Tar Catanzaro, I, sent. N. 296-2011 in materia di energia

N. 00296/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00802/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 802 del 2009, proposto da “** srl” e “** srl”, rappresentate e difese dagli avv.ti ***************, ****************, *************** e ****************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ****************, in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n. 48;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso Avvocatura Regionale Palazzo Europa, in Catanzaro;

per l’annullamento

del provvedimento della Regione prot. num. 6519/Dip., ricevuto dalle ricorrenti in data 14 maggio 2009, con il quale la Regione, con riferimento alla richiesta delle ricorrenti del 28 settembre 2007 di convocazione della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e gestione del parco eolico “WF – **”, ha comunicato che tale conferenza non può essere indetta, in quanto la relativa richiesta “è rientrata nell’ambito di applicazione della legge regionale 21 giugno 2008, che ha disposto la sospensione per 120 giorni delle procedure di rilascio di nuove autorizzazioni uniche, nonché della legge regionale 38/2008, la quale ha prorogato la suddetta sospensione per ulteriori 60 giorni” nonché in quanto “alla data odierna risulta esaurita la potenza totale autorizzabile per la fonte eolica, essendo stato raggiunto il limite massimo fissato dall’art. 2, comma I, della L.R. 42/08”;

b) di tutti gli altri atti e provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti;

e per il risarcimento

di tutti i danni patiti e patendi dalle ricorrenti, con espressa riserva di quan-tificazione in corso di causa e previo riscontro, con tutte le conseguenti statuizioni, dell’illegittimità:

1) del Decreto del Dirigente Generale n. 14782 del 3 ottobre 2007 e del parere del Dipartimento Politiche dell’Ambiente – Nucleo V.I.A. della Regione del 21 settembre 2007, nella parte in cui non contengono la valutazione dell’incidenza del parco eolico “WF-**” sull’habitat, ma impongono alle ricorrenti l’obbligo di redigere la valutazione di incidenza ai sensi del D.P.R. 357/1997 e presentarla all’ente di competenza per le aree protette di Natura 2000, limitrofe al progetto;

2) della Deliberazione della Giunta Regionale 15 novembre 2004, n. 832, nella parte in cui, nel disciplinare il procedimento di rilascio della AU, in palese contrasto con le disposizioni di cui all’art. 12 d.lgs. 387/2003 e con le modalità indicate dall’art.14-ter della legge 7 agosto 1990 n. 241 subordina l’indizione della conferenza di servizi all’esito della procedura di verifica (screening) e alla procedura di VIA (art. 6.1.) e prevede che i lavori della conferenza di servizi possono superare i 180 giorni nei casi in cui sia richiesta la procedura di VIA (art. 6.2.);

3) della Deliberazione della Giunta Regionale 27 giugno 2005 n. 604, nella parte in cui in contrasto con l’art. 5 co. IV D.P.R. 357/1997, secondo cui la valutazione di incidenza sui siti di importanza comunitaria è ricompresa nell’ambito della procedura di VIA, dispone che, qualora in sede di proce-dura di VIA si evinca l’esistenza di significativo impatto del progetto sull’habitat, il proponente deve avviare – previa specifica istanza – un autonomo procedimento per la valutazione di incidenza (art. 5 co. V); in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 12 del d.lgs. 387/2003 e con le modalità indicate all’art.14-ter della legge 7 agosto 1990 n. 241, dispone che la valutazione di incidenza non può essere rilasciata in sede di confe-renza di servizi (art. 8 co. I) .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 17 dicembre 2010, il cons. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 6.7.2009 e depositato in data 14.7.2009, le ricorrenti società premettevano che, con istanza prot. 5072 del 28.9.2007, la “**” (costituita dalla ricorrente ** con atto del notaio ** ** in **, allo scopo di ottenere le autorizzazioni per la costruzione e gestione del parco eolico “WF – **”), provvedeva a presentare alla Regione istanza intesa ad ottenere l’autorizzazione unica per la costruzione e gestione del parco eolico “WF – **”, ai sensi dell’art. 12 del ********* 29.12.2003 n. 387 .

Precisava che non veniva convocata la Conferenza dei Servizi nei successivi trenta giorni, ma che, nel frattempo, veniva emanato il Decreto del Dirigente Generale della Regione n. 14782 del 3 ottobre 2007, che riscontrava positivamente la procedura preventiva inerente il cosiddetto “screening ambientale” (per cui il progetto non veniva assoggettato alla cosiddetta procedura di VIA), anche se poneva la prescrizione di redigere e presentare all’ente di competenza “valutazione di incidenza ai sensi del D.P.R. 8 settembre 1997 n.357 per le aree protette di Natura 2000”, che la Regione riteneva limitrofe al sito di localizzazione del previsto parco eolico “WF – **”, sulla base della cartografia allegata dalla “**” alla domanda.

Pertanto, le verifiche di legge sulla complessiva compatibilità ambientale del parco eolico “WF – **” si concludevano ben oltre i termini di legge applicabili (ovverosia, quelli in materia di VIA) e, cioè, soltanto in data 7 aprile 2008, a fronte di una richiesta presentata il 29 luglio 2007.

Ma, poiché il procedimento non veniva concluso entro il termine di 180 giorni dalla data del 28.9.2007 di presentazione dell’istanza di autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del D. Lgvo n. 387/2003, la **, dopo aver invano sollecitato la Regione alla definizione del procedimento con le lettere del 3.6.2008, del 21.10.2008 e del 5.2.2009, si vedeva costretta ad instaurare un giudizio, al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio-rifiuto, nelle more del quale veniva emanato l’epigrafato provvedimento, con cui la Regione, dopo aver precisato che la propria inerzia era dovuta alla necessità di attendere la valutazione di incidenza (intervenuta in data 7.4.2008, in relazione ad una richiesta di VIA del 19.7. 2007 e di AU del 28.9.2007), dichiarava la richiesta di autorizzazione unica della ** ricadente nella sfera di applicazione dell’art. 53 della legge regionale Calabria 21.6.2008 n.15 – che ha disposto la sospensione per 120 giorni delle procedure di rilascio di nuove autorizzazioni uniche- e della legge regionale Calabria 11 novembre 2008, n. 38 – che ha prorogato la suddetta sospensione per ulteriori 60 giorni, per cui, a seguito all’entrata in vigore della legge regionale Calabria 29.12.2008 n. 42 (che ha fissato limiti massimi di potenza autorizzabile nel settore delle energie rinnovabili per il 2009 in Calabria), sarebbe sopravvenuta l’impossibilità di procedere al rilascio della chiesta autorizzazione, poiché la potenza totale di 3000 MW, autorizzabile per la fonte eolica nel 2009, sarebbe stata già esaurita per altri progetti.

Dopo aver evidenziato i fatti, su cui, a suo avviso, si fonderebbe la responsabilità civile della P.A. per i danni asseritamente subiti, svolgeva i seguenti motivi di diritto:

1) violazione di legge per contrasto dell’art. 2 L.R. 42/2008 sul tetto dei 3000 MW autorizzabili, dell’art. 53 L.R. 15/2008 e della L.R. 38/2008 in tema di moratoria dei procedimenti di AU, con l’art. 6 Direttiva 77 – Violazione dell’art. 10, comma. II e dell’art. 249, comma III del Trattato CE e dei principi generali del diritto comunitario per mancata disapplicazione dell’art. 2 L.R. Calabria n. 42/2008, dell’art. 53 L.R. 15/2008 e della L.R. 38/2008;

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione della Direttiva Comunitaria 77, sia perché avrebbe determinato un ingiustificato ritardo nell’emanazione dell’autorizzazione unica, sia perché avrebbe applicato le leggi regionali n. 15/2008 e n. 38/2008 sulla moratoria, nonché l’art. 2 della legge regionale n. 42/2008, che sarebbero dovute essere disapplicate per contrasto con la normativa comunitaria.

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 e dell’ALL. 1 art.. 14 della legge regionale n. 42/2008. Violazione e falsa applicazione della Delibera 832 e della Delibera 604.

La Regione, a causa degli impegni assunti con la **-** mediante la convenzione stipulata il 3.8.2007, avrebbe dovuto dare atto che la fattispecie rientrava nella sfera di applicazione dell’art. 3.

La Regione avrebbe altresì violato tutti i termini e le modalità dettate dalla legge nazionale per l’emanazione del provvedimento finale di autorizzazione unica, poiché non avrebbe convocato la conferenza di servizi entro il termine di 30 giorni dalla presentazione dell’istanza e non avrebbe provveduto a concludere il procedimento entro il termine perentorio di 180 giorni. Inoltre, avrebbe applicato regole regionali nonché rapporti tra valutazione di incidenza e VIA (Delibera 604) in contrasto con i criteri elaborati dalla Corte Costituzionale, che assegnano tale competenza alle leggi dello Stato.

3) illegittimità dell’art. 2 L.R. 42/2008 e degli artt. 5 e 14 ALL . 1 L.R. 42/2008 per: : violazione della competenza statale a dettare norme in materia di autorizzazione unica alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili- violazione della riserva statale a recepire la Direttiva 2001/77/CE e ad adempiere agli accordi assunti dall’Italia con il Protocollo di Kyoto – violazione dell’art. 41 Cost. in tema di programmazione dell’attività economica privata- violazione degli artt. 3 e 97 Cost. sotto il profilo della irragionevolezza e del totale difetto di trasparenza- illegittimità dell’art. 53 L.R. 15/08 e 38/2008 per violazione dell’art. 117, comma I, III sulla produzione di energia e V Cost. – illegittimità, violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della Delibera 832 e dell’art. 5 e 7 della Delibera 604 per : contrasto con l’art. 12 D.Lgvo 387/2003 e con l’art. 5, comma IV, V, VI del D.P.R. 357/1997, conseguente violazione dell’art. 117, comma I, III sulla produzione di energia e V Cost. nonché dell’art. 117, comma II , in tema di riserva esclusiva dello Stato in tema di tutela ambientale.

L’art. 2 della legge regionale n. 42/2008 e le norme dell’All. 1 che ne disciplinano i meccanismi di funzionamento (artt. 5, in tema di determinazione della disponibilità di potenza e art. 14 per la cosiddetta “fase transitoria”) sarebbero costituzionalmente illegittimi per violazione degli artt.3, 97 e 117, comma I, III in tema di produzione di energia e V Cost. La Regione illegittimamente avrebbe applicato l’art. 6 della Delibera 832, con ciò ritenendo di poter non avviare il procedimento di AU, nelle more della definizione della VIA e della valutazione di incidenza, in violazione dell’art. 12 del D. L.gvo n. 387/2003 e della Costituzione (art. 117, III), che riserverebbe allo Stato la competenza a provvedere in materia.

4) violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Qualora le ricorrenti avessero ricevuto tale comunicazione avrebbero potuto rappresentare le proprie ragioni alla P.A., ai fini dell’emanazione di un provvedimento finale più equo.

Dopo aver formulato istanza di risarcimento danni, concludevano per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di s**e.

Con memoria depositata in data 15.9.2009, si costituiva la Regione Calabria per resistere al presente ricorso e dopo aver dedotto l’irricevibilità dell’impugnativa proposta avverso il Decreto del Dirigente Generale n. 14782 del 3 ottobre 2007, il parere del Dipartimento Politiche dell’Ambiente – Nucleo V.I.A. della Regione del 21 settembre 2007 e la Deliberazione della Giunta Regionale 27 giugno 2005 n. 604, insisteva per la legittimità del proprio operato.

Con memoria depositata in data 16/11/10, la Regione Calabria illustrava le proprie argomentazioni difensive, a seguito della produzione in atti della documentazione.

Con memoria depositata in data 26/11/10, parte ricorrente ribadiva alcuni elementi difensivi.

Con memoria depositata in data 28/06/10, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni. Alla pubblica udienza del 17 dicembre , il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame l’accertamento in ordine alla legittimità del provvedimento prot. n. 6519/Dip., ricevuto dalle ricorrenti in data 14 maggio 2009, con il quale la Regione, con riferimento all’istanza del 28 settembre 2007, di convocazione della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e gestione del parco eolico “WF – **”, ha comunicato che tale conferenza non può essere indetta, in quanto la relativa richiesta “è rientrata nell’ambito di applicazione della legge regionale 21 giugno 2008, che ha disposto la sospensione per 120 giorni delle procedure di rilascio di nuove autorizzazioni uniche, nonché della legge regionale 38/2008, la quale ha prorogato la suddetta sospensione per ulteriori 60 giorni” nonché in quanto “alla data odierna risulta esaurita la potenza totale autorizzabile per la fonte eolica, essendo stato raggiunto il limite massimo fissato dall’art. 2, comma I, della L.R. 42/08.

2. Appare condivisibile l’eccezione di irricevibilità dell’impugnativa proposta avverso il Decreto del Dirigente Generale n. 14782 del 3 ottobre 2007, il parere del Dipartimento Politiche dell’Ambiente – Nucleo V.I.A. della Regione del 21 settembre 2007 , poiché pur trattandosi di atti aventi contenuto sostanzialmente favorevole per le ricorrenti, e tali da non determinare l’arresto procedimentale, vengono impugnati nella parte in cui evidenziano la carenza della valutazione dell’incidenza del parco eolico “WF-**” sull’habitat ed impongono alle ricorrenti l’onere di redigere la valutazione di incidenza ai sensi del D.P.R. 357/1997 e presentarla all’ente di competenza per le aree protette di Natura 2000, limitrofe al progetto, per cui la contestazione limitatamente a tali prescrizioni onerose andava contestata -in concomitanza con la Deliberazione di G. R. 27.6.2005 n. 604, costituente l’atto generale applicato per la scansione procedimentale contestata- tem**tivamente, nei termini decadenziali decorrenti dalla data della piena conoscenza del suddetto Decreto del Dirigente Generale n. 14782 del 3 ottobre 2007, che sicuramente sussisteva alla data del 24.10.2007 , di trasmissione della relazione, in ottemperanza alla suddetta prescrizione (come affermato a pag. 8 del ricorso).

3. Quanto all’impugnativa proposta avverso il provvedimento prot. n. 6519/Dip., ricevuto dalle ricorrenti in data 14 maggio 2009, appare opportuno esaminare contestualmente i primi tre motivi di gravame su cui si incentra l’impugnativa, in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente, giacchè, nelle more del giudizio, sono intervenute alcune sentenze della Corte Costituzionale, che hanno profondamente mutato il quadro normativo di riferimento.

Lamenta, al riguardo, parte ricorrente che:

a) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione della Direttiva Comunitaria 77, sia perché avrebbe determinato un ingiustificato ritardo nell’emanazione dell’autorizzazione unica, sia perché avrebbe applicato le leggi regionali n. 15/2008 e n. 38/2008 sulla moratoria, nonché l’art. 2 della legge regionale n. 42/2008, che sarebbero dovute essere disapplicate per contrasto con la normativa comunitaria;

b) la Regione, a causa degli impegni assunti con la **-** mediante la convenzione stipulata il 3.8.2007, avrebbe dovuto dare atto che la fattispecie rientrava nella sfera di applicazione dell’art. 3.

La Regione avrebbe altresì violato tutti i termini e le modalità dettate dalla legge nazionale per l’emanazione del provvedimento finale di autorizzazione unica, poiché non avrebbe convocato la conferenza di servizi entro il termine di 30 giorni dalla presentazione dell’istanza e non avrebbe provveduto a concludere il procedimento entro il termine perentorio di 180 giorni. Inoltre, avrebbe applicato regole regionali nonché rapporti tra valutazione di incidenza e VIA (Delibera 604) in contrasto con i criteri elaborati dalla Corte Costituzionale, che assegnano tale competenza alle leggi dello Stato;

c) l’art. 2 della legge regionale n. 42/2008 e le norme dell’All. 1 che ne disciplinano i meccanismi di funzionamento (artt. 5, in tema di determinazione della disponibilità di potenza e art. 14 per la cosiddetta “fase transitoria”) sarebbero costituzionalmente illegittimi per violazione degli artt.3, 97 e 117, comma I, III in tema di produzione di energia e V Cost. La Regione illegittimamente avrebbe applicato l’art. 6 della Delibera 832, con ciò ritenendo di poter non avviare il procedimento di AU, nelle more della definizione della VIA e della valutazione di incidenza, in violazione dell’art. 12 del D. L.gvo n. 387/2003 e della Costituzione (art. 117, III), che riserverebbe allo Stato la competenza a provvedere in materia.

Il Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, emanato in Attuazione della Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ( seguita poi dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/28/CE del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), con l’art. 12, comma 3, prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”.

Il successivo comma 4 prevede che “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (con sent. 29.5.2009 n.166 e, in particolare, con sent. 6.11.2009 n. 282), l’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle “fonti energetiche rinnovabili”, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 12 del D. L. n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Cost. 9.11.2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell’art. 117, comma 3° , Cost. (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”).

Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge 23.8.2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), che ha realizzato “il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice” (così: Corte Cost. 14.10.2005 n. 383).

Invero, l’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall’Italia con la sottoscrizione del cosiddetto “Protocollo di Kyoto” dell’11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell’impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell’ambito della suddetta previa conferenza di servizi ( conf.: Cons. Stato, Sez. III° par. 14.10.2008 n. 2849).

Nella specie, l’operato della Regione non appare condivisile, poiché si pone in contrasto con il principio fondamentale del D.L.vo n. 383/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale ( conf.: Corte Cost. sent. 9.11.2006 n. 364, 14.10.2005 n. 383 e n. 336 del 2005).

La cosiddetta “moratoria eolica” si pone anche in contrasto con i principi posti dalla disciplina comunitaria in materia e, in particolare, della già citata Direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/CE “direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”, che ha individuato, tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, quello di “ridurre gli ostacoli normativi all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili”, quello di “razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo”, quello di “garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili” nonché con lo spirito di “favor” per gli impianti di tale tipologia, che traspare, da tutta la precitata normativa comunitaria ed internazionale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 124 del 1.4.2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Calabria 11 novembre 2008, n. 38 (Proroga del termine di cui al comma 3, art. 53, legge regionale 13 giugno 2008, n. 15), degli artt. 2, 3, comma 1, dell’Allegato sub 1, punti 2.3 e 4.2, lettere f), i), l) ed o), della legge della Regione Calabria 29 dicembre 2008, n. 42 (Misure in materia di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili), evidenziando, in particolare, il contrasto con le esigenze di semplificazione amministrativa e l’introduzione di ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato.

Con riferimento al primo aspetto, la pronuncia della Corte ha confermato che la previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico volto al rilascio di un’autorizzazione unica (delineato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387) costituisce un principio fondamentale della materia, in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa (come già evidenziato con la sent. n. 364 del 2006, concernente la disciplina della regione Puglia degli impianti eolici, e la sentenza n. 282 del 2009, relativa alle previsioni della regione Molise in tema di impianti eolici e fotovoltaici), per cui ritiene incostituzionale sia la proroga della sospensione del rilascio dei titoli autorizzatori che porti al superamento di tale termine massimo, sia la proroga della sospensione della realizzazione degli impianti autorizzati.

Con riferimento al secondo aspetto, ha espressamente indicato come contraria al “libero mercato” ed alla libera circolazione di servizi la disciplina regionale che definisce requisiti ingiustificati per i soggetti legittimati ad ottenere parte della potenza autorizzabile definendo una preferenza per il partenariato calabrese e imponendo di indirizzare una parte degli investimenti nel territorio regionale.

In quest’ottica, va riconosciuto all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003 valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22-02-2010, n. 1020).

La sentenza Corte Cost. 1.4.2010 n. 124 ha altresì precisato che l’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 42 del 2008, che individua, nelle more di approvazione del PEAR e della ripartizione tra regioni della produzione di energia, limiti massimi autorizzabili di potenza di energia da fonti rinnovabili entro l’anno 2009, fissa senza alcun criterio i suddetti limiti, pregiudicando l’iniziativa economica del relativo settore, nonché il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di tale energia perseguito dallo Stato, in attuazione di specifici impegni internazionali e comunitari ( direttive 2001/77/CE e 2006/32/CE e Protocollo di Kyoto, ratificato e reso esecutivo con legge n. 120 del 2002), i quali, nell’incentivare lo sviluppo delle suddette fonti di energia, individuano soglie minime di produzione che ogni Stato si impegna a raggiungere entro un determinato periodo di tempo, con conseguente violazione anche degli artt. 41 e 117, primo comma, della Costituzione.

Sotto altro aspetto, non va sottaciuto che l’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico, soprattutto se in forme non inquinanti, il quale richiede la necessità, in base al principio di proporzionalità, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica.

Va, oltretutto, evidenziato che l’indicazione, da parte delle Regioni, dei luoghi ove non è possibile costruire gli impianti di energia rinnovabile può avvenire solo a seguito della approvazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio da parte della Conferenza unificata ex art. 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, dovendosi qualificare l’indicata norma quale espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia ambientale (Corte Cost.: sent. 26.3.2010 n. 119 e sent. 26.11.2010 n. 344), per cui non è consentito alle Regioni, proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa (Corte Cost. 29.5.2009 n.166).

Nella specie, oltretutto, al momento dell’adozione dell’impugnato provvedimento tali Linee Guida nazionali non sussistevano ancora, essendo state adottate con il D.M. 10 settembre 2010 (“Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”), nelle more del presente giudizio.

In definitiva, le doglianze svolte dalle ricorrenti società si appalesano fondate, in base ai principi ed ai criteri elaborati dalla Corte Costituzionale.

4. E’ altresì fondato l’ultimo mezzo, con cui parte ricorrente deduce violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Occorre considerare, in proposito, che il provvedimento adottato segna, in sostanza, il momento conclusivo del complesso iter rivolto all’autorizzazione alla realizzazione del parco eolico, per cui, rispetto al provvedimento impugnato si ponevano quelle esigenze partecipative del privato al fine di consentire la necessaria interlocuzione mediante la produzione di osservazioni scritte e di eventuali documenti.

In conclusione, il ricorso proposto va accolto e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento, fatti salvi gli ulteriori e meglio motivati provvedimenti dell’Amministrazione competente ad autorizzare la realizzazione dell’opera in questione.

4. Va, infine, rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Invero, la domanda viene prospettata in modo generico nonché in assenza di una sufficiente e concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere, sia avuto riguardo all’effettiva sussistenza di un danno, sia avuto riguardo al suo ammontare ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI . 14.1.2000 n. 244, T.A.R. Lazio, I Sez., 17 gennaio 2001 n. 252).

Inoltre, la complessità dell’attività di analisi della domanda di AU, caratterizzata anche da profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, non consente di formulare quel giudizio prognostico richiesto dalla ricorrente società, poiché ciò presuppone un’inammissibile sostituzione del giudice alla p.A. agente, anche in relazione alle ulteriori determinazioni ancora da adottare.

Quanto all’elemento soggettivo, la colpa della P.A. può ritenersi sussistente solo quando la violazione risulti grave nonché commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici, tali da palesare la negligenza dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre tale colpa va esclusa nelle ipotesi di errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, nel caso di formulazione incerta di una norma da poco entrata in vigore, nel caso di rilevante complessità del fatto o nelle ipotesi di illegittimità dell’atto derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13.7. 2006 n. 4440 e Sez. VI, 9.11.2006, n. 6607).

Tale ultima è l’ipotesi verificata nel caso di specie, in cui l’Amministrazione ha applicato la normativa all’epoca vigente e l’illegittimità è conseguita soltanto alla dichiarazione di incostituzionalità della norma in concreto applicata, per cui non può ritenersi sussistente l’elemento della colpa.

Pertanto, non può che respingersi la richiesta di condanna al risarcimento dei danni subiti.

La complessità delle questioni valutate consente di disporre la totale compensazione tra le parti delle s**e e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

S**e compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)