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Il “general contractor” o contraente generale come definito nella c.d. legge obiettivo (i.e. legge 21.12.2001 n. 443 contenente la delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive)[1], che ne ha previsto l’introduzione, è un soggetto che, sino ad oggi non ha avuto modo di operare in Italia. Con la sua previsione, l’Italia ha finalmente recepito dalle Direttive europee e renderà operativo, il terzo modo con cui si appaltano e si realizzano le opere nell’UE, così come nel resto del mondo, ossia attraverso la c.d. “esecuzione dei lavori con qualsiasi mezzo”.

La nuova figura giuridica è di particolare interesse anche in considerazione del fatto che il Collegato alla Finanziaria 2002 prevede la possibilità per le amministrazioni pubbliche di utilizzare, non più in via di mera eccezione, l’appalto integrato e affidando quindi insieme la progettazione e l’esecuzione dell’opera ad un unico soggetto.

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La figura del “general contractor” come delineata nel testo della  c.d. legge obiettivo:

Sebbene si debba ancora attendere l’emanazione in via definitiva dei decreti delegati che attuano i precetti generali di cui alla  c.d. legge obiettivo, le sue disposizioni, nella loro versione ancorchè solo programmatica, sono di non poco momento, posto che esse introducono importanti innovazioni rispetto alla vigente legge quadro n.109/94 e successive integrazioni e modificazioni, finalizzate a snellire e ad accelerare i tempi di realizzazione delle opere pubbliche[2].

In via preliminare, è stato in particolare disposto che il Governo introdurrà nuove disposizioni in materia di appalto pubblico di lavori, volte tra l’altro a disciplinare:

-         “….f) l’affidamento a contraente generale, con riferimento all’art.1 della direttiva 93/37/CEE[3] del Consiglio del 14 Giugno 1993, definito come esecuzione con qualsiasi mezzo  di un’opera rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore; il contraente generale è distinto dal concessionario di opere pubbliche per l’esclusione dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l’assunzione dell’onere relativo  all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera in tutto e per tutto  o in parte con i mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l’assunzione del relativo rischio; previsione dell’obbligo, da parte del contraente generale, di prestazione di adeguate garanzie e di partecipazione diretta al finanziamento dell’opera o di reperimento dei mezzi finanziari occorrenti;

-         …h) l’introduzione di specifiche deroghe alla vigente disciplina in materia di aggiudicazione  di lavori pubblici e di realizzazione degli stessi, fermo il rispetto della normativa comunitaria, finalizzate a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici; in particolare, in caso di ricorso ad un contraente generale, previsione che lo stesso, ferma restando la sua responsabilità, possa liberamente affidare a terzi  l’esecuzione delle proprie prestazioni con l’obbligo di rispettare, in ogni caso, la legislazione antimafia e quella relativa ai requisiti prescritti per gli appaltatori; previsione della possibilità di costruire una società di progetto ai sensi dell’art.37-quinquies della legge n.109/1994 anche con la partecipazione di infrastrutture finanziarie, assicurative e tecnico-operative già indicate dallo stesso contraente generale nel corso della procedura di affidamento…..

-         …i) l’individuazione di adeguate misure atte a valutare, ai fini di una migliore realizzazione dell’opera, il regolare assolvimento degli obblighi assunti dal contraente generale nei confronti di terzi ai quali abbia affidato l’esecuzione di proprie prestazioni;

-         …n) la previsione, dopo la stipula  dei contatti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica…[4].”

Perché è opportuno prevedere anche nel nostro sistema l’appalto del “fare eseguire con qualsiasi mezzo”:

Le due modalità tradizionali di appalto e di realizzazione di opere pubbliche di cui al sistema italiano, sono state concepite sul presupposto che, nella maggior parte dei lavori, è opportuno tenere distinta la fase della progettazione, da quella della realizzazione dell’opera. Tipici del nostro ordinamento sono infatti l’appalto di sola esecuzione (in cui si giunge alla realizzazione dell’opera a fronte di un progetto esecutivo elaborato da altri), e l’appalto di progettazione ed esecuzione  o c.d. appalto integrato (in cui la realizzazione dell’opera è distinta dal progetto definitivo elaborato da altri).

Queste due sole modalità realizzative tuttavia non considerano che, in presenza di opere di rilevanza non ordinaria (per complessità dei processi di organizzazione dei lavori, di realizzazione dell’opera, ovvero  per l’impatto ambientale dell’opera finale), l’affidamento dei lavori ad un unico soggetto responsabile dell’intera realizzazione dell’opera -ossia sia della fase esecutiva che di quella di progettazione a questa prodromica-, rappresenta la scelta vincente per la P.A. committente, in termini di garanzia di risparmio di costi,  di tempi e di qualità di realizzazione.

Di qui, l’opportunità di introdurre, sulla falsariga del modello già operativo in Europa[5] e negli Stati Uniti, la figura del “general contractor”, inteso quale  realizzatore globale dell’opera, ossia di un soggetto organizzato in modo tale da garantire alla pubblica amministrazione committente la realizzazione di lavoro “chiavi in mano” occupandosi anche direttamente della progettazione e della gestione della fase realizzativa dell’opera, nel caso in cui si voglia proceda al subappalto anche del 100% dei lavori[6].

I connotati del “general contractor”, come individuati dalla c.d. legge obiettivo:

Sebbene si debba attendere un apposito decreto delegato ministeriale che individui le modalità di scelta dei contraenti ed i requisiti del “general contractor”, sulla base del disposto di cui alla legge obiettivo, è già possibile tentare di tracciarne un profilo, e delineare gli aspetti caratteristici di questo nuovo soggetto giuridico.

Nell’ottica della c.d. legge obiettivo, il “general contractor”  è il soggetto che assume su di sé le funzioni di progettista, costruttore ed in parte di finanziatore dell’opera da realizzare e ne assume di conseguenza integralmente la responsabilità economica.  Il contraente generale si fa in particolare carico del rischio economico dell’opera, impegnandosi a fornire “un pacchetto finito” a prezzi, termini di consegna e qualità predeterminati contrattualmente.

Da quanto sopra discende che la figura giuridica del “genenal contractor” è stata concepita quale “dominus” dell’intera opera- e delle singole fasi del suo concreto venire in essere-, tenuto, in quanto tale, a garantire alla P.A. committente l’obbligazione di risultato da essa assunta, quale aggiudicatario dell’appalto da realizzare.

I presupposti   per ottenere la qualifica di  “general contractor”:

Per ottenere il riconoscimento nella qualifica di “general contractor” un’impresa dovrà quindi dimostrare di aver eseguito “con qualsiasi mezzo” opere complesse, per importi di lavori corrispondenti a quelli oggetto di una gara, e soprattutto dovrà comprovare di essere in possesso di una adeguata struttura progettuale e tecnico-organizzativa, tale da fornire alla P.A. committente la garanzia della sua capacità quale soggetto aggiudicatario, a realizzare completamente l’opera, nel rispetto dei tempi, dei costi e delle esigenze di qualità concordati. Caratteristiche queste, che rispecchiano le qualità proprie di tutte quelle imprese operative sul mercato, in forma di società di engeneering and contracting.

(Segue) le caratteristiche tipiche di una società di ingegneria e di  general contracting:

L’espressione “società di ingegneria e di genereal contracting” designa quelle realtà operative – prevalentemente di stampo internazionale- che si occupano della fattibilità, della progettazione e della realizzazione di opere complesse, associando all’ingegneria tradizionale una pluralità di prestazioni correlate (ad es. studi di mercato e sociologici, prestazioni di servizi di ingegneria finanziaria, attività di consulenza, di programmazione e controllo di progetto, organizzazione di cantieri e direzione dei lavori, formazione del personale del cliente, manutenzione e gestione delle opere realizzate, valutazione del possibile impatto ambientale dei lavori etc…)  tutte a vantaggio spesso non solo del cliente-utente finale, ma a volte anche della stessa collettività.

La forza di dette società, consiste nella loro capacità tecnico organizzativa affiancata al possesso di una cultura multidisciplinare, binomio questo che consente loro di gestite tutte le predette attività appartenenti a settori merceologici diversi, in modo unitario ed efficiente con una metodologia  programmata c.d. di project management.

Pur se di stampo filo americano le società predette rappresentano oggi anche in Italia una realtà acquisita di notevole rilevanza in termini quantitativi e qualitativi e costituiscono uno dei fattori  propulsori per l’internazionalizzazione dell’imprenditoria nazionale, soprattutto a livello delle PMI italiane; con la previsione del general contractor di cui alla c.d. legge obiettivo, anche il settore pubblico sarà destinato sempre più a considerare con maggiore favore questa tipologia d’impresa.

L’ulteriore requisito della  garanzia globale, che verrà richiesta al “general contractor”:

Come  si è detto, il “general contractor” è un realizzatore dell’opera  che ha il compito di rispondere a due importanti esigenze del mercato degli appalti di lavori pubblici, i.e.:

-         realizzare gli interventi con processi e tecnologie innovative,

-         affidare l’opera ad un’unica unità organizzativa dotata di competenze multidisciplinari, progettuali ed esecutive, necessarie alla corretta realizzazione delle opere richieste.

Da quanto sopra, discende inevitabilmente anche che, un tale soggetto, per essere validamente operativo, deve essere altresì in grado di garantire  la P.A. committente, circa i tempi, i costi e la qualità del suo operare, quale contropartita di una possibile scelta “ a rischio” della committenza a lui affidata in modo globale.

Secondo il disposto dell’art.30 comma 7-bis della legge n.104/1994 “con apposito regolamento da emanare ai sensi dell’art.17 comma 2 della legge n.400/88, su proposta del Ministero dei lavori pubblici, di concerto con il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si esprimono entro 60 gg. dalla trasmissione del relativo schema, è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di Euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione…..”

Detto sistema di garanzia globale, che altro non è che il c.d. meccanismo di performance bond, già noto ed in uso nella prassi internazionale nella realizzazione di grandi lavori pubblici, si prevede che dovrà essere applicato anche nel caso di lavori affidati al contraente generale. Ad onta della previsione normativa, esistono tuttavia sul piano pratico delle restrizioni da parte delle compagnie di assicurazioni italiane, a conformarsi operativamente a detto modello di garanzia internazionale.

L’impatto dell’introduzione della nuova figura giuridica nel sistema imprenditoriale italiano:

A causa  delle forti restrizioni del nostro sistema italiano fino ad ora ancorato, come si è detto, solo a due fattispecie di affidamento di lavori, di cui uno –quello del c.d. appalto integrato, concepito peraltro dalla Legge Merloni come sistema cui fare ricorso solo in via eccezionale- molte società italiane di engeneering and contracting si sono viste costrette  ad operare secondo il sistema del “fare eseguire” per importanti opere infrastrutturali solo all’estero.

Ora che, anche per disposto del Collegato alla finanziaria 2002, proprio l’appalto integrato viene a perdere la sua connotazione di specialità, è prevedibile che la figura del “general contractor” sarà destinata ad assumere un ruolo sempre  più di rilievo anche nel nostro sistema imprenditoriale italiano. Occorrerà a tal fine, che la normativa integrativa della c.d. legge obiettivo, tenga conto di alcune considerazioni; in particolare:

i)                    si renderà necessario garantire tanto alle imprese di sola costruzione che alle imprese di engeneering and contracting, uguale operatività sul mercato, escludendo che si creino forme di “pozione dominante” di una tipologia d’impresa a discapito dell’altra;

ii)                  al contempo, in considerazione  della limitata dimensione delle imprese italiane rispetto ad altre già operative sul mercato europeo, occorrerà  incentivare i meccanismi che favoriscano formule aggregative delle stesse, in modo da creare nuovi soggetti giuridici, capaci di  assumere gli impegni e le responsabilità economico finanziarie, tipiche del general contractor, come delineate nella legge obiettivo;

iii)                tenuto conto dell’alta rilevanza  che la fase della progettazione svolge nell’ambito della realizzazione dell’opera, nella disciplina definitiva della nuova figura giuridica, occorrerà in particolare valorizzare le funzioni di progect managing,  che rappresentano l’essenza peculiare delle società di ingegneria e di general contracting;

iv)                infine, con specifico riferimento al c.d. performance bond o garanzia di esecuzione globale, occorrerà studiare una formula ad hoc che renda operativo detto sistema già noto ed applicato a livello internazionale, anche a livello nazionale, sì da vincere le resistenze allo stato esistenti nel settore assicurativo, al fine di eliminare un possibile ostacolo all’operatività del general contractor.[7]

Note:

[1] Il testo della c.d. legge obiettivo è reperibile in GURI n.229 del 27.12.2001, S.o. n.279.

[2] Più in particolare il Governo è stato delegato: i) ad individuare le infrastrutture pubbliche e private e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, nonché ii) ad emanare uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti predetti. Il tutto,

	a mezzo di un programma ad hoc formulato dai Ministri competenti, sentite le Regioni, ovvero su proposta di queste ultime, sentiti i Ministeri competenti, ed inserito nel Documento di programmazione economico-finanziaria, e
	nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni e fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale  e delle Province autonome previste dagli statuti speciali e dalle relative norme di attuazione, nonché in particolare
	fatta in ogni caso salva la potestà legislativa  esclusiva delle Regioni a statuto  speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano (cfr. c.d. legge obiettivo artt. 1 e 5).

[3] Il testo della direttiva è reperibile  on-line al sito Internet della Commissione CE www.europa.eu.com.

[4] Cfr. art.1 della c.d. legge obiettivo.

[5] Si segnala che, già subito dopo l’entrata in vigore della Merloni-ter, l’OICE (i.e. Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza tecnico – economica) aveva provveduto a segnalare alla Commissione CE l’esigenza di introdurre la figura del “general contractor” come chiave di volta del sistema italiano degli appalti pubblici di lavori, sollecitando l’introduzione anche nel nostro ordinamento l’appalto “da fare eseguire con qualsiasi mezzo”; il tutto, proponendo un reclamo volto a sanzionare l’inadempimento dello Stato italiano, per mancato recepimento delle disposizioni di cui alla direttiva n. 93/37/CEE in materia.

[6] Con la c.d. legge obiettivo è stato quindi recepito il contratto di esecuzione “con qualsiasi mezzo” che si affianca alle altre due modalità tradizionali di esecuzione di lavori in Italia. Non si tratta tuttavia di una novità, visto che il  predetto contratto era già contemplato dalla direttiva  n.89/440/CEE e che pertanto l’Italia avrebbe potuto utilizzare anche tale strumento base per l’operatività della figura del “general contractor”, già dagli anni ’90. La legge quadro sui lavori pubblici non ha tuttavia previsto questa tipologia di appalto a fianco di quello di di sola esecuzione  e di quello di progettazione ed esecuzione. La ragione di una tale esclusione discende dal fatto che, la predetta legge Merloni era  stata approvata in un momento storico segnato dalle note vicende di Tangentopoli sì che essa prevedeva uno schema operativo volutamente finalizzato a tenere ben distinti e separati i tre momenti della programmazione (di competenza dell’amministrazione), di progettazione (di competenza del progettista) e di realizzazione dell’opera (di competenza dell’impresa di costruzioni). Solo in rari casi si ammettevano delle “commistioni di ruoli”; in particolare il ricorso all’appalto integrato di progettazione e di costruzione, era previsto solo in via di eccezione dalla legge n.109/104; l’attuale Collegato alla Finanziaria dispone invece che le amministrazioni possano normalmente fare ricorso all’appalto integrato ed affidare quindi insieme la progettazione e l’esecuzione dell’opera, sia per i piccoli lavori di valore inferiore ai 100mila euro, sia per i grandi valori al di sopra dei 10milioni di euro.

[7] In dottrina, per alcuni utili approfondimenti si rimanda in argomento, ai contributi di G.A. TORELLI, Project and Constructing management. Cosa è. Perché è necessario, in TEMI &NOTIZIE, pubblicazione a cura dell’OICE, Aprile 2002, ed ivi nel numero di Giugno 2002, M. DI TORRICE, General Contractor e legge obiettivo, e A. MASCOLINI, Dall’ingegneria pura al general contracting. A commento delle novità introdotte dal Collegato infrastrutture, si segnalano in particolare i contributi di  V. UVA, Più spazio agli appalti integrati e Appalti più convenienti per i consorzi, pubblicati nei n. 194 e 195 del Sole24ore rispettivamente del 18 e del 19.07.02.