Capitale di rischio delle s.r.l.: piccole e medie imprese

Parimenti si apportano modificazioni alle leggi speciali in materia di persone, minorenni e famiglie, tese a riorganizzare e trasporre in una nuova ed
uniforme disciplina tutta una serie di disposizioni.
Si interviene sull’articolo 6-bis del r.d. 20 luglio 1934, n. 1404, al fine di
evitare il conflitto di interesse fra le strutture di accoglienza e giudice anche onorario minorile che ha disposto l’inserimento del minore in comunità.
In particolare, con le modifiche alla legge 31 maggio 1995, n. 218 si dà
attuazione all’articolo 1, comma 23, lettera cc) della legge delega, prevedendo – nei procedimenti di separazione personale e di scioglimento del
matrimonio – il dies ad quem entro cui le parti possono stipulare un accordo sulla legge applicabile, termine che viene fatto coincidere con la prima
udienza, anziché con l’udienza di precisazione delle conclusioni. Dalla scelta
della legge applicabile, infatti, possono discendere conseguenze importanti
riguardo alla disciplina processuale, in particolare riguardo agli oneri di allegazione e a quelli probatori e, pertanto, appare congruo anticipare la scelta
delle parti sin dall’inizio del procedimento. La disposizione ha natura procedurale e realizza effetti positivi in termini di economia procedurale sullo svolgimento della causa e su eventuali altre pendenze alla stessa collegate, non determinando, comunque, oneri aggiuntivi per la finanza pubblica.
L’intervento modificativo sulla legge 4 aprile 2001, n. 154 in tema di misure contro la violenza nelle relazioni familiari e sulla legge 20 maggio 2016, n.
76, disciplinante il procedimento di scioglimento dell’unione civile, disposto
in attuazione del principio contenuto nell’art. 1, comma 23, lett. a), ultima
parte, propone un allineamento processuale in linea con l’introduzione del
rito unitario per le persone, per i minorenni e le famiglie che meglio distribuisca i carichi di lavoro tra le autorità giudiziarie interessate, mediante le
necessarie abrogazioni e coordinazioni con le nuove disposizioni.
Di rilievo è l’intervento sul decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, in attuazione di principi inseriti alla lettera dd) del comma 23, con il quale sono dettate previsioni riguardo la disciplina della nomina, anche d’ufficio e dei poteri
del curatore speciale del minore per il riordino delle disposizioni in materia di ascolto del minore, in adeguamento alle disposizioni sovranazionali.
Al riguardo si prevede, inoltre, la possibilità di nomina di un tutore del
minore, anche d’ufficio, nel corso e all’esito dei procedimenti di cui alla lettera a) e in caso di adozione di provvedimenti ai sensi degli articoli 330 e 333
del codice civile.
Da ultimo, con le modifiche operate sulla legge 10 dicembre 2012, n. 219
si interviene sulle disposizioni a garanzia dei diritti dei figli in tema di alimenti e mantenimento, con interventi abrogativi, diretti a coordinare un insieme di procedimenti in materia di persone, famiglia e minori, riordinando
le discipline in un unico rito.Volume consigliato: Compendio di Diritto civile

1. L’intervento del legislatore del 2017

L’estensione delle regole sulle start-up innovative alle PMI apportata dal legislatore del 2017 ha di fatto proiettato le s.r.l. in una dimensione imprenditoriale opposta a quella originariamente prevista e costruita a loro misura dal Codice civile.
La disciplina delle s.r.l.-PMI è stata infatti ri-organizzata a seguito del D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96 e del D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129, interventi che il legislatore ha attuato a modifica del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in legge 17 dicembre 2012, n. 221 nella parte in cui aveva previsto alcune – significative – deroghe al diritto societario originariamente previsto in riferimento soltanto alle start-up innovative.
Ora, al di là del tenore letterale dei vari interventi legislativi, le s.r.l.-PMI costituiscono oggi una dimensione tutt’altro che irrilevante: lo statuto delle piccole e medie imprese – quasi interamente contenuto in alcune norme della sezione IX del D.L. 2012, n. 179, esteso a tutte le PMI proprio dall’art. 57, 1° comma, D.L. 2017, n. 50 – non vuole infatti rappresentare una variante del tipo societario “s.r.l.”, ma una “etichetta” o qualifica soggettiva che si può applicare a (quasi) tutte le s.r.l. italiane[1]: invero, il risultato dell’estensione attuata nel 2017 è, tra l’altro, che oltre il 98% delle s.r.l. esistenti[2] rientra ora nella definizione offerta dall’art. 26 D.L. 2012, n. 179, e il numero, quantitativamente significativo, di s.r.l.-PMI attrae l’attenzione del giurista verso una rivalutazione del sistema “originario”.
Il fatto che le quote di s.r.l. non siano più ordinate in forza di un criterio necessariamente personale, ma strutturate alla pari delle partecipazioni azionarie – omogenee e standardizzate – in forza di un criterio astratto-matematico è un effetto dell’aver avviato le s.r.l.-PMI all’emissione di categorie di quote (art. 26, comma 2°, D.L. 179/2012), attributive ciascuna di diritti diversi; e le quote in esame – anche in deroga al 5° comma dell’art. 2479 c.c. – possono, al pari delle azioni, esser emesse senza diritto di voto, con voto non proporzionale alla partecipazione del socio al capitale sociale, con voto limitato o condizionato ex art. 26, comma 3°, D.L. 179/2012.

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2. L’appello al pubblico risparmio

Altro effetto dello stesso intervento legislativo è stato quello di aprire le porte della s.r.l.-PMI al mercato del capitale di rischio tramite portali online, e favorire così l’appello al pubblico risparmio sul modello delle società azionarie.
Il legislatore del 2017 ha infatti esteso alle s.r.l.-PMI, tra l’altro, la norma prevista dall’art. 26, 5° comma, D.L. 179/2012, che disciplina la raccolta di capitali di rischio tramite portali online. In deroga a quanto previsto dal 1° comma dell’art. 2468 c.c., le quote di s.r.l.-PMI «possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari anche attraverso i portali per la raccolta di capitali» di cui all’art. 30 dello stesso D.L. 179/2012.
Quale effetto dell’estensione applicata dalla norma in esame anche le s.r.l.-PMI sono oggi abilitate a ricorrere al mercato del capitale di rischio attraverso l’appello al pubblico risparmio, e, in particolare, attraverso l’offerta al pubblico di prodotti finanziari (art. 1, 1° comma, lett. t), T.U.F. e art. 34-ter regolamento emittenti): quello che il legislatore ha inteso strutturare è quindi un regime che vuole incentivare la raccolta da parte delle PMI di finanziamenti a titolo di capitale proprio, e quindi favorire la circolazione delle quote di s.r.l. sul modello della circolazione dematerializzata delle azioni emesse dalle società azionarie (la disciplina in esame va comunque analizzata in riferimento alle modifiche apportate dal D.Lgs. 129/2017, che ha inserito nell’art. 100-ter T.U.F. il comma 1-bis, su cui si rinvia a quanto si dirà infra).
Il risultato è che le quote di s.r.l.-PMI circolano oggi per un verso in forza della “reificazione” della quota – di fatto non differente dalla partecipazione azionaria -, per altro verso in forza della vocazione della quota stessa a circolare nel mercato come valore mobiliare (art. 1, comma 1-bis, lett. a), T.U.F.), e quindi a essere sicuramente annoverata tra quei titoli che possono esser oggetto di offerta al pubblico, anche attraverso la tecnica dell’equity crowdfunding.
A questo punto è opportuno – in funzione di un’esaustiva trattazione dell’attuale rilevanza dell’equity based crowdfunding – affrontare il tema della governance delle s.r.l. aperte, in particolare con riferimento alla tutela della posizione del quotista privo del diritto di voto all’interno della società.
La spersonalizzazione e oggettivizzazione della quota – anche attraverso lo svincolo del diritto di voto del quotista dal principio di proporzionalità al conferimento dallo stesso effettuato – ha infatti avuto quale fine ultimo quello di consentire e favorire un ampliamento della compagine sociale, in avversione al criterio “personale” di partizione del capitale sociale tipico delle società non azionarie[3].
È pertanto un’inversione sistematica, che porta le s.r.l. a migrare da un modello di società “chiusa” appannaggio esclusivo dei soci imprenditori, legati tra loro in virtù di un rapporto fiduciario, a un modello di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, aperta quindi all’ingresso di soci investitori o finanziatori, nonché all’emissione di strumenti finanziari partecipativi (art. 26, 7° comma, D.L. 179/2012).
Si attua pertanto anche nel mondo delle s.r.l. una differenziazione che veniva anteriormente riservata soltanto alle società azionarie: quella tra le società “chiuse” e le società “aperte”[4].
Invero, non è mancata la voce di chi, in dottrina, ha criticato l’intervento legislativo del 2017, che ha in effetto inteso “trapiantare” un determinato insieme normativo previsto per un certo modello societario (quello della società per azioni) in una realtà imprenditoriale del tutto estranea a quel modello, qual è quella che il Codice civile aveva previsto a disciplina della società a responsabilità limitata[5]. Si è pertanto creata «una vera e propria dissociazione tra una normativa coerente a una certa logica e un ambito di applicazione estraneo a essa»[6].
Oltre alla questione dell’ampio spazio lasciato all’autonomia statutaria, quella “dissociazione” si è fatta sentire, in particolare, con riferimento tanto all’eventualità che un elevato numero di persone sia di fatto un freno all’esercizio di alcune prerogative che la legge assegna ai soci non amministratori (il riferimento è al controllo di cui al 2° comma dell’art. 2476 c.c.), quanto alla effettiva mancanza nella s.r.l.-PMI di un eterocontrollo a tutela di una corretta governance societaria[7], e quindi relativamente al fatto che in società possono entrare finanziatori che assegnano i capitali apportati alla funzione amministrativa della società. A quest’ultimo punto ha comunque in parte posto rimedio l’aver esteso ex art. 2477, 6° comma, c.c., anche alla s.r.l. il controllo giudiziario sulla regolarità della gestione di cui all’art. 2409 c.c.
Va allora indagato il rapporto che lega quote di s.r.l. ordinarie e quote di categoria, a fronte della difficoltà che parte della dottrina riscontra nell’assumere sotto le ali del principio di unicità della quota la coesistenza delle une e delle altre.
Ora, se è vero che, per un verso, più categorie di quote, la cui determinazione quanto al contenuto e regolamentazione è assegnata alla più ampia autonomia statutaria, possono coesistere tra loro, che le quote ordinarie possono coesistere con una o più categorie di quote e che quest’ultime possono, infine, coprire anche l’intero capitale sociale[8], è altrettanto vero che, per altro verso, non tutte le quote emesse dalla s.r.l.-PMI possono essere a voto limitato o prive del diritto di voto, né tutte le quote possono essere standardizzate[9].
Detta valutazione tiene conto della relazione che lega categorie di quote e diritti diversi portati dalle quote di s.r.l.-PMI: possono oggi esser oggetto di regolamentazione il regime di circolazione della partecipazione sociale, il diritto di sottoscrizione, la partecipazione agli utili e alle perdite, la durata della partecipazione, la proporzionalità o meno della partecipazione del socio al capitale sociale e così via.
È pertanto opportuno bilanciare, a fronte della mancanza di un sistema di eterotutela, il rapporto tra i soci imprenditori e i soci investitori o finanziatori anche in vista di una corretta rivalutazione dell’organizzazione endosocietaria e della corporate governance – attraverso il ricorso, per un verso, a una «estensione, in via analogica, dello statuto azionario in misura proporzionalmente rapportata alla […] struttura proprietaria della s.r.l.[-PMI]»[10] – e, quindi, alternativamente a un’applicazione estensiva del diritto azionario o a una disapplicazione del diritto delle s.r.l. “ordinarie” – e, per altro verso, a un’applicazione estensiva (e non già analogica) del diritto delle società azionarie alle s.r.l.-PMI, e in particolare di tutti quegli istituti e di quelle norme poste dal legislatore in funzione di un’eterotutela a favore dei soci finanziatori (o meramente investitori).
Si è attentamente osservato che la veste della s.r.l. non può più, oggi, esser identificata per «un solo elemento essenziale, ossia dal patto di limitazione del rischio», tanto che lo stesso «appare, per il resto, caratterizzato (più che da elementi in positivo) da elementi in negativo, mancanti, cioè, rispetto all’altro tipo societario capitalistico»[11]. E nemmeno lo statuto della s.r.l.-PMI si presenta come un “ibrido” risultante dall’innesto di gruppi di norme di varia provenienza, ossia «dall’accostamento di norme tratte dalla disciplina della s.r.l. […] con altre derivanti dal tessuto normativo della s.p.a. o della s.p.a. quotata»[12].
L’esistenza stessa delle s.r.l. quale modello organizzativo delle PMI risulta in definitiva assegnata non alla previsione da parte del legislatore di un nuovo (sotto-)tipo di società concorrente o parallelo a quello ufficiale e legale di s.p.a. e s.r.l., ma, di volta in volta, a un’attenta operazione di affinamento statutario, tanto più ragionevole quanto più il numero de soci sia alto o per una parte rilevante questi non siano imprenditori, ma finanziatori.
Si è infatti sottolineato come «molte delle questioni affrontate poss[a]no essere superate mediante un’accurata ri-formulazione statutaria»[13], attuata anche attraverso un’opportuna determinazione del contenuto delle categorie di quote.
In opposizione all’alternativa sopra indicata tra un’interpretazione estensiva del diritto azionario e una disapplicazione del diritto delle s.r.l. appare allora opportuno far affidamento alla tecnica statutaria, e ricorrere all’una o all’altra delle alternative soltanto come extrema ratio ove lo statuto presenti delle lacune o lo stesso non assicuri le tutele minime offerte dall’ordinamento giuridico a finanziatori o investitori.
Quella estensione alle s.r.l. di regole sulla governance di s.p.a. poste a tutela dei soci finanziatori è legata, da un punto di vista sistematico, al fatto che le s.r.l.-PMI non costituiscano – com’è stato attentamente osservato in dottrina[14] – “varianti”, ma una realtà imprenditoriale che sfrutta un approccio per qualifiche soggettive, come già avviene per impresa sociale e enti del terzo settore.
Va infatti tenuto a mente che non siamo innanzi a nuovi tipi societari, e «nemmeno a “sotto-tipi” o “sotto-categorie” del tipo s.r.l. come invece [avviene] nel rapporto tra s.p.a. chiuse (non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio), s.p.a. diffuse (facenti ricorso al mercato del capitale di rischio, ma con azioni non negoziate in mercati regolamentati) e s.p.a. quotate (con azioni negoziate in mercati regolamentati), a mente dell’art. 2325-bis c.c.»[15].

3. S.R.L.-PMI e circolazione delle partecipazioni dematerializzate

Si è già fatto riferimento all’intervento del legislatore che, nel 2017, ha esteso alle s.r.l.-PMI la norma di cui al 5° comma dell’art. 26 D.L. 179/2012, originariamente “riservato” alle s.r.l. start-up innovative e, successivamente, esteso anche alle imprese sociali.
Il regime di dematerializzazione può quindi oggi esser applicato a tutte le s.r.l.-PMI in deroga – rectius: in alternativa – al regime di circolazione delle partecipazioni sociali previsto dall’art. 2470 c.c. (atto con sottoscrizione autenticata dal notaio) e dall’art. 36, comma 1-bis, D.L. 112/2008 (atto sottoscritto con firma digitale e iscritto nel registro delle imprese attraverso l’intervento di intermediari).
In deroga al 1° comma dell’art. 2468 c.c. – a norma del quale le partecipazioni dei soci non possono, nelle s.r.l., costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari[16] -, il legislatore del 2017 – intenzionato a favorire l’accesso a fonti di finanziamento alternative e, in particolare, al capitale di rischio – ammette che (anche) le quote di partecipazione in s.r.l.-PMI possono, nei limiti previsti dalle leggi speciali, costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali[17] di cui all’art. 30 dello stesso D.L. 179/2012.
A sua volta il 1° comma dell’art. 100-ter T.U.F., originariamente riferito alle s.r.l. start-up innovative, poi alle PMI innovative e successivamente anche alle s.r.l. imprese sociali, è stato interamente riformulato dall’art. 4, 3° comma, lett. a), del D.Lgs. 129/2017, a norma del quale:
«le offerte al pubblico condotte attraverso uno o più portali per la raccolta di capitali possono avere a oggetto soltanto la sottoscrizione di strumenti finanziari emessi dalle piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 61, comma 1, lettera h), dalle imprese sociali e dagli organismi di investimento collettivo del risparmio o altre società di capitali che investono prevalentemente in piccole e medie imprese. Le offerte relative a strumenti finanziari emessi da piccole e medie imprese devono avere un corrispettivo totale inferiore a quello determinato dalla Consob ai sensi dell’articolo 100, comma 3, lettera c)».
La lett. c) dello stesso art. 4, 3° comma, D.Lgs. 129/2017 ha poi inserito nel T.U.F. il nuovo comma 1-bis dell’art. 100-ter, ove è previsto – con una formulazione invero quasi identica a quella di cui al 5° comma dell’art. 26 D.L. 179/2012 – che «le quote di partecipazione in piccole e medie imprese costituite in forma di società a responsabilità limitata possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali».
Il legislatore ha inteso, a imitazione del modello degli strumenti finanziari dematerializzati (e delle azioni, in particolare), favorire lo sviluppo delle piccole e medie imprese anche attraverso la creazione di un mercato secondario delle partecipazioni.
A riflesso dell’estensione a tutte le s.r.l.-PMI dell’abilitazione a fare ricorso al mercato del capitale di rischio attraverso l’appello al pubblico risparmio, e, in particolare, attraverso lo strumento dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari il comma 2-bis dell’art. 100-ter T.U.F. segna la struttura del regime alternativo alla disciplina “ordinaria” di sottoscrizione e circolazione delle quote di s.r.l. (dematerializzazione), che è opportuno riferire per esteso:
«In alternativa a quanto stabilito dall’articolo 2470, secondo comma, del codice civile e dall’articolo 36, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, per la sottoscrizione e per la successiva alienazione di quote rappresentative del capitale di piccole e medie imprese e di imprese sociali costituite in forma di società a responsabilità limitata:
a) la sottoscrizione può essere effettuata per il tramite di intermediari abilitati alla prestazione di uno o più dei servizi di investimento previsti dall’articolo 1, comma 5, lettere a), b), c), c-bis), ed e); gli intermediari abilitati effettuano la sottoscrizione delle quote in nome proprio e per conto dei sottoscrittori o degli acquirenti che abbiano aderito all’offerta tramite portale;
b) entro i trenta giorni successivi alla chiusura dell’offerta, gli intermediari abilitati depositano al registro delle imprese una certificazione attestante la loro titolarità di soci per conto di terzi, sopportandone il relativo costo; a tale fine, le condizioni di adesione pubblicate nel portale devono espressamente prevedere che l’adesione all’offerta, in caso di buon fine della stessa e qualora l’investitore decida di avvalersi del regime alternativo di cui al presente comma, comporta il contestuale e obbligatorio conferimento di mandato agli intermediari incaricati affinché i medesimi:
1) effettuino l’intestazione delle quote in nome proprio e per conto dei sottoscrittori, tenendo adeguata evidenza dell’identità degli stessi e delle quote possedute;
2) rilascino, a richiesta del sottoscrittore o del successivo acquirente, una certificazione comprovante la titolarità delle quote; tale certificazione ha natura di puro titolo di legittimazione per l’esercizio dei diritti sociali, è nominativamente riferita al sottoscrittore, non è trasferibile, neppure in via temporanea né a qualsiasi titolo, a terzi e non costituisce valido strumento per il trasferimento della proprietà delle quote;
3) consentano ai sottoscrittori che ne facciano richiesta di alienare le quote secondo quanto previsto alla lettera c) del presente comma;
4) accordino ai sottoscrittori e ai successivi acquirenti la facoltà di richiedere, in ogni momento, l’intestazione diretta a se stessi delle quote di loro pertinenza;
c) l’alienazione delle quote da parte di un sottoscrittore o del successivo acquirente avviene mediante semplice annotazione del trasferimento nei registri tenuti dall’intermediario; la scritturazione e il trasferimento non comportano costi o oneri né per l’acquirente né per l’alienante; la successiva certificazione effettuata dall’intermediario, ai fini dell’esercizio dei diritti sociali, sostituisce ed esaurisce le formalità di cui all’articolo 2470, secondo comma, del codice civile».
Dalla lettura dell’articolata norma del T.U.F. si osserva come – per il regime alternativo, ma non certo sostitutivo, di sottoscrizione e circolazione delle quote di s.r.l.-PMI – sia rilevante la figura dell’intermediario abilitato all’esercizio dell’attività di negoziazione (per conto proprio) e sottoscrizione/acquisto (in nome proprio, ma per conto dei sottoscrittori o degli acquirenti) delle quote che sono offerte tramite portali.
In alternativa all’iscrizione del sottoscrittore, nel registro delle imprese, l’art. 100-ter T.U.F. ha infatti previsto l’iscrizione dell’intermediario, che opera come titolare per conto altrui, e la successiva alienazione della quota attraverso l’annotazione in appositi registri tenuti dall’intermediario stesso[18].
È quindi previsto un sistema di crowdfunding del tutto virtuale, strutturato sul mandato che viene conferito a intermediari per acquistare, sottoscrivere e, successivamente, alienare le quote della s.r.l.-PMI emittente, il cui termine è costituito dall’iscrizione della vicenda circolatoria delle partecipazioni sociali in oggetto nel registro delle imprese ovvero dall’annotazione del trasferimento nei registri tenuti dall’intermediario finanziario (resta fermo il diritto di exit del socio investitore).
Quest’ultima prassi è stata in verità criticata dalla dottrina in forza dell’argomento che una mera annotazione nel registro dell’intermediario abilitato – quale tecnica alternativa alla forma di pubblicità legale assicurata dall’iscrizione nel registro delle imprese – non assicura una corretta informazione relativamente al riflesso che il regime alternativo di circolazione delle partecipazioni dematerializzate ha sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali da parte del singolo sottoscrittore.
La questione è più in generale collegata alla natura dell’operazione in esame: parte della dottrina ha infatti osservato come quella affermata dal legislatore del 2012 – e successivamente estesa, nel 2017, a tutte le s.r.l.-PMI – sia soltanto in apparenza una forma di dematerializzazione di quote: «il sistema alternativo non può esser assimilato alla gestione accentrata di strumenti finanziari dematerializzati» ai sensi degli artt. 83 e ss. T.U.F., dal momento che «il sistema alternativo di rappresentazione delle quote appare (invero) assimilabile al sistema statunitense di gestione delle azioni depositate in custodia e amministrazione presso intermediari», più vicino a una forma di «intestazione fiduciaria»[19].
Al di là della forma che assume quella titolarità per conto altrui, l’attribuzione al patrimonio del socio investitore della quota acquistata non determina una riallocazione della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali da parte dell’investitore stesso, soltanto tenuto a esibire un’attestazione rilasciata dall’intermediario. Ciò che rileva è che siamo invece innanzi a un particolare meccanismo di legittimazione, che opera attraverso una certificazione attestante la posizione di titolarità del cliente, il quale – in funzione dell’esercizio effettivo delle sue prerogative societarie – produrrà la stessa in luogo dell’estratto dal registro delle imprese.

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Il volume è aggiornato a: Legge 26 febbraio 2021, n. 21, (conversione in legge, con modificazioni, del D. L. 31 dicembre 2020, n. 183, ‘Milleproroghe’) che ha prorogato la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti di rilascio di immobili;