Contenuto e limiti del sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a.

Le valutazioni della commissione nell’ambito di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto costituiscono espressione dell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono, volendo utilizzare altra terminologia, valutazioni tecniche.

Tuttavia, di là dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal Giudice Amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l’aspetto più strettamente tecnico.

Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

N. 02016/2011REG.PROV.COLL.

N. 07100/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7100 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma***

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Med Srl e di Azienda Usl di Avezzano – Sulmona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati *******, per delega dell’Avv. Di *********, ******, per delega dell’Avv. ******, e ********, per delega dell’Avv. ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 402/2010 il Tar per l’Abruzzo ha accolto il ricorso proposto dalla Med s.r.l. avverso l’esito della gara indetta dall’Azienda Usl di Avezzano – Sulmona per l’affidamento della fornitura di attrezzature ed arredi nonché per la realizzazione di una camera operatoria e di una sala operatoria per “day surgery” presso il P.O. di Sulmona; con la stessa sentenza la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno ex art. 35, comma 2, d. lgs. n. 80/1998.

La Trumpf Med Italia s.r.l., impresa mandataria del Rti aggiudicatario, ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati e analogo ricorso è stato proposto, nella forma dell’appello incidentale, dalla Asl n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila.

Anche la Med s.r.l. ha proposto ricorso in appello incidentale.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell’esito di una gara per la fornitura di attrezzature ed arredi nonché per la realizzazione di una camera operatoria e di una sala operatoria per “day surgery” presso il P.O. di Sulmona.

Il giudice di primo grado ha annullato l’aggiudicazione, ritenendo – dopo l’espletamento di una Ctu e i successivi chiarimenti forniti dallo stesso Ctu – fondata la censura inerente le carenze del sistema elettrico del progetto aggiudicatario.

L’appellante principale e l’Asl appellante incidentale contestano tale statuizione, sostenendo che il Tar avrebbe esercitato un non consentito sindacato sulla discrezionalità tecnica e che la potenza elettrica indicata nella offerta della prima classificata era sufficiente per il corretto funzionamento delle sale operatorie e delle apparecchiature.

I motivi sono privi di fondamento.

In primo luogo, va ricordato che le valutazioni della commissione nell’ambito di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto costituiscono espressione dell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono, volendo utilizzare altra terminologia, valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l’aspetto più strettamente tecnico.

Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (v., fra tutte, Cons. Stato, VI, n. n. 4635/2007).

Il giudice di primo grado ha esercitato tale sindacato, facendo correttamente uso della consulenza tecnica d’ufficio, senza estendere la propria verifica al merito delle scelte amministrative, dovendosi intendere per merito solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo.

Ciò premesso, si rileva che l’art. 7, comma 1 del capitolato speciale disponeva che “per le sale la potenza installata deve essere pari alla somma della potenza richiesta dagli utilizzatori, comprendendo fra questi l’utilizzo del robot chirurgico e di un’apparecchiatura portatile per radioterapia, anche in questo caso aumentata del 20%. Ciò sia per la distribuzione su rete normale, rete sotto gruppo elettrogeno, rete sotto UPS e trasformatore di isolamento”.

Al Ctu era stato, appunto, demandato il compito di accertare “se ai sensi del capitolato speciale la soluzione proposta dalla controinteressata Trumpf Med Italia srl sia congrua e rispetti la potenza elettrica richiesta per un corretto funzionamento delle sale operatorie, o se al contrario, come sostiene la ricorrente sia inferiore ai requisiti richiesti in capitolato”.

Lo stesso Ctu ha evidenziato l’importanza dell’UPS (gruppo soccorritore), che è un fondamentale strumento di continuità dell’utenza elettrica, che deve assolutamente rispettare margini di sicurezza (anche in ipotesi di contemporaneo funzionamento di tutte le utenze) a scanso di gravissimi rischi per il paziente che, trattandosi di interventi in sala operatoria, può essere tenuto in vita solo da attrezzature strumentali alimentati dalla corrente elettrica”.

Non è in contestazione che la fornitura della società aggiudicataria prevede l’installazione di un gruppo di 20 KVA “con 60 minuti di autonomia che alimenterà i due quadri delle sale operatorie ed i due frigoriferi forniti”.

Il Ctu ha ipotizzato un utilizzo a pieno carico dei seguenti macchinari: due sale operatorie: 7,5 x 2 = KWA 15,00; robot chirurgico: KWA 3,50; frigoriferi: KWA 1,37; accessori di sala operatoria: KWA 2,00, giungendo ad un totale di KWA 25,17, al quale va aggiunto l’incremento del 20% per un totale di KWA 30,20.

Sulla base di tale dato è stata evidenziata l’insufficienza dei soli 20 KWA contemplati dall’offerta aggiudicataria.

Tale accertamento assume un carattere obiettivo e non è smentito dalle argomentazioni fornite dagli appellanti, che ripropongono contestazioni già oggetto dei chiarimenti forniti dal Ctu, le cui conclusioni il Collegio ritiene di dover pienamente condividere.

In primo luogo, l’asserita impossibilità del contemporaneo funzionamento di tutte le apparecchiature viene dedotta come mero dato probabilistico, che contrasta con le esigenze di sicurezza e con il dato letterale della già menzionata clausola introdotta dalla stazione appaltante proprio a tutela di tali esigenze (era, infatti, richiesta una provvista di potenza pari alla sommatoria di quella – massima – impegnata da tutti i macchinari più un incremento del 20%).

Né è ragionevole interpretare tale clausola come riferita al solo incremento della potenza già installata, essendo invece chiaro come la stazione appaltante abbia inteso garantire il più ampio margine di sicurezza a seguito delle nuove installazioni.

Deve, quindi, essere confermata l’illegittimità dell’aggiudicazione, dovendo l’offerta del raggruppamento primo classificato essere esclusa per la evidenziata carenza del sistema elettrico proposto.

Sono inammissibili per carenza di interesse le contestazioni formulate dall’appellante principale con riguardo ai motivi aggiunti e alla loro tardività, non essendo questi stati accolti dal Tar.

3. Con autonomo motivo l’appellante incidentale Asl ha contestato la statuizione relativa al risarcimento del danno, con cui il Tar ha indicato i criteri di quantificazione del danno ex art. 35, comma 2, d. lgs. n. 80/1998.

Il capo di sentenza viene contestato unicamente sotto il profilo dell’omessa valutazione della possibilità di dare piena esecuzione al giudicato di annullamento per una fornitura che non ha ancora avuto esecuzione.

Anche tale motivo è infondato, in quanto la stipula del contratto e l’avvio dell’esecuzione dello stesso sono elementi che la stessa aggiudicataria aveva richiamato in primo grado (v. pag. 17 della memoria di costituzione della Trumpf); l’Asl si limita a ora a dedurre il contrario senza fornire neanche un principio di prova o una attestazione in tal senso.

Peraltro, essendo stata pronunciata solo condanna ai sensi del citato art. 35, comma 2, ogni ulteriore questione, inclusa l’eventuale esecuzione del rapporto da parte della ricorrente di primo grado, potrà essere valutata in sede di determinazione dell’esatto importo da corrispondere.

I criteri di quantificazione indicati dal Tar non sono, invece, stati fatti oggetto di specifiche censure, se non con un generico (e, quindi, inammissibile) riferimento agli elementi di prova.

4. Deve, infine, essere respinto anche l’appello incidentale della Med s.r.l., che contesta la compensazione delle spese del primo grado di giudizio, in quanto la statuizione sulle spese del giudizio costituisce espressione di un potere latamente discrezionale del giudice di primo grado, insindacabile dal giudice di appello se non per violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa ovvero in caso, qui non ricorrente, di compensazione ictu oculi irragionevole (Consiglio Stato , sez. V, 4 ottobre 2007 , n. 5132).

La Med non ha, invece, interesse all’esame dei motivi di ricorso, assorbiti in primo grado.

5. In conclusione, i ricorsi in appello proposti dalla Trumpf Med Italia s.r.l. e dalla Asl n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila vanno respinti e parimenti va respinto il ricorso in appello incidentale, proposto dalla Med s.r.l.

Alla sostanziale soccombenza delle prime due parti seguono le spese del presete grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e respinge i ricorsi in appello incidentale proposti dalla Asl n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila e dalla Med s.r.l..

Condanna in solido la Trumpf Med Italia s.r.l. e la Asl n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila alla rifusione, in favore della Med s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 10.000,00, oltre *** e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**********, Consigliere

***************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

***************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)