*** Così si legge nella massima ufficiale
del Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5818
ACCESSO AI DOCUMENTI
Il rimedio giurisdizionale offerto
dall'art.25 l. 7 agosto 1990 n.241, è caratterizzato dal fine di
assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa e favorirne lo
svolgimento imparziale, a prescindere dall'esistenza di una lesione della
posizione giuridica del richiedente e quindi, a fortiori, della sua
attualità, ferma la necessità della sussistenza, in capo al ricorrente,
di quella «situazione giuridicamente rilevante» che l'art.22 della
stessa legge richiede per l'accesso ai documenti (C. Stato, sez.V,
9.12.1997, n.1489).
Per avere un interesse qualificato ed
una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è
necessario 1) trovarsi in una posizione differenziata ed avere 2) una
titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non
titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia
posizioni giuridiche soggettive piene e fondate) ma di una posizione
giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale (come è quella
del soggetto escluso da una procedura di gara alla quale avrebbe interesse
a partecipare, o del soggetto che si vede escluso da una trattativa
privata dopo alcuni iniziali contatti avuti con l’amministrazione e ciò
indipendentemente dalla legittimità del mancato invito alla gara o della
piena liceità della decisione di non proseguire oltre nei contatti
finalizzati alla trattativa privata o dall’effettivo svolgimento di
detti contatti e dagli affidamenti creati). Il limite è dato dalla
necessità di evitare che l’accesso si trasformi in azione popolare: per
questo C. Stato, sez.VI, 1.3.2000, n.1122, ha ritenuto che il diritto di
accesso ai documenti della p.a. non può essere trasformato in uno
strumento di «ispezione popolare» sull'efficienza di un servizio
pubblico, in quanto, ai sensi dell'art.22 l. 7 agosto 1990 n.241, per
esercitare tale diritto occorre una situazione giuridicamente
legittimante, la quale, anche se non deve necessariamente assumere la
consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo, deve però
essere giuridicamente tutelata non potendosi identificare con il generico
e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività
amministrativa (nella specie, è stato riconosciuto legittimo il
provvedimento che aveva negato al Codacons l'accesso a tutti gli atti
posti in essere dall'amministrazione postale con riguardo allo smarrimento
degli oggetti inviati a mezzo posta).
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto
dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia ex lege in Roma, Via
dei Portoghesi n.12;
contro
la Ditta *****, in persona del
Presidente del Consiglio di Amministrazione pro-tempore ing. Silvano
Motto, rappresentata e difesa dall'Avv. Giuliano Francis Dinelli ed
elettivamente domiciliata in Roma, Via Pierluigi da Palestrina n.63
(Studio Contaldi);
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III ter - n.4237 del 2002;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti
a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 agosto
2002 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi, l'Avv. dello Stato Spina e
l'Avv. Contaldi in dichiarata sostituzione dell'Avv. Dinelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in
diritto quanto segue:
FATTO
La ditta ***** con ricorso di primo
grado ha narrato di aver ricevuto da parte dell’Istituto di Fisica
Nucleare di Bologna l’incarico di attuare uno studio di fattibilità
diretto ad aumentare la qualità della proposta da presentare per la
partecipazione ad un bando di gara per la realizzazione di un progetto
denominato ASIC per l’elettronica front-end del Time of Flight di Alice.
Ha sostenuto la ricorrente di aver
iniziato immediatamente lo studio di fattibilità e di essere stata
informata in data 24/1/2001 di alcune modifiche apportate al progetto ASIC
in modo da poterne tenere conto nell’attuazione di detto studio.
La ricorrente in primo grado ha
dedotto inoltre di aver preso nota di tale comunicazione, e di aver
continuato nello studio di fattibilità.
Di seguito, secondo la ricorrente,
l’istituto, senza plausibili ragioni, non le ha fornito alcuna
informazione circa tale studio, nonostante un sollecito formulato dal
proprio legale di fiducia.
La ricorrente, perciò, ha presentato
una domanda di accesso ai documenti che è stata respinta con
provvedimento impugnato.
Con tale provvedimento
l’Amministrazione fa presente che, a seguito di un riesame della
questione, è sopravvenuta la propria mancanza di interesse a proseguire
nella progettazione o nella realizzazione di un prototipo.
La ricorrente sostiene che a causa di
ciò ha subito un grave danno avendo investito consistenti risorse.
Ha quindi proposto un ricorso avverso
il diniego di accesso ai documenti.
A questo scopo, con una prima censura,
ha sostenuto che oltre a sussistere il proprio interesse all’accesso,
non ricorrono le ipotesi che possono giustificare il diniego all’accesso
da parte della pubblica amministrazione.
Con un secondo motivo, la ricorrente
ha dedotto che il provvedimento impugnato è carente di motivazione perché,
in violazione dell’art.7 della d.p.r. 27/4/1992 n.352 nella parte in cui
afferma che il rifiuto dell’accesso deve essere motivato con riferimento
specifico alla normativa vigente, all’individuazione delle categorie di
cui all’art.24 comma 4, della legge n.241/1990, alle circostanze di
fatto che non consentono l’accoglimento della richiesta così come
proposta.
L’istituto di fisica nucleare si è
costituito in giudizio depositando documentazione concernente la
realizzazione del progetto in relazione al quale è insorta la
controversia.
Il Tar del Lazio con la sentenza
impugnata ha accolto il ricorso.
Con l’appello odierno
l’amministrazione ripropone l’eccezione di difetto delle condizioni di
legge ai fini dell’accesso agli atti in questione, muovendo da erronei
presupposti di fatto e trascurando del tutto l’esame della
documentazione prodotta e delle argomentazioni difensive svolte nella
camera di consiglio.
Sostiene l’amministrazione di non
aver conferito alla ***** alcun incarico e tanto meno un incarico per uno
studio di fattibilità diretto ad aumentare la qualità della proposta da
presentare per la partecipazione ad un bando di gara, incarico mai
conferibile da un istituto pubblico, assoggettato in materia contrattuale
ai principi di imparzialità e trasparenza e, in particolare, ai sensi
dell’art.50 del regolamento di amministrazione, finanza e contabilità,
alle procedure di gara previste dalle disposizioni comunitarie recepite
dall’ordinamento ovvero in esso direttamente applicabili, nonché delle
disposizioni nazionali espressamente applicabili agli enti di ricerca.
In nessun caso poi potrebbe parlarsi
di impegni negoziali o anche solo prenegoziali assunti
dall’amministrazione in assenza delle necessarie forme procedimentali
che coinvolgano i competenti organi dell’istituto; in conseguenza di ciò
si sostiene l’assoluta irrilevanza dei contatti intervenuti tra il
titolare della ditta ed il prof. ***** (professore ordinario
all’Università di Bologna ed associato alle attività di ricerca
dell’istituto) sia perché quest’ultimo non aveva veste per
rappresentare l’istituto, sia perché, secondo quanto narrato dallo
stesso legale rappresentante della ditta (nota dello studio legale Baldini
Benedetti in atti del 9/5/2001) tali contatti erano unicamente preordinati
a verificare le competenze della ditta ed eventualmente l’interesse per
inserirla in una lista di potenziali candidati cui estendere l’invito
per la gara di appalto dello sviluppo dell’ASIC.
Le iniziative adottate – peraltro
mai comprovate – esulerebbero da qualsiasi riferibilità
all’amministrazione per rimanere confinate nell’ambito della sua
libera ed autonoma iniziativa imprenditoriale.
Difetterebbe quindi l’interesse
della ditta ***** ad accedere agli atti relativi allo studio di fattibilità
effettuato dalla ditta ***** ed a quelli relativi ai destinatari del bando
che doveva essere indetto e ai nominativi dei componenti la Commissione
esaminatrice del bando stesso.
Per quanto concerne poi gli atti di
gara, la Commissione istituita presso la Sezione di Bologna
dell’Istituto ha predisposto una lettera d’invito per l’affidamento
dello studio di fattibilità ed il progetto VLSI per la realizzazione dei
primi prototipi dell’ASIC analogico, lettera trasmessa alle ditte
ritenute più idonee per competenza, requisiti tecnici ed esperienza nel
settore.
La ditta ***** non è stata compresa
tra i destinatari dell’invito, come da nota del 11/4/2001 del Direttore
della Sezione di Bologna, confermata dal Presidente dell’Istituto con
nota del 30/5/2001.
Successivamente in data 13/7/2001 il
Direttore della Sezione di Bologna comunicò al Presidente dell’Istituto
la sopravvenienza di circostanze tecnico-scientifiche che comportavano il
venir meno dell’interesse alla progettazione e realizzazione dei
prototipi dell’ASIC analogico, e quindi alla prosecuzione della
procedura di scelta del contraente intrapresa dalla Commissione.
Sulla base di tali circostanze il
Presidente dell’INFN motivò, in data 6/9/2001, il diniego di accesso
agli atti per difetto di interesse attuale e concreto che consentisse
l’accoglimento della formulata istanza.
In effetti difetterebbe, secondo
l’amministrazione appellante, qualsiasi situazione giuridicamente
rilevante per giustificare l’interesse ad accedere agli atti in
questione, posto che, il venir meno dell’interesse alla progettazione
aveva indotto l’amministrazione a soprassedere definitivamente dal
portare a conclusione il procedimento contrattuale de quo.
DIRITTO
L’appello è infondato e merita il
rigetto.
Il rimedio giurisdizionale offerto
dall'art.25 l. 7 agosto 1990 n.241, è caratterizzato dal fine di
assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa e favorirne lo
svolgimento imparziale, a prescindere dall'esistenza di una lesione della
posizione giuridica del richiedente e quindi, a fortiori, della sua
attualità, ferma la necessità della sussistenza, in capo al ricorrente,
di quella «situazione giuridicamente rilevante» che l'art.22 della
stessa legge richiede per l'accesso ai documenti (C. Stato, sez.V,
9.12.1997, n.1489).
In particolare l'impugnata nota di
diniego afferma che è venuto meno, in occasione di un riesame
tecnico-scientifico del progetto, l’interesse alla progettazione e
realizzazione dei prototipi dell’ASIC analogico.
Aggiunge poi l’impugnata nota che si
è deciso pertanto di non proseguire ulteriormente nella trattativa
privata per l’affidamento del relativo studio di fattibilità, e che
pertanto non sussisterebbe in capo alla ditta appellata un interesse
attuale e concreto che consenta l’accoglimento della formulata istanza
di accesso.
L’istanza ha ad oggetto poi “tutte
le informazioni detenute ed i relativi documenti per conoscere i
nominativi dei componenti la commissione e prendere visione degli atti
relativi allo studio di fattibilità, ai destinatari del bando ed ogni
informazione inerente tale studio.”
Orbene, dall’interpretazione
dell’istanza secondo legge, l’accesso deve intendersi relativo ai
documenti (non potendo l’accesso prevedere alcun obbligo informativo
relativo a circostanze non documentate) ed in particolare deve intendersi
avere ad oggetto i documenti e gli atti relativi allo studio di fattibilità,
ai destinatari del bando ed ai componenti della commissione.
Così delimitato l’interesse
dell’istante e definito l’oggetto dell’accesso è evidente
l’interesse concreto ed attuale della ditta *****, quale ditta
coinvolta, per quanto affermato dalla stessa amministrazione nell’atto
di diniego, in una trattativa privata per l’affidamento del servizio poi
messo a gara.
Infatti proprio il venir meno
dell’interesse dell’amministrazione alla realizzazione del prototipo
tramite l’opera della ditta appellata così come l’indizione di una
gara per l’affidamento dell’incarico relativo allo studio di
fattibilità fa sorgere l’interesse della ditta fino a qual momento
coinvolta in “contatti” con esponenti dell’amministrazione
(documentati dalla corrispondenza e non smentiti dall’amministrazione,
salva la verifica della loro valenza giuridica e liceità) all’accesso
alla documentazione indicata (progetto messo a gara, ditte invitate,
componenti la commissione).
Ciò per quanto affermato nello stesso
atto di diniego dell’accesso che comunica la decisione di non proseguire
ulteriormente nella trattativa privata per l’affidamento del relativo
studio di fattibilità.
E’ necessario, infatti, per avere un
interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla
documentazione amministrativa, 1) trovarsi in una posizione differenziata
- come avviene nel caso di un soggetto, operatore del settore, prima
contattato per un'eventuale trattativa privata e poi non invitato alla
procedura di gara – ed avere 2) una titolarità di posizione
giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto
soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche
soggettive piene e fondate) ma di una posizione giuridica soggettiva allo
stato anche meramente potenziale (come è quella del soggetto escluso da
una procedura di gara alla quale avrebbe interesse a partecipare, o del
soggetto che si vede escluso da una trattativa privata dopo alcuni
iniziali contatti avuti con l’amministrazione e ciò indipendentemente
dalla legittimità del mancato invito alla gara o della piena liceità
della decisione di non proseguire oltre nei contatti finalizzati alla
trattativa privata o dall’effettivo svolgimento di detti contatti e
dagli affidamenti creati).
Il limite è dato dalla necessità di
evitare che l’accesso si trasformi in azione popolare: per questo C.
Stato, sez.VI, 1.3.2000, n.1122, ha ritenuto che il diritto di accesso ai
documenti della p.a. non può essere trasformato in uno strumento di «ispezione
popolare» sull'efficienza di un servizio pubblico, in quanto, ai sensi
dell'art.22 l. 7 agosto 1990 n.241, per esercitare tale diritto occorre
una situazione giuridicamente legittimante, la quale, anche se non deve
necessariamente assumere la consistenza di diritto soggettivo o di
interesse legittimo, deve però essere giuridicamente tutelata non
potendosi identificare con il generico e indistinto interesse di ogni
cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa (nella specie,
è stato riconosciuto legittimo il provvedimento che aveva negato al
Codacons l'accesso a tutti gli atti posti in essere dall'amministrazione
postale con riguardo allo smarrimento degli oggetti inviati a mezzo
posta).
Nel caso di specie è evidente che
sono intercorsi contatti che radicano nella ***** tale posizione
differenziata e che sussiste, astrattamente, una situazione giuridicamente
rilevante.
L’accesso poi non essendo
strumentale all’esercizio di un’azione giurisdizionale prescinde dalla
possibilità di proporla e ciò comporta che, nella specie, è
indifferente se la ditta appellata abbia intenzione di proporre
un’impugnativa degli atti di gara, un’azione per tutelare il lavoro
svolto, una richiesta di danni per responsabilità precontrattuale o altra
forma di tutela amministrativa o giurisdizionale.
In ultimo occorre ricordare che non
sussistono ragioni specifiche per negare l’accesso relative alla tutela
dei beni protetti dall’art.24 della legge n.241/1990.
Sussistono giusti motivi per
compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in
epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di
giudizio.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 27 agosto
2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito
in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI
Presidente
Pietro FALCONE
Consigliere
Lanfranco BALUCANI
Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS
Consigliere
Giancarlo MONTEDORO
Consigliere
Est.
Presidente
Consigliere
Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.....................................
(Art.55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione
Sesta)
Addì...................................copia
conforme alla presente è stata trasmessa
al
Ministero..................................
a norma dell'art.87 del Regolamento di
Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria
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