La nuova volontaria giurisdizione notarile: guida pratica

L’art. 21 del D.lgs. 149 del 2022 ha conferito ai Notai il potere di emettere autorizzazioni alla stipula di atti pubblici e scritture private autenticate nei quali debba intervenire un minore, un interdetto, un inabilitato, un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno o di atti che hanno ad oggetto beni ereditari.
La Riforma non sostituisce tout court il Notaio al Giudice ma crea un “doppio binario”, sarà la parte interessata a valutare quale percorso sia più adatto ai suoi scopi.
L’applicazione della norma può assumere sfumature diverse a seconda degli istituti coinvolti – minori, misure di protezione o successioni – perché differenti ne sono le implicazioni teorico-pratiche. Queste righe si concentreranno sull’amministrazione di sostegno.
A febbraio 2023 il Consiglio Nazionale del Notariato ha approvato uno studio di analisi ed interpretazione della riforma della volontaria giurisdizione. Il documento offre spunti operativi interessanti, perché è prevedibile che sarà ad esso che i Notai si ispireranno nella gestione delle pratiche e nei rapporti con gli ADS, quantomeno nella prima fase applicativa.

1. La competenza del Notaio

A differenza del procedimento giudiziale non ci sono limiti territoriali ma l’art. 21 impone un collegamento funzionale, infatti, l’autorizzazione può essere rilasciata solamente dal Notaio rogante, ossia il Pubblico Ufficiale che stipulerà l’atto oggetto di autorizzazione.

2. La forma della richiesta

La richiesta di autorizzazione deve essere proposta al Notaio per iscritto.
Sul punto la riforma si discosta dalla procedura giudiziale, laddove l’art. 43 disp. att. c.c. prevede che “nei casi urgenti la richiesta di un provvedimento può essere fatta al Giudice anche verbalmente”.
La norma non precisa null’altro e non dice quali siano i contenuti minimi della richiesta e se debba essere motivata.
Tuttavia, da un giudizio prognostico sui possibili sviluppi della pratica autorizzativa si deduce come sia preferibile presentare una richiesta il più possibile aderente ad un ricorso giudiziale. Torneremo sull’argomento nel prosieguo e ne svilupperemo le ragioni.
Lo studio del Consiglio Nazionale del Notariato non esclude che il Notaio rogante possa offrire  alla parte un supporto consulenziale già in sede di predisposizione della richiesta.
È opportuno, invece, che il Pubblico Ufficiale non si addentri nel merito della questione e nell’elaborazione della parte motiva. Qualora ciò accadesse, il Notaio rilascerebbe un’autorizzazione su un’istanza che, seppur firmata dalla sola parte, è stata da egli stesso predisposta su mandato di uno dei contraenti. Il sistema subirebbe un cortocircuito ed il Pubblico Ufficiale perderebbe la posizione di terzietà.
 

3. La legittimazione a presentare la richiesta

Le autorizzazioni possono essere rilasciate previa richiesta scritta delle “parti”.
La scelta del plurale – le parti e non la parte interessata – sembrerebbe impropria. È più coerente ritenere che la legittimazione alla richiesta spetti a chi ha la necessità di rimuovere l’ostacolo giuridico che si frappone alla stipula dell’atto e, quindi, al soggetto incapace.
D’altro canto sarebbe immotivato, sperequativo e poco funzionale gravare dell’incombente, e dei relativi costi, il contraente libero di disporre senza alcuna autorizzazione.
La richiesta scritta può essere presentata “personalmente o per il tramite di procuratore legale”.
La locuzione “procuratore legale” crea difficoltà ermeneutiche, poiché si riferisce ad una figura non più esistente in Italia 1997.
Secondo l’opinione prevalente il legislatore avrebbe inteso “rappresentante legale”.
Quanto all’avverbio “personalmente” si ricorda che l’amministrazione di sostegno non azzera la capacità di agire, come accade nell’interdizione. É infrequente ma possibile che il beneficiario conservi il potere di compiere alcuni atti di straordinaria amministrazione da solo o affiancato dall’ADS.
L’attenta analisi del decreto di nomina è sempre il punto di partenza per stabilire il corretto comparto dei poteri.
Tornando al significato di “personalmente o per il tramite di procuratore legale”, secondo un’altra interpretazione si tratterebbe di un parallelismo con la facoltatività del patrocinio di un avvocato nei procedimenti di volontaria giurisdizione.
Questa soluzione trova un appiglio normativo nella L. 24.02.1997 n. 27, relativa alla soppressione dell’albo dei procuratori legali, secondo il cui art. 3 “Il termine ‘procuratore legale’ contenuto in disposizioni legislative vigenti si intende sostituito con il termine ‘avvocato’”.
Certo, il legislatore del 1997 si riferiva alle disposizioni legislative previgenti ma la legge è ancora in vigore, così come lo è una norma del 2022 che utilizza l’espressione “procuratore legale”.
A ben vedere le due interpretazioni possono coesistere e il rappresentante legale potrà agire anche per il tramite di un avvocato. L’unica accortezza per l’amministratore di sostegno sarà quella di farsi autorizzare alla nomina di un professionista ed al pagamento della relativa spesa, soluzione però molto meno deflattiva di quanto il legislatore avrebbe auspicato.

4. Le informazioni che può assumere il Notaio

Il Notaio può assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo del soggetto incapace o, nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati ed i creditori risultanti dall’inventario, se redatto.
Questa previsione rafforza il convincimento che la richiesta di autorizzazione debba essere ben motivata e strutturata. Teniamo, infatti, in considerazione che il Giudice Tutelare ha una conoscenza del contesto e della situazione personale e patrimoniale dell’incapace che il Notaio, all’opposto, non ha e laddove la richiesta scritta sia carente è preventivabile che decida di attivarsi per avere maggiore contezza della situazione.
Dalla completezza della richiesta scritta deriverà, pertanto, una maggiore speditezza, perché contattare, convocare e sentire le persone indicate nell’art. 21 richiede tempo, ed un contenimento dei costi, perché la norma non stabilisce che il Notaio debba operare gratuitamente.
Nelle ipotesi di cui all’art. 747, 4 co. c.p.c. l’audizione del legatario è obbligatoria.

5. La consulenza tecnica

La norma non dice nulla sulla necessità di allegare alla richiesta una consulenza, come ad esempio una perizia di stima, limitandosi a stabilire che il Notaio può farsi assiste da consulenti.
È condivisibile, però, l’opinione del Consiglio Superiore del Notariato secondo il quale la perizia va sempre allegata. In tal modo il potere del Notaio di farsi assistere da un consulente rimarrebbe residuale.
Anche in questo caso si tratta della soluzione più pratica e rapida per giungere allo scopo, poiché i tempi per l’ottenimento di una consulenza tecnica da parte del Notaio porrebbero tutta la procedura in una situazione di stasi. Inoltre, premunirsi della perizia significa anche conservare la facoltà di scelta del perito cui affidare l’incarico, anche dopo aver interpellato più professionisti ed averne vagliato i preventivi.

6. L’autorizzazione al reimpiego di capitali

Il terzo comma dell’art. 21 dispone che, qualora per l’effetto dell’atto, il soggetto sottoposto a misura di protezione debba riscuotere un corrispettivo, il Notaio con l’autorizzazione determina anche le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo.
La norma utilizza l’espressione “determina” e non “può determinare”, se ne deduce che autorizzazione e cautele per il reimpiego debbano essere disposte contemporaneamente. Il che dovrebbe escludere che la parte possa scindere i due incombenti, chiedendo al Notaio di essere autorizzata all’atto e presentando un successivo ricorso giudiziale per il reimpiego.
È, quindi, funzionale che la richiesta di autorizzazione contenga anche l’indicazione delle modalità di reimpiego e le ragioni della scelta.
L’art. 372 c.c. stabilisce che il tutore (ma la norma è applicabile anche all’ADS) debba investire i capitali con precise modalità:
1. in titoli dello Stato o garantiti dallo Stato
2. nell’acquisto di beni immobili posti nello Stato
3. in mutui garantiti da idonea garanzia sopra beni posti nello Stato, o in obbligazioni emesse da pubblici istituti autorizzati a esercitare il credito fondiario
4. in depositi fruttiferi presso le casse postali o presso altre casse di risparmio o monti di credito su pegno.
Se le modalità con cui l’ADS può effettuare investimenti sono perimetrate dal codice civile, deve concludersi che anche le cautele poste dal Notaio per il reimpiego debbano muoversi entro questi limiti.
L’elenco esposto non è, comunque, tassativo. L’art. 372 c.c. precisa che “il giudice, sentito il tutore e il protutore, può autorizzare il deposito presso altri istituti di credito, ovvero, per motivi particolari, un investimento diverso da quelli sopra indicati”.
È auspicabile la che norma trovi applicazione analogica anche per le autorizzazioni notarili. Pertanto, l’ADS che voglia discostarsi dalle modalità di reimpiego elencate all’art. 372 c.c. dovrà dettagliare nella richiesta i motivi particolari per i quali ritiene che un diverso investimento possa soddisfare meglio gli interessi del beneficiario.

7. Le comunicazioni dell’autorizzazione

Ai sensi del quarto comma dell’art. 21, il Notaio, dopo aver emesso l’autorizzazione, la deve comunicare alla cancelleria dell’Ufficio Giudiziario che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale, anche ai fini dell’assolvimento delle formalità pubblicitarie.
Non è previsto un corrispondente obbligo in caso di diniego dell’autorizzazione.
La norma non precisa le modalità di comunicazione e, quindi, se debba essere effettuata con deposito cartaceo o telematico e, in questo secondo caso, se debba farsi ricorso alla PEC. I Notai auspicano l’apertura di un canale diretto per effettuare depositi sui fascicoli telematici.
Se l’autorizzazione non dovesse confluire nel fascicolo telematico, il consiglio per gli ADS è di procedere autonomamente al deposito sia di copia della richiesta avanzata al Notaio che di copia dell’autorizzazione o del diniego, quantomeno in occasione della prima relazione annuale successiva, posto che l’amministratore di sostegno è tenuto a relazionare sull’attività svolta.
L’autorizzazione deve, inoltre, essere comunicata dal Notaio anche al Pubblico Ministero del Tribunale che sarebbe stato territorialmente competente.
La norma non stabilisce un termine entro il quale il Pubblico Ufficiale debba effettuare le comunicazioni.

8. L’impugnazione dell’autorizzazione

L’autorizzazione può essere impugnata presso l’Autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile, applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.
A norma dell’art. 473 bis 58 c.p.c. e a seguito dell’abrogazione dell’art. 720 bis c.p.c., la forma dell’impugnazione è quella del reclamo al Tribunale ai sensi dell’art. 739 c.p.c., da proporre nel termine di 10 giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione.
Ne consegue che, seppur l’art. 21 non lo espliciti, l’autorizzazione deve avere forma scritta ed essere comunicata anche alla parte istante.
La norma di riferimento nel codice di procedura civile è l’art. 136 che, applicata al caso di specie, implica una consegna della comunicazione a mani del destinatario con rilascio, da parte di quest’ultimo, di una ricevuta, o a mezzo posta elettronica certificata. Nel caso in cui tali modalità non siano possibili, per il codice di rito la comunicazione deve essere rimessa all’Ufficiale Giudiziario per la notifica.

9. L’impugnazione del diniego

L’art. 21 parla di impugnazione dell’autorizzazione ma non del diniego.
Difficile comprendere se si tratti di una svista legislativa o di un’espressa volontà di creare due canali per sollecitare la revisione della decisione notarile: il reclamo per l’autorizzazione e l’istanza di modifica e revoca al Giudice Tutelare per il diniego.
In ogni caso, non ci sono preclusioni alla ripresentazione al Notaio di una domanda rivista e corretta o al deposito ex novo di un ricorso al Giudice Tutelare.
Le soluzioni andranno vagliate in base all’urgenza dell’affare e valutando il rischio che, in questa prima fase applicativa, un reclamo ex art. 739 c.p.c. contro un diniego sia dichiarato inammissibile, in quanto non previsto dalla norma, con tutto ciò che ne conseguirebbe in termini di spese per il reclamante-beneficiario.
Quanto detto presuppone, comunque, che anche il diniego debba avere forma scritta ed essere motivato e comunicato.

10. L’efficacia dell’autorizzazione

Questo è il secondo punto in cui il parallelismo tra l’autorizzazione giudiziale e quella notarile viene spezzato.
A norma dell’art. 741 c.p.c., infatti, il decreto del Giudice Tutelare acquista efficacia decorsi i termini di cui agli artt. 739 e 740 c.p.c. – 10 giorni dalle rispettive comunicazioni – senza che sia stato promosso reclamo dalle parti o dal PM.
Nei procedimenti giudiziali, inoltre, se ricorrono ragioni di urgenza, il G.T. può conferire l’efficacia immediata al decreto.
Le autorizzazioni notarili, invece, a norma dell’art. 21 comma 6, acquistano efficacia solo decorsi 20 giorni dalle “notificazioni e comunicazioni” previste dai commi precedenti.
Poiché in nessun comma dell’art. 21 si parla di notificazioni, il rinvio potrebbe riferirsi alle notificazioni di cui agli artt. 136 e 739 c.p.c., in forza del collegamento con il quinto comma.
In ogni caso, si può concludere che il termine per l’acquisizione dell’efficacia decorra dal giorno in cui l’ultimo dei soggetti aventi diritto ha acquisito notizia dell’autorizzazione.
In tema di efficacia il Consiglio Nazionale del Notariato solleva una preoccupazione condivisibile: come fare per avere la certezza della mancata proposizione di un’impugnazione? La conferma ufficiale può arrivare solo dalla Cancelleria del Giudice competente per il reclamo. Ottenere una dichiarazione di mancata impugnazione direttamente dalle parti che hanno ricevuto la comunicazione non è sufficiente, perché anche il PM ha il potere di reclamare.
In questa fase la speditezza dell’intera procedura è messa in pericolo perché ci si trova ancorati ad una delle variabili che la riforma intendeva evitare, ossia l’incertezza dei tempi di riscontro degli Uffici Giudiziari.

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11. La modificabilità e revocabilità dell’autorizzazione notarile

L’autorizzazione notarile può essere, in ogni tempo, modificata o revocata dal Giudice Tutelare, ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca.
Anche qui è palese il richiamo all’art. 742 c.p.c.
La casistica meno complessa con cui ci si potrebbe confrontare è quella di modifica o revoca posteriore al perfezionamento dell’atto autorizzato.
Più pericolosa è la possibilità che il G.T., ricevuta la comunicazione ai sensi del quarto comma della norma in esame, decida modificare o ancor peggio revocare l’autorizzazione notarile prima della stipula dell’atto.
Prendiamo ad esempio una compravendita immobiliare, al momento dell’eventuale revoca, l’ADS avrà già stipulato un contratto preliminare, avrà ricevuto una caparra confirmatoria e, se le parti avevano deciso di affidarsi ad un agente immobiliare, sarà maturato anche il diritto alla provvigione.
Il Consiglio Nazionale del Notariato, analizza l’ipotesi di revocabilità e modificabilità dell’autorizzazione solo sotto il profilo dell’efficacia dell’atto da stipulare, riferendosi anche al principio dell’apparenza titolata.
L’ADS deve, invece, confrontarsi con le responsabilità del suo Ufficio e con il rischio di arrecare danno al beneficiario.
Anche in questo caso ricalcare l’istanza sul contenuto di un ricorso giudiziale completo in tutte le sue parti, motivazioni ed allegazioni comprese, può prevenire il rischio di modifica o revoca da parte del G.T., riducendo, di riflesso, le eventuali contestazioni nei confronti dell’operato dell’ADS.

12. Esclusioni

A norma dell’ultimo comma dell’art. 21 “restano riservate in via esclusiva all’autorità giudiziaria le autorizzazioni per promuovere, rinunciare, transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché per la continuazione dell’impresa commerciale”.

13. La nomina del curatore speciale

Che accade in caso di conflitto di interessi tra l’ADS ed il beneficiario, in relazione all’atto da stipulare? Rientra tra i poteri del Notaio anche la relativa nomina? La norma non prende posizione sul punto.
Il Consiglio Nazionale del Notariato, analizza le distinzioni tra il curatore speciale del minore e quello delle persone incapaci e, dopo aver rilevato che le esclusioni di cui all’ultimo comma dell’art, 21 non includono la nomina di un curatore speciale, propende per un’interpretazione estensiva, purché i poteri del curatore siano limitati al compimento dell’atto autorizzato.
Tuttavia, è lecito dubitare di quest’ultima interpretazione, perché si tratta di questioni giuridiche ben distinte, che hanno ricadute differenti sulla sfera personale del rappresentato. In assenza di un’esplicita previsione di legge, la nomina di un rappresentante legale (nonché Pubblico Ufficiale) non può essere equiparata ad un’autorizzazione da concedere a chi ha già poteri di rappresentanza.
Peraltro l’interpretazione restrittiva risolve numerosi ulteriori problemi.
Innanzitutto determinare quali siano i criteri di scelta della persona cui affidare la curatela. Presso molti Tribunali è prassi selezionare i nominativi da elenchi di professionisti di comprovata esperienza o che, comunque, abbiano frequentato dei corsi. Il Notaio dovrebbe riferirsi a quegli elenchi, laddove esistenti, o potrebbe nominare dei suoi collaboratori di studio? Inoltre, a chi dovrebbe rendere conto il curatore speciale e chi ne dovrebbe determinare l’eventuale indennità?
Evitare la nomina notarile previene anche la possibilità che un Giudice Tutelare che aderisca all’interpretazione negativa, eserciti la facoltà di modifica o di revoca, ritenendo che la richiesta sia stata avanzata da un soggetto carente di legittimazione, in quanto nominato curatore da chi a sua volta non ne aveva i poteri.

14. Problemi pratici

L’intento del legislatore era quello di creare un procedimento snello e di soddisfare “esigenze di semplificazione particolarmente avvertite nella quotidianità dei traffici”, lo si apprende dalla relazione illustrativa al D. Lgs. 149/2022.
In realtà la norma è così scarna da rischiare di produrre l’effetto contrario, comportando numerose problematiche interpretative, a conferma del fatto che la semplificazione non va mai perseguita con superficialità.
La stipula di un atto pubblico solitamente non è un’attività isolata ma si pone al vertice di una piramide di atti preparatori anche di straordinaria amministrazione, quantomeno per il loro valore economico.
Torniamo a considerare l’esempio della vendita di un immobile, fattispecie tra le più frequenti sul piano operativo.
Prima di arrivare al rogito l’ADS dovrà far assumere al beneficiario svariate obbligazioni:
–        con uno o più tecnici per la stima dell’immobile, l’attestazione di prestazione energetica e, se necessario, per le regolarizzazioni catastali ed urbanistiche
–        eventualmente con un agente immobiliare
–        con parte acquirente a fronte dell’accettazione della proposta di acquisto
–        con una ditta di traslochi se l’immobile deve essere liberato.
Tutte queste prestazioni comportano delle spese che possono attestarsi nell’ordine di alcune migliaia di Euro e che il Notaio non ha il potere di autorizzare. A meno che non si ipotizzi che il Pubblico Ufficiale possa determinare, tra le cautele per il reimpiego, anche il pagamento delle obbligazioni assunte in funzione della stipula dell’atto (compreso il saldo della sua parcella?).
Non dimentichiamo, inoltre, che il Giudice Tutelare, in sede di approvazione del rendiconto annuale, potrebbe chiamare l’ADS a chiarimenti, chiedendo di specificare le ragioni per cui ha preferito onerare il beneficiario di costi per l’autorizzazione notarile, che non sarebbero stati sostenuti per la procedura giudiziale.
Quindi, nelle amministrazioni di sostegno, la scelta tra uno dei due binari non è lasciata alla pura discrezionalità dell’ADS.
Ancora, per come è strutturata la norma non è chiaro se sia possibile ottenere un’autorizzazione alla vendita prima di aver trovato un acquirente, ossia quando l’atto da rogitare è ancora un’ipotesi, come invece è possibile fare giudizialmente, chiedendo di essere autorizzati a vendere al prezzo minimo di perizia e ad un soggetto da individuare.
Pertanto, particolare attenzione dovrà essere posta in tutte le fasi negoziali antecedenti la richiesta di autorizzazione notarile. Un accorgimento può essere quello di sottoporre a condizione sospensiva gli accordi preliminari, facendo sorgere le obbligazioni in capo al beneficiario solo all’ottenimento dell’efficacia dell’autorizzazione.
Il problema della maggiore “instabilità” dell’autorizzazione notarile rispetto a quella giudiziale è, invece, ineliminabile ed il potere di modifica o revoca del Giudice è una spada di Damocle con cui ci deve confrontare.

15. Possibili soluzioni

In assenza di una migliore riformulazione positiva, l’elaborazione di prassi protocollari, sviluppate congiuntamente da Uffici Giudiziari, Avvocati e Notai, può conferire maggiore equilibrio applicativo alla riforma, evitando di esporre ADS e beneficiari ai rischi di interpretazioni contrastanti.
Lo spazio di intervento, come abbiamo visto, è estremamente ampio e le questioni da risolvere sono molteplici.
In relazione ai poteri ed alle attività dell’ADS esistono già dei protocolli, come quello in uso presso il Tribunale di Verona, che nella parte IV determina le prassi da seguire nell’espletamento dei singoli sub-procedimenti, come le vendite e gli acquisti di immobili – anche pervenuti da eredità accettate con beneficio –, l’investimento di capitali, l’accettazione o l’effettuazione di donazioni.
Rimanendo aderenti all’esempio della vendita, il Protocollo scaligero prevede, all’art. 9 che il conferimento dell’incarico per la stima di un immobile debba essere oggetto di preventiva autorizzazione solo se i costi siano superiori ad Euro 1.000,00 e che tutte le attività per l’esatto adempimento della vendita (liberazione dell’immobile, compensi di mediazioni, ottenimento di certificazioni di legge) debbano intendersi sempre autorizzate, con obbligo di rendicontazione.
Adottare prassi analoghe anche per le autorizzazioni del Notaio darebbe maggiore speditezza all’intera procedura, sollevando l’ADS da decisioni oggetto di possibili contestazioni da parte del Giudice Tutelare.
Il nodo centrale sarà però stabilire se ed entro quale tetto i costi per l’autorizzazione notarile siano giustificati e quando invece sia preferibile non incidere sul patrimonio del beneficiario, scegliendo la procedura giudiziale. Da questo punto di vista la strada della volontaria giurisdizione notarile nell’ambito delle amministrazioni di sostegno potrebbe essere decisamente in salita.

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