 5 aprile 2004, con il quale assume che la società ricorrente non è qualificata per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, pertanto, essendoci un ulteriore motivo di esclusione dalla gara, non avrebbe alcun interesse alla decisione del ricorso.

      Con atto notificato in data 9 aprile 2004, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti contro il provvedimento di aggiudicazione alla ditta controinteressata deducendo, in parte, censure già prospettate con il ricorso principale e, in parte, censure nuove, evidenziando che la ditta aggiudicataria non avrebbe rispettato la seguente prescrizione del bando: “ogni pagina del presente modulo dovrà essere siglata da chi sottoscrive la dichiarazione.”.

      L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

      Alla pubblica udienza del 7/7/2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

   D I R I T T O

      Con il presente ricorso impugna, la società cooperativa **** Costruzioni, il provvedimento con il quale la costituenda associazione temporanea di imprese della quale fa parte è stata esclusa dalla gara per pubblico incanto relativa ai lavori di “Realizzazione del Teatro Civico II lotto esecutivo” del comune di Sorgono. Il motivo dell’esclusione risiede nel fatto che solo la capogruppo ha presentato “cauzione provvisoria senza mandato irreversibile e non in nome e per conto di tutti i concorrenti…”.

      Con il primo mezzo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

      Assume l’interessata che la fideiussione, conformemente a quanto imposto dal comma 2 bis dell’art. 30 L. 11 febbraio 1994 n. 109, prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, tale garanzia assicura al beneficiario del contratto il versamento della somma garantita, senza possibilità per il garante di opporre al creditore eccezioni derivanti dal rapporto sottostante.

      Ritiene il Collegio  che la censura sia fondata.

     Come ha affermato il  Consiglio  di  Stato, sez. V, con sentenza n. 1384 del 17/3/03: “la cauzione del 2%, di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, "copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario", cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull’impresa mandataria, giacchè questa ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto“ (art. 93 DPR 554 del 1999). In tal senso, d’altronde, si muove l’interpretazione giurisprudenziale sia del giudice amministrativo, che ha avvertito come “nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, le dichiarazioni negoziali - offerte, promesse, accettazioni, impegni e  simili -  devono essere rese dalla sola impresa mandataria” (Consiglio Stato sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240), che di quello ordinario, secondo il quale “la capogruppo mandataria è l'unico interlocutore dell'ente appaltante ed alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti” (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000).  In tal caso, quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria da lei presentata per l'intero ammontare della garanzia. Per cui, la fideiussione rilasciata a favore dell’impresa mandataria, appare sufficiente a soddisfare l’interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione.

      Tale ragionamento convince anche al caso di imprese che, nell'eventualità dell’aggiudicazione, si siano già impegnate a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse. Infatti, quanto al dato normativo, la legge si limita a richiedere, in tal caso, che "l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti" (articolo 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994). E’ quindi acclarato che, anche in questa ipotesi, il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sulla impresa capogruppo. Per cui appare del tutto logico che sia quest'ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva "ex lege" per il solo fatto di essere stata indicata nell'offerta quale capogruppo”. (cfr. in termini: C.d.S, sez. V, n. 356/03).

      Il Consiglio di Stato, decidendo specificamente per il caso di associazione “costituita”, ha esteso, tuttavia, il proprio orientamento anche all’ipotesi di società “costituende”, ritenendo che il compito di sottoscrivere il contratto in nome e per conto delle ditte mandanti, ricade comunque unicamente sull’impresa capogruppo indicata in sede di offerta (in termini, per le associazioni costituende: C.G.A. n. 333 del 22.10.2003; TAR Sicilia –Catania Sez. III, n. 1377 del 9.9.2003 e n. 2088 del 23.12.2003).

      Il Collegio, condividendo in toto l’orientamento assunto dalla sopra citata giurisprudenza, ritiene, conclusivamente, che illegittimamente la Commissione abbia disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per questo motivo.

            Deve, a questo punto, essere esaminato il ricorso incidentale, con il quale la ditta aggiudicataria sostiene che la ricorrente non avrebbe, comunque, potuto partecipare alla gara, in quanto l’impresa individuale Manca Piero, facente parte della costituenda ATI, era priva dei requisiti richiesti dal bando in ordine alla realizzazione degli impianti telefonici, televisivi e radiotelevisivi.

      Il motivo è infondato per due ordini di ragioni.

      In primo luogo, la cooperativa **** ha partecipato alla gara quale capogruppo della costituenda associazione con le ditte Riccardo *** e Piero *** Ora, non risulta che quest’ultimo abbia dichiarato di voler realizzare anche gli impianti telefonici, televisivi e radiotelevisivi, che, quindi possono essere realizzati da altra ditta partecipante all’ATI.

      In secondo luogo, come evidenziato dalla difesa attrice, la capogruppo ha attestato, con autocertificazione, il possesso dei requisiti necessari per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 35 della L.R. n. 14 del 9/8/02 (il cui termine di efficacia è stato prorogato dall’art. 4, comma 11, della L.R. 22/12/03 n. 13), che rinvia al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

L’art. 77 bis del D.P.R. n. 445/2000, introdotto dall’art. 15, lett. b) della L. 16/1/2003, n. 3, ha esteso anche alle procedure di evidenza pubblica la disciplina delle autocertificazioni contenute nei Capi II e III della legge 445/2000.

      Questo, nel caso in esame, significa che il possesso del requisito contestato diventa rilevante in un momento successivo all’espletamento della gara: o dopo l’aggiudicazione, attraverso la verifica documentale da effettuarsi a cura della stazione appaltante, o al momento dell’esecuzione dei lavori, perdendo in tal modo la natura di un requisito di partecipazione.

      Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso è, pertanto, accolto.

      Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

   Accoglie il ricorso principale.

   Respinge il ricorso incidentale.

     Spese compensate.

     Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

     Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7.7.2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei signori:

Depositata in segreteria oggi:19/08/2004