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La decisione del T.A.R. Lazio affronta un profilo di notevole interesse per chi opera nel campo degli appalti pubblici: il valore giuridico della sottoscrizione dell’offerta presentata in sede di gara[1].

La sottoscrizione di un documento rappresenta lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento medesimo. Sul piano sostanziale la sottoscrizione, comunemente intesa come scrittura manuale del proprio nome e cognome in calce al documento, consente di risalire alla paternità dell’atto e di ricondurre al suo autore tutti gli effetti che l’ordinamento indirizza verso la sfera giuridica dello stesso.

È indiscusso che, qualora la legge richieda per un determinato negozio la forma scritta (ad substantiam ovvero ad probationem), secondo la modalità della scrittura privata (art. 2702 c.c.) oppure dell’atto pubblico (art. 2699 c.c.), il documento, se risulta privo di sottoscrizione, non integra gli estremi della forma solenne richiesta[2].

Orbene, nella fattispecie in esame, secondo i principi generali vigenti in materia, l’offerta presentata nell’ambito di una procedura contrattuale ad evidenza pubblica è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato diretta alla costituzione di un  rapporto giuridico, ed in particolare alla conclusione di un contratto di appalto.

I principi sulle gare pubbliche esigono che sia certa ed inequivoca l’imputazione dell’offerta al concorrente: in considerazione del fatto che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata, la sua mancanza, anche su una sola delle parti indispensabili costituenti l’offerta (intesa quale manifestazione di volontà negoziale), inficia la validità della stessa.

Pertanto la sottoscrizione, tendendo ad assicurare la provenienza e l’insostituibilità dell’offerta, assume il connotato di condizione essenziale sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale.

Appaiono condivisibili le argomentazioni addotte dal TAR Lazio nella sentenza in epigrafe, dalle quali si desume che la sottoscrizione deve essere apposta su tutti i documenti che concorrono a formare l’offerta, pena l’invalidità della stessa, anche in mancanza di una esplicita comminatoria in tal senso nel bando di gara.

Infatti, la presenza della sottoscrizione su tutti i documenti mediante i quali si estrinseca la volontà del partecipante alla gara consente di ricondurre con sicurezza l’atto negoziale al suo autore e, al tempo stesso, di renderlo, nei confronti di quest’ultimo, vincolante in ogni sua parte.

La certa e sicura riconducibilità di tutti gli elementi costitutivi l’offerta (anche di quelli che possano apparire prima facie non essenziali o puramente formali) al soggetto autore garantisce la serietà e l’affidabilità dell’offerta medesima, intesa quale dichiarazione del partecipante alla gara finalizzata alla costituzione di un rapporto contrattuale[3].

La sottoscrizione di tutti gli atti documentali costituenti sul piano formale e sostanziale l’offerta contribuisce ad escludere la possibilità che sorgano dubbi interpretativi anche in ordine all’individuazione delle prestazioni promesse che saranno recepite nel contratto da stipulare al termine della gara. In buona sostanza, nell’appalto la chiarezza interpretativa del contenuto contrattuale è una logica conseguenza dall’esatta determinazione degli obblighi negoziali e dei diritti che l’offerente intende assumere ed acquisire in sede di gara, elementi che si evincono dalla domanda di partecipazione e, in modo specifico, dall’offerta economica.

La certezza dell’oggetto del contratto[4] stipulato in seguito all’espletamento di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica dipende anche dalla riconducibilità di tutti gli elementi dell’offerta al partecipante alla gara.

La sottoscrizione, ha valore, oltre che di dichiarazione implicita di riconoscimento della paternità dell’atto, di riflessione nel caso di sottoscrizioni particolarmente solenni previste dall’ordinamento giuridico (come quelle previste appunto nell’ambito di un procedimento ad evidenza pubblica) nonché di chiusura e di immodificabilità di un documento in modo tale da non consentire riaperture di ulteriori trattative negoziali.

È proprio la sottoscrizione di tutti i documenti e di tutte pagine che attribuisce giuridicità all’offerta: un’offerta non sottoscritta in tutte le sue parti è un’offerta la cui validità deve essere quanto meno confermata e non disconosciuta dalla parte autrice, ciò che, tuttavia, potrebbe avvenire necessariamente dopo che le buste siano state aperte e siano conosciute le offerte delle altre ditte, pregiudicando così la segretezza dell’offerta e la trasparenza delle operazioni di gara.

In mancanza di sottoscrizione dell’offerta non si può ricorrere alla regolarizzazione della documentazione prodotta dal partecipante alla gara. Infatti, trattandosi nella specie di violazione di un adempimento richiesto a tutti i concorrenti in funzione di un interesse specifico dell’amministrazione (appunto per la validità giuridica dell’offerta), la richiesta di regolarizzazione consentendo di rimediare all’inadempimento, ascrivibile a difetto di diligenza, di un singolo concorrente, in violazione della segretezza dell’offerta, della par condicio dei partecipanti e della regola di continuità della gara.

Il favor verso la regolarizzazione, principio consacrato dalla giurisprudenza e recepito dall’ordinamento[5], non può riguardare l’omessa sottoscrizione di tutte le pagine contenenti l’offerta, in quanto si tratta di un principio ben circoscritto dalla sua stessa ratio, consistente esclusivamente nella necessità di non compromettere l’interesse alla massima partecipazione alla gara per ragioni meramente formali riferite a requisiti soggettivi dei concorrenti non adeguatamente o sufficientemente documentati ma oggettivamente sussistenti.

La regolarizzazione, dunque, non riguarda in generale l’offerta in sé (che non può essere assolutamente modificabile) o il suo contenuto, né può inerire ad adempimenti essenziali e funzionali all’ammissibilità dell’offerta, come gli elementi costitutivi di essa, che, ove manchino, non possono essere dunque forniti né integrati a posteriori.

Al fine di valutare l’indispensabilità della sottoscrizione di un documento risulta, pertanto, fondamentale individuare l’offerta in sé (non solo quella squisitamente economica), interamente considerata in tutti i suoi elementi costitutivi, soprattutto quando questi ultimi sono raccolti in uno o più documenti diversi dall’offerta economica in senso stretto[6]. Qualora l’atto documentale contenente uno degli elementi costitutivi sia privo di sottoscrizione, l’offerta è da ritenersi nulla e quindi non sanabile, perché mancante di un requisito essenziale.

La problematica affrontata nella presente nota assume particolari connotazioni se trasposta, mutatis mutandis, nel contesto delle analisi sugli aspetti giuridici dell’uso di procedure informatiche nell’ambito delle attività negoziali della pubblica amministrazione, soprattutto alla luce di quanto sancito dal decreto legislativo 23 gennaio 2002, n. 10[7].

L’articolo 6 del citato decreto legislativo, nel sostituire l’articolo 10 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (approvato con decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445), accorda al documento informatico la piena efficacia probatoria prevista dall’articolo 2712 del codice civile, riguardo ai fatti ed alle cose in esso rappresentate, e sancisce che lo stesso, se sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta[8].

Con la firma digitale il legislatore ha risolto il problema della sottoscrizione del documento informatico privo di supporto cartaceo, in quanto la firma digitale assolve alla stessa funzione della sottoscrizione autografa, garantendo la paternità del documento con la conseguenza che il documento sottoscritto con essa ha per legge il valore del documento sottoscritto dall’autore dell’atto. Tale similitudine, però, non fuga tutti i dubbi perché il particolare meccanismo di funzionamento della firma digitale pone sotto una luce diversa le problematiche affrontate e risolte con riferimento alla sottoscrizione di un documento con una normale firma autografa.

Lo studio delle problematiche connesse all’imputazione degli atti negoziali compiuti sia con gli strumenti tradizionali sia con  quelli tecnologici non appare certo superato.