*** Sicuramente meno conosciuta delle altre due, l’art. 28[1] della L: 109/94 s.m.i. impone per le Stazioni appaltanti l’obbligo di richiedere, a norma anche dell’articolo 102[2] del dpr 554/99, un’ulteriore cauzione che può essere emessa SOLO tramite garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa
La fideiussione per la rata di saldo richiesta dalla normativa delle opere pubbliche inizierà con il pagamento della rata stessa (che deve essere effettuato non oltre il novantesimo giorno dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione) e avere validità o fino all’emanazione del certificato definitivo (comportamento attivo della Stazione appaltante: entro due anni dall’emissione o del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione) o prevedere uno svincolo automatico dopo due anni e due mesi (comportamento passivo: tacita approvazione, istituto del “silenzio-assenso”) dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione.
Ancora due osservazioni.
¨ Solo le Banche e le Compagnie di assicurazione sono legittimate ad essere fideiussori di questo tipo di garanzia (3° comma art. 102 del dpr 554/99) (quindi non anche le Società di Intermediazione Finanziaria, ancorchè iscritte nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica) ¨ Affinchè la garanzia possa, legittimamente, prevedere, come per la provvisoria e la definitiva [3] la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, l’Ente beneficiario lo deve esplicitamente chiedere o nel bando di gara o indicare espressamente nel capitolato speciale. (perché la garanzia per la rata di saldo è richiesta nell’articolo 28 della L. 1’09/94 e non nell’articolo 30 (sic!)) *** Andiamo con ordine…….
I lavori finiscono e “in esito a formale comunicazione dell'appaltatore di intervenuta ultimazione dei lavori, il direttore dei lavori effettua i necessari accertamenti in contraddittorio con l'appaltatore e rilascia, senza ritardo alcuno, il certificato attestante l'avvenuta ultimazione in doppio esemplare, seguendo le stesse disposizioni previste per il verbale di consegna. (cfr Art. 172 D.p.r. 554/99 (Certificato di ultimazione dei lavori)
Quindi non c’è uno specifico obbligo temporale da rispettare per l’emanazione di un CERTIFICATO DI ULTIMAZIONE DEI LAVORI si dispone infatti solamente che il direttore dei lavori non deve attardarsi nell’emetterlo.
Il passo successivo è l’emissione o di un CERTIFICATO DI COLLAUDO PROVVISORIO O DI REGOLARE ESECUZIONE.
La legge nel merito specifica che : “il regolamento definisce le norme concernenti il termine entro il quale deve essere effettuato il collaudo finale, che deve comunque avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei lavori. Il medesimo regolamento definisce altresì i requisiti professionali dei collaudatori secondo le caratteristiche dei lavori, la misura del compenso ad essi spettante, nonché le modalità di effettuazione del collaudo e di redazione del certificato di collaudo ovvero, nei casi previsti, del certificato di regolare esecuzione. ” (cfr Art. 28. comma 1 )
Sulla differenza fra i due certificati, bisogna ricordare che la legge 109/94 s.m.i. all’articolo28 , comma 3, ha previsto diverse possibilità a secondo dell’importo dei lavori:
“Per tutti i lavori oggetto della presente legge è redatto un certificato di collaudo secondo le modalità previste dal regolamento. Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivo decorsi due anni dall'emissione del medesimo. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine. Nel caso di lavori di importo sino a 200.000 ECU il certificato di collaudo è sostituito da quello di regolare esecuzione; per i lavori di importo superiore, ma non eccedente il milione di ECU, è in facoltà del soggetto appaltante di sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione. Il certificato di regolare esecuzione è comunque emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione dei lavori.”
Il regolamento al comma 3 dell’articolo 199 così dispone:
“3. Il certificato di collaudo, redatto secondo le modalità sopra specificate, ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivo decorsi due anni dalla data della relativa emissione ovvero dal termine stabilito nel capitolato speciale per detta emissione. Decorsi i due anni, il collaudo si intende approvato ancorché l’atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del suddetto termine. Nell'arco di tale periodo l'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera, indipendentemente dalla intervenuta liquidazione del saldo.
Proviamo a riassumere:
Il primo certificato emesso dalla stazione appaltante si chiama CERTIFICATO DI COLLAUDO PROVVISORIO.
E’ facoltà della stazione appaltante decidere di emettere un CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE per importi di lavori sotto i 200.000 Ecu. Il certificato di regolare esecuzione deve essere emesso non oltre TRE MESI dalla data di ultimazione dei lavori. Così infatti è deciso nell’articolo 208 (Certificato di regolare esecuzione) del D.p.r. 554/99: “1. Il certificato di regolare esecuzione dei lavori è emesso dal direttore lavori ed è confermato dal responsabile del procedimento. 2. Il certificato di regolare esecuzione è essere emesso non oltre tre mesi dalla ultimazione dei lavori e contiene gli elementi di cui all’articolo 195.”
Dopo DUE anni dalla sua emissione, il certificato di collaudo provvisorio assume la qualifica di DEFINITIVO in due modi
i. In maniera esplicita : È intervenuto un atto formale di approvazione ii. Tacitamente: Sono trascorsi INUTILMENTE DUE MESI in assenza di atti da parte della stazione appaltante
Quindi:
la fideiussione dovrà contenere lo svincolo a emissione del certicato definitivo o una liberazione automatica a due anni e due mesi dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione, anche in virtù di quanto riporta l’ultimo comma dell’articolo 28 della L. 109/94 dal momento che si asserisce che “Salvo quanto disposto dall' articolo 1669 [4]del codice civile, l'appaltatore risponde per la difformità ed i vizi dell'opera, ancorché riconoscibili purché denunciati dal soggetto appaltante prima che il certificato di collaudo assuma carattere definitivo”
Poiché anche (oltre al 9° comma dell’articolo 28 della L. 109/94 s.m.i.) l’articolo 205[5] del dpr 554/99 asserisce che il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di accettazione dell’opera ai sensi dell’articolo 1666[6], secondo comma, del codice civile, va da sé che il rischio della garanzia per la rata di saldo, consiste proprio nell’eventuale difformità e vizi dell’opera [7]., oppure nelle ipotesi previste in caso di rovina e difetti di cose immobili (art. 1669 cov. Civ.)
Ai più attenti operatori non deve inoltre sfuggire il fatto che per lavori di importo superiore a [8] Euro 10.716.300, per due anni e due mesi ci sarà una doppia assicurazione.
Note:
[1] Art. 28. (Collaudi e vigilanza) della Legge 109/94 s.m.i.
1. Il regolamento definisce le norme concernenti il termine entro il quale deve essere effettuato il collaudo finale, che deve comunque avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei lavori. Il medesimo regolamento definisce altresì i requisiti professionali dei collaudatori secondo le caratteristiche dei lavori, la misura del compenso ad essi spettante, nonché le modalità di effettuazione del collaudo e di redazione del certificato di collaudo ovvero, nei casi previsti, del certificato di regolare esecuzione. 2. Il regolamento definisce altresì il divieto di affidare i collaudi a magistrati ordinari, amministrativi e contabili. 3. Per tutti i lavori oggetto della presente legge è redatto un certificato di collaudo secondo le modalità previste dal regolamento. Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio ed assume carattere definitivo decorsi due anni dall'emissione del medesimo. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine. Nel caso di lavori di importo sino a 200.000 ECU il certificato di collaudo è sostituito da quello di regolare esecuzione; per i lavori di importo superiore, ma non eccedente il milione di ECU, è in facoltà del soggetto appaltante di sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione. Il certificato di regolare esecuzione è comunque emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione dei lavori. 4. Per le operazioni di
collaudo, le amministrazioni aggiudicatrici nominano da uno a tre tecnici di
elevata e specifica qualificazione con riferimento al tipo di lavori, alla loro
complessità e all'importo degli stessi. I tecnici sono nominati dalle predette
amministrazioni nell'ambito delle proprie strutture, salvo che nell'ipotesi di
carenza di organico accertata e certificata dal responsabile del procedimento.
Possono fare parte delle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo
componente, i funzionari amministrativi che abbiano prestato servizio per
almeno cinque anni in uffici pubblici. È abrogata ogni diversa disposizione,
anche di natura regolamentare. 6. Il regolamento prescrive per quali lavori di particolare complessità tecnica o di grande rilevanza economica il collaudo è effettuato sulla base di apposite certificazioni di qualità dell'opera e dei materiali. 7. È obbligatorio il collaudo in corso d'opera nei seguenti casi: a) quando la direzione dei
lavori sia effettuata ai sensi dell 'articolo 27, , comma 2, lettere b) e c); 8. Nei casi di affidamento dei lavori in concessione, il responsabile del procedimento esercita anche le funzioni di vigilanza in tutte le fasi di realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione. 9. Il pagamento della rata di saldo, disposto previa garanzia fidejussoria, deve essere effettuato non oltre il novantesimo giorno dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione e non costituisce presunzione di accettazione dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice civile.. 10. Salvo quanto disposto dall' articolo 1669 del codice civile, l'appaltatore risponde per la difformità ed i vizi dell'opera, ancorché riconoscibili purché denunciati dal soggetto appaltante prima che il certificato di collaudo assuma carattere definitivo.
[2] Art. 102 (Fideiussione a garanzia dell'anticipazione e fideiussione a garanzia dei saldi) D.p.r. 554/99
1. L'erogazione dell'anticipazione, ove consentita dalla legge, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.
2. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.
3. La fideiussione a garanzia del pagamento della rata di saldo è costituita alle condizioni previste dal comma 1. Il tasso di interesse è applicato per il periodo intercorrente tra il collaudo provvisorio ed il collaudo definitivo.
[3] Art. 30. (Garanzie e coperture assicurative) 1. L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione. 2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia fidejussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. La cauzione definitiva è progressivamente svincolata a decorrere dal raggiungimento di un importo dei lavori eseguiti, attestato mediante stati d’avanzamento lavori o analogo documento, pari al 50 per cento dell’importo contrattuale. Al raggiungimento dell’importo dei lavori eseguiti di cui al precedente periodo, la cauzione è svincolata in ragione del 50 per cento dell’ammontare garantito; successivamente si procede allo svincolo progressivo in ragione di un 5 per cento dell’iniziale ammontare per ogni ulteriore 10 per cento di importo dei lavori eseguiti. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati d’avanzamento lavori o di analogo documento, in originale o copia autentica, attestanti il raggiungimento delle predette percentuali di lavoro eseguito. L’ammontare residuo, pari al 25 per cento dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano anche ai contratti in corso. La mancata costituzione della garanzia di cui al primo periodo determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. 2- bis. La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta.
[4] Art. 1669 Rovina e difetti di cose immobili Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Il diritto del committente si prescrive (2934) in un anno dalla denunzia
[5] Art. 205 (Svincolo della cauzione) dpr 554/99
1. Alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione si procede, con le cautele prescritte dalle leggi in vigore e sotto le riserve previste dall'articolo 1669 del codice civile, allo svincolo della cauzione prestata dall'appaltatore a garanzia del mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto.
2. Si procede previa garanzia fideiussoria, al pagamento della rata di saldo non oltre il novantesimo giorno dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione.
3. Il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di accettazione dell’opera ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile
[6] Art. 1666 Verifica e pagamento di singole partite Se si tratta di opere da eseguire per partite, ciascuno dei contraenti può chiedere che la verifica avvenga per le singole partite. In tal caso l'appaltatore può domandare il pagamento in proporzione dell'opera eseguita. Il pagamento fa presumere l'accettazione della parte di opera pagata; non produce questo effetto il versamento di semplici acconti (att. 181)
[7] NON DIMENTICHIAMO COMUNQUE ANCHE LE SEGUENTI NORME…..
MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI - Decreto 19 aprile 2000 n. 145 (in G.U. n. 131 del 7 giugno 2000 - in vigore dal 22 giugno 2000) - Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. (…) Art. 37. Collaudo
1. Il decorso del termine fissato dalla legge per il compimento delle operazioni di collaudo, ferme restando le responsabilità eventualmente accertate a carico dell'appaltatore dal collaudo stesso, determina l'estinzione di diritto delle garanzie fidejussorie prestate ai sensi dell'articolo 30, comma 2, della legge e dell'articolo 101 del regolamento.
2. Oltre a quanto disposto dall'articolo 193 del regolamento, sono ad esclusivo carico dell'appaltatore le spese di visita del personale della stazione appaltante per accertare la intervenuta eliminazione delle mancanze riscontrate dall'organo di collaudo ovvero per le ulteriori operazioni di collaudo resa necessaria dai difetti o dalle stesse mancanze. Tali spese sono prelevate dalla rata di saldo da pagare all'impresa.
Art. 193 (Oneri dell'appaltatore nelle operazioni di collaudo) dpr 554/99
1. L'appaltatore, a propria cura e spesa, mette a disposizione dell’organo di collaudo gli operai e i mezzi d'opera necessari ad eseguire le operazioni di riscontro, le esplorazioni, gli scandagli, gli esperimenti, compreso quanto necessario al collaudo statico.
2. Rimane a cura e carico dell'appaltatore quanto occorre per ristabilire le parti del lavoro, che sono state alterate nell'eseguire tali verifiche.
3. Nel caso in cui l'appaltatore non ottempera a siffatti obblighi, il collaudatore dispone che sia provveduto d'ufficio, deducendo la spesa dal residuo credito dell'appaltatore.
[8] Art. 30 L. 109/94 s.m.i. 4. Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro dei lavori pubblici, l'esecutore è inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, una polizza indennitaria decennale, nonché una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. (L'ammontare è stato fissato in Euro 10.716.300 con il d.m. 1 dicembre 2000, in G.U. n. 285 del 6 dicembre 2000)
Art. 104 (Polizza di assicurazione indennitaria decennale) D.p.r 554/99
1. Per i lavori di cui all'articolo 30, comma 4, della Legge, l'appaltatore ed il concessionario sono obbligati a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza deve contenere la previsione del pagamento in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al 20 per cento del valore dell'opera realizzata con il limite massimo di 14.000.000 di Euro.
2. L'appaltatore e il concessionario sono altresì obbligati a stipulare, per i lavori di cui al comma 1, una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni, con massimale non inferiore a 4.000.000 di Euro.
3. La liquidazione della rata di saldo è subordinata all'accensione delle polizze di cui ai commi 1 e 2 |
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