Il nuovo Codice dei contratti pubblici

Il nuovo Codice dei contratti pubblici: un recente tentativo di contrasto al fenomeno della c.d. «fuga dalla firma»

1. Il nuovo Codice dei contratti pubblici e il fenomeno della c.d. «fuga dalla firma»

Il 20 ottobre 2022, il Consiglio di Stato ha trasmesso al Governo la bozza provvisoria dello «schema preliminare di Codice dei contratti pubblici»: il suddetto schema, predisposto dal Supremo consesso della Giustizia Amministrativa, è stato elaborato «in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”».^[1]
La bozza in commento è stata approvata, con modifiche, il 16 dicembre 2022: il Consiglio dei Ministri, infatti, ha proceduto all’approvazione, in esame preliminare, del decreto legislativo contenente la riforma del Codice dei contratti pubblici.
La modifica del Codice dei contratti pubblici si inserisce all’interno delle «riforme “abilitanti” previste dal PNRR»^[2], da far entrare in vigore entro il 31 marzo 2023 (il Consiglio dei Ministri ha previsto l’operatività della riforma dal 1 aprile 2023).
Dai principi contemplati in apertura della summenzionata riforma, è possibile individuare un tentativo di contrasto della c.d. burocrazia difensiva, nonché l’intento di disincentivare la pratica della c.d. fuga dalla firma: il seguente tentativo, inserito all’interno di un progetto di riforma più articolato, si prefigge, tra gli altri, l’obiettivo di contrastare i ritardi amministrativi, vera causa dell’inefficienza della pubblica amministrazione italiana.

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2. La burocrazia difensiva e il suo contrasto nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il principio del risultato

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, in apertura, contempla due principi di precipua rilevanza ai fini del contrasto del fenomeno della c.d. «fuga dalla firma» del pubblico dipendente: si tratta del principio del risultato e del principio della fiducia.
I due principi de qua si inseriscono nell’ambito di una visione che potremmo definire «innovativa»: le pubbliche amministrazioni, infatti, devono «perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo».^[3]
Il principio del risultato, nella materia dei contratti pubblici, rappresenta l’attuazione del principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione, e, dunque, dei principi correlati di efficienza, efficacia ed economicità^[4]: il pubblico dipendente, dunque, è tenuto al perseguimento del risultato dell’esecuzione del contratto, con la massima tempestività. Da qui la responsabilizzazione dei dipendenti pubblici, i quali non potranno barricarsi dietro la c.d. amministrazione difensiva omettendo la firma: l’amministratore dovrà dunque agire, con la finalità di perseguire gli obiettivi prestabiliti. Il principio del risultato, inoltre, diventa criterio per «valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione»: i dipendenti pubblici, dunque, sulla base del risultato che avrebbero dovuto perseguire, risulterebbero essere oggetto di una valutazione in merito alla (eventuale) responsabilità derivante dall’azione o dall’omissione posta in essere.
L’escamotage dell’amministrazione difensiva, per il tramite della fuga dalla firma, dunque, cesserebbe di essere modalità di esonero dalla responsabilità amministrativa, divenendo essa stessa causa della responsabilità medesima.^[5]
2.1 (segue) Il principio della fiducia.
Di notevole interesse, poi, è il già citato principio della fiducia: con quest’ultimo si intende attribuire «fiducia» all’agente pubblico, con l’obiettivo di favorire la sua iniziativa in seno all’amministrazione. I funzionari pubblici, sulla base di questo principio, vengono spinti a porre in essere le opportune scelte, tenendo sempre a mente il perseguimento del risultato prefissato. Si intende, dunque, rendere operativi gli agenti pubblici e responsabilizzarli, non tramite norme di carattere impositivo, ma con un generico principio che attribuisce loro, come visto, «fiducia»: prevede infatti il testo che:
1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato^[6].
Il principio della fiducia, inoltre, al pari del principio del risultato, assume una funzione sul piano della responsabilità nella quale potrà incorrere l’agente pubblico: si prevede, infatti, sempre nell’ottica di contrastare la fuga dalla firma, una circoscrizione della responsabilità amministrativa, la quale può scaturire da uno stato soggettivo di colpa grave precisamente individuato. Il comma terzo della bozza de qua (oggi trasfuso all’interno del decreto legislativo approvato, in sede di esame preliminare, dal Governo)^[7] prevede, a proposito, che:
3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, per la responsabilità amministrativa costituisce colpa grave esclusivamente la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione che sia stata determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti^[8].
Il principio di fiducia, così come strutturato, prevede anche una copertura assicurativa per il pubblico dipendete, con l’obiettivo di superare la «paura amministrativa» della quale si è detto:
Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i programmi di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.^[9]
 Le suddette previsioni rappresentano, ad avviso di chi scrive, un valido strumento per contrastare la c.d. burocrazia difensiva. La riforma del codice dei contratti pubblici, e, nel dettaglio, l’introduzione dei principi in commento, rappresenta un primo (ma rilevante) punto di partenza, al fine di addivenire nel proseguo ad un intervento strutturato, con il quale si vada a prevedere un contrasto effettivo alle condotte difensive dei pubblici dipendenti, che, come detto, rappresentano una tra le principali cause dei ritardi amministrativi.

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