Nuove sedi farmacie: necessità puntuale indicazione confini

Non è necessaria una puntuale indicazione dei confini delle nuove sedi di farmacie poiché, nell’economia della disciplina di settore, a seguito e per effetto della riforma ordinamentale attuata ex art. 11 D.L. n. 1/2012 (conv. con mod. in L. 27/2012), che valorizza l’innovativo concetto di “zona”, non si rinvengono prescrizioni cogenti quanto alla definizione esatta dei confini di ciascun esercizio.
Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2023, n. 3665;
T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, 30 marzo 2023, n. 1066
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1. Il fatto

Il C.G.A. Regione Siciliana, adito per la riforma della sentenza resa dal Tar Sicilia, sez. III, n. 2736/2018, con il suo intervento qui in esame permette all’interprete alcune riflessioni sui requisiti di legittimità che devono connotare la perimetrazione delle nuove sedi farmaceutiche. La tematica è dunque quella della esatta collocazione sul territorio comunale delle farmacie nella ricerca di un punto di equilibrio tra ragioni di carattere economico imprenditoriali, da un lato, e tutela della salute dall’altro lato.

2. Il tema dell’ordinato assetto del territorio

La scelta del Legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale, ossia alla finalità, enunciata dall’art. 11 D.L. 1/2012 (conv. con mod. L. n. 27/2012), di assicurare un’equa distribuzione delle farmacie sul territorio (Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2023, n. 3665)
Si è dunque rimarcato che, per questo motivo, l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni, enti appartenenti ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale (T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, 30 marzo 2023, n. 1066; Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3338).
Le finalità perseguite dalla riforma di settore (del 2012) di ottimizzare l’offerta farmaceutica sul territorio comunale a tutela del diritto alla salute sancito dall’art. 32 Cost. impongono così  al “pianificatore” comunale di fare riferimento non alla mera fissazione di confini fra zone riservate alle singole farmacie, bensì all’equilibrio dell’offerta fra le diverse aree di insediamento della popolazione residente e fluttuante, mediante una pianificazione attenta alla copertura dei bisogni individuati per centri di insediamento, o di aggregazione, delimitati da precise direttrici di traffico.
Pianificazione che, quindi, ben può, sotto il profilo logico, prendere in considerazione una strada nella sua interezza, in quanto asse viario di collegamento della popolazione fluttuante, ovvero in quanto polo di aggregazione e concentrazione commerciale della domanda degli utenti del servizio farmaceutico, prevedendo per la stessa una programmazione differenziata rispetto ad uno o più quartieri retrostanti caratterizzati da logiche residenziali, produttive o commerciali meritevoli di diversa considerazione (Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1976).

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3. La regolazione del servizio farmaceutico

Al tempo stesso una visione statica della zonizzazione non risulta coerente con il nuovo approccio alla regolazione del servizio farmaceutico che ha ispirato la riforma del 2012: l’alleggerimento dell’obbligo dei Comuni di delimitare territorialmente le sedi farmaceutiche (Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2017, n. 959) comporta, dunque, necessariamente anche l’ampliamento della possibilità per le nuove sedi di stabilire i propri esercizi, nel rispetto della distanza di 200 metri (dalle altre farmacie) ancora prevista, in tutto l’ambito ad asse assegnato (Cons. Stato, sez. III, il 21 giugno 2022, n. 5096).
Nella determinazione della relativa “pianta organica”, l’autorità pubblica dispone di una discrezionalità amministrativa piuttosto ampia dovendo essa avere di mira il soddisfacimento dei bisogni degli utenti (ragion per cui i titolari di farmacie vedono tutelate le loro aspettative solo se le stesse non contrastano con detta finalità) (Cons. Stato, sez. III, 31 marzo 2023, n. 3329; Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 31 marzo 2023, n. 152).
Si consideri in proposito come, secondo la normativa in materia, in particolare secondo l’art. 1 L. n. 221/1968, le farmacie si classificano in due grandi categorie:
– farmacie urbane (situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti) e
– farmacie rurali (ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti).
In questa seconda ipotesi (ovvero nel caso di comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti), ove manchi o non sia aperta la farmacia prevista nella pianta organica, devono essere istituiti dispensari farmaceutici la cui funzione è quella di garantire la copertura, nel reperimento dei farmaci da parte della collettività (la c.d. assistenza farmaceutica).
Il dispensario farmaceutico, che non può mai sostituirsi ad una farmacia, ha in dotazione medicinali esclusivamente di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati (Tar Campania, Napoli, sez. V, 24 maggio 2017, n.2757).
Orbene, nel più ampio contesto della disciplina e della organizzazione del sistema farmaceutico (del 2012) si è imposto il modello della liberalizzazione delle farmacie con la connessa, contestuale, garanzia di un’equa distribuzione sul territorio delle medesime farmacie, fermo restando che i nuovi esercizi devono poter contare, al pari di quelli già esistenti, su un bacino di utenza potenziale in grado di assicurare condizioni di redditività (Cons. Stato, sez. III, 19 aprile 2022, n. 2900; Cons. Stato, sez. III, 15 marzo 2021, n. 2240; Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2018, n. 1254; Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2017, n. 1250).
Ancora da rilevare è la profonda trasformazione delle farmacie passate dal ruolo (tradizionale) di attività di mera distribuzione di prodotti (lato sensu) farmaceutici a quello (più moderno e attuale) di soggetto prestatore di servizi preordinati ad assicurare la somministrazione di interventi connessi con la tutela della salute (Cons. Stato, sez. II, 4 gennaio 2021, n. 111).

3. Il tema del numero “chiuso” delle farmacie

Rimane invece invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal “numero chiuso” delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati (Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2021, n. 327).
Peraltro, il “numero chiuso” implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente (Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2022, n. 4030).
In linea di principio, poi, ogni pianta organica dovrebbe essere formulata in modo tale da non lasciare né spazi vuoti, né sovrapposizioni: se questa è la regola (non enunciata dalla legge, ma invalsa nella prassi e confortata dalla giurisprudenza), è certamente possibile che venga alla luce una pianta organica che contenga spazi vuoti e/o sovrapposizioni, e che non vi siano margini interpretativi per superare l’impasse.
Potranno, a questo punto, soccorrere gli strumenti dell’impugnazione o dell’intervento d’ufficio di autoannullamento o di modifica.
In questo contesto normativo, ed interpretativo, occorre altresì sottolineare che la normativa afferma positivamente ed esplicitamente la libertà (sia pure non incondizionata) del farmacista di ubicarsi a sua discrezione all’interno del perimetro che gli è assegnato; non gli viene attribuito, invece, altrettanto esplicitamente e positivamente un diritto di esclusiva (ius excludendi).
L’esclusiva, semmai, sorge di riflesso, in quanto, essendo ciascun farmacista vincolato al proprio territorio, gli altri farmacisti sono legittimati ad impugnare il provvedimento che autorizzi un trasferimento in violazione tale vincolo.
Altra soluzione varrà per il caso inverso, e cioè quello della zona bianca: se una determinata porzione di territorio non è assegnata ad alcuna sede, nessuno è autorizzato ad insediarvisi. Nei casi dubbi, deve prevalere la libertà dell’iniziativa economica.
Riassumendo, nel caso di sovrapposizione di sedi, ciascuno dei farmacisti interessati è libero (in linea di massima, e subordinatamente all’autorizzazione dell’autorità sanitaria) di trasferirsi nella porzione di territorio assegnata a più sedi; varrà, in tal caso, il criterio della prevenzione oltre alla regola generale della distanza minima fra un esercizio e l’altro (Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2021, n. 7184). 

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