Il potere di Cestinazione del P.M. : una panoramica

Riflessioni sul potere di Cestinazione del P.M. alla luce dell’orientamento della giurisprudenza di legittimità.
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1. La normativa concernente l’ordine d’iscrizione nei registri

In una nazione di cui si voglia predicare, nel panorama normativo europeo ed internazionale, lo “Stato di Diritto”, anche il procedimento penale, scandito, nella sua fase iniziale, dalle indagini preliminari, deve esser soggetto a delle regole.
Ecco, quindi, che, gettando un’occhiata all’interno del nostro ordinamento processualistico penale, scorgiamo che il Pubblico Ministero (d’ora, in poi, P.M.), laddove riceva una c.d. notizia criminis, procederà, ai sensi dell’art. 109, disp. att. C.p.p., all’iscrizione della medesima in un apposito registro.
Ora, poiché neanche l’amministrazione giudiziaria può considerarsi legibus solutus, anche la tenuta dei registri è regolamentata da normative.
In materia, vien in rilievo il D.M. n. 334 del 30 settembre del1989, modificato, poi, dal D.M. 17 dicembre 1999 (modifica alla disciplina dei registri penali), dalla Circolare del 21 aprile 2011 del Ministero della Giustizia, ed accade, così, che, qualora la notizia di reato sia ascrivibile ad un soggetto ben identificato, il P.M. l’iscriverà, ex art. 2, D.M. 17 dicembre 1999, nel registro rubricato Modello 21, e, cioè, nel registro deputato all’iscrizione delle notizie di reato contro persone note, tenuto dalle Procure della Repubblica presso i Tribunali.
Mentre, laddove, poi, la notizia di reato non sia sufficientemente soggettivabile, ossia non ascrivibile ad un soggetto ben identificato, ecco che essa, in ossequio a quanto disposto dalle suddette normative, in specie dall’art. 2 del D.M. 17 dicembre 1999, verrà iscritta dal P.M. nel registro Modello 44, vale a dire nel registro ove son annotate le notizia di reato contro ignoti.
Ma sarebbe, tuttavia, lecito domandarci che cosa accadrebbe se il P.M. ritenesse la notizia di reato pervenutagli come un fatto non costituente reato.
Bene. In siffatta ipotesi, il P.M. procederà, ex artt. 206 Disp. Att. C.p.p. e 2 del D.M. 17 dicembre 1999, all’iscrizione della notizia di reato nel registro Modello 45, e, cioè, nel registro che, sulla base delle norme dianzi evocate, è deputato a raccogliere quei fatti che, a giudizio insindacabile del magistrato inquirente, non rappresentano fatti di reato.
Ebbene, ciò che nella presente indagine vien in rilevo è come sarà trattata dal P.M. la notizia iscritta nel registro del Modello 45, sicché nel registro dei fatti non costituenti notizia di reato.
L’indagine, se in tal modo vogliam definirla, prende le mosse dal plesso di norme che regolano il c.d. dialogo processuale tra il P.M. ed il Giudice delle Indagini Preliminari (d’ora, in poi, G.I.P.).
Ed, infatti, in questa fase, quella, cioè, delle indagini preliminari, il sistema processuale è regolato in maniera tale per cui, trascorso il termine che legge fissa per il compimento delle medesime, il P.M. è chiamato a determinarsi di conseguenza, vale a dire esercitare l’azione penale, con la notifica dell’avviso di conclusione delle indagini in parola, salvo il ricorso ad altri procedimenti deflattivi ove ricorrano le condizioni di legge, ovvero richiedere l’archiviazione.

2. Il potere di Cestinazione del P.M.

Una riflessione, ora, si pone, giacché se, rispetto alle notizia di reato iscritte nel registro del Modello 21, vale a dire quello ove son iscritte le notizie ascrivibili ai soggetti individuati, il P.M., laddove non eserciti l’azione penale, potrà richiederne l’archiviazione indirizzandola al G.I.P., presso cui trasmigrerà il relativo fascicolo, per quelle non costituenti reato il medesimo magistrato inquirente potrà decidere, invece, d’archiviarle direttamente, ordinandone l’invio presso l’archivio della competente Procura della Repubblica.
In altre parole, in tal caso, il P.M. è abilitato ad ordinare l’archiviazione diretta della notizia di reato, precedentemente iscritta nel registro Modello 45, senza passare, perciò, per il vaglio del magistrato deputato ex lege, e, cioè, il G.I.P.
Questo tipo di potere, se così possiamo definirlo, vien qualificato come il c.d. potere di “Cestinazione” del P.M., con ciò volendo designare il potere del magistrato de qua di procedere all’immediata archiviazione della notizia non costituente reato.
Ed, in questa direzione, si registra l’orientamento della giurisprudenza di legittimità a mente della quale “…poiché è potere-dovere soltanto del pubblico ministero l’esercizio dell’azione penale, al pubblico ministero soltanto compete l’identificazione, tra le informazioni e le comunicazioni che gli pervengono, della notizia di reato e, quindi, a contrario, della pseudonotizia, per la cui archiviazione non deve perciò intervenire il giudice delle indagini preliminari…”. (Cass. Pen., Sez. III, n. 3653 del 27 gennaio 2014).
Eppur tuttavia, par legittimo domandarsi quale sia il comportamento della Parte Offesa (d’ora, in poi, P.O.), a fronte della diretta Cestinazione operata dal P.M. della notizia non costituente reato.
Da quest’angolazione, ossia dalla prospettiva della P.O., qualora il P.M. si orienti per la richiesta d’archiviazione della notizia di reato, iscritta nel registro del Modello 21, vale a dire nel registro delle persone note cui il reato è astrattamente imputato, quest’ultima potrebbe opporvisi presentando una richiesta d’opposizione.
Difatti, qualora la P.O. abbia fatto espressa istanza d’esser avvisata della richiesta d’archiviazione formulata dal P.M., eccetto quei casi per i quali, ex lege, il magistrato inquirente è obbligato a notiziarla pur in assenza di tal richiesta, quest’ultima potrebbe opporvisi presentando un atto d’opposizione, e, laddove sia giudicato ammissibile e indicante le indagini supplettive e gli elementi di prova, il G.I.P. fisserà l’udienza camerale per la discussine nel contradditorio delle parti.
In tal fase, il dialogo processuale tra il P.M. ed il G.I.P., con, nel mezzo, l’indagato e la P.O., è “scansionato” dal plesso normativo di cui agli artt. 408, 409, 410, C.p.p., cosicché, ove, pertanto, l’opposizione sia ammissibile, salva l’ipotesi d’archiviazione “de plano” tramite decreto, il G.I.P. fisserà la discussione in camera di consiglio.
Ma se questa par esser la scansione del procedimento qualora il P.M. si determini a richiedere l’archiviazione d’una notizia di reato iscritta a Modello 21 od al Modello 44, ossia nel registro, rispettivamente, delle persone cui il reato è attribuito ovvero contro ignoti, è lecito domandarci se tal scansione processuale sia applicabile anche laddove il P.M. si orienti a proporre l’archiviazione d’un fatto non costituente notizia di reato e, pertanto, iscritto al Modello 45.

3. Il controllo del G.I.P. sul potere di Cestinazione del P.M.

Ebbene, l’indagine che ci accingiamo a compiere, in questa breve dissertazione, non può non prendere le mosse da quelle che sono le possibilità che si offrono in simil evenienza, gemmate dall’elaborazione giurisprudenziale della Suprema Corte.
Ed è in quest’ordine di idee che, dal formante giurisprudenziale consolidatosi in merito, apprendiamo che, a fronte d’una notizia non costituente reato, al P.M. è offerta la possibilità di chiedere che la sua potenziale archiviazione sia vagliata, comunque, dal G.I.P.
In altri termini, al P.M., pur laddove abbia ritenuto, ab origine, che la notizia oggetto dell’informativa di P.G. non sia sussumibile in alcuna fattispecie di reato, classificandola, perciò, come Pseudonotizia, non è preclusa la possibilità di trasmettere gli atti relativi al fascicolo processuale al G.I.P. tramite la richiesta d’archiviazione.
In tal direzione, si registra l’indirizzo della Suprema Corte, la quale ha statuto che “…nell’ ipotesi di trasmissione degli atti iscritti a mod 45 al G.I.P. con richiesta di archiviazione ” il giudice non ha il potere di sindacare le modalità di iscrizione dell’atto in un registro piuttosto che nell’altro, né quello di contestare la valutazione (esplicita o implicita) sulla natura dell’atto formulata dal P.M. con la richiesta di archiviazione, ma solo i poteri concessigli dall’art. 409 c.p.p. (di emettere decreto di archiviazione, disporre l’udienza camerale, formulare l’ imputazione coatta)” cosicché è legittima la sottoposizione dell’affare al vaglio del G.I.P. ai sensi dell’art. 408 c.p.p., e ss.….”.(Cass. Pen, Sez. VI, Sent. n. 48770 del 17 dicembre 2012 – ud. del 6 dicembre 2012).
La vicenda oggetto della pronuncia testé scrutinata trae origine dal decreto d’archiviazione del 5 dicembre 2011 emesso dal G.I.P. del Tribunale di Roma il quale, tramite decreto, pur in presenza dell’atto d’opposizione interposto dalla P.O., dichiarato, preliminarmente, siccome inammissibile, archiviò gli atti relativi ad un procedimento penale che il P.M. aveva iscritto a Modello 45, come fatto non costituente notizia di reato, e per i quali il medesimo magistrato inquirente ne aveva richiesto l’archiviazione.
A fronte del predetto decreto d’opposizione, insorgeva la P.O. la quale impugnava il ridetto provvedimento presso la Suprema Corte per violazione, ai sensi dell’art. 127, comma 5, C.p.p., del principio del contradditorio, chiedendone, pertanto, l’annullamento ed, indi, la restituzione degli atti al G.I.P. in sede.
E, pertanto, colla pronuncia sopra in commento, la Suprema Corte, accogliendo la doglianza formulata dalla P.O., e condivisa, poi, anche dal Procuratore Generale in sede di conclusioni, rilevato, in effetti, la violazione del canone costituzionale del contradditorio, annulla il provvedimento d’archiviazione ordinando la restituzione degli atti al Tribunale per l’ulteriore corso di legge.

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4. L’orientamento della giurisprudenza di legittimità

Ora, ciò che emerge dalla pronuncia de qua, e che, quivi, assume interesse al fine di coltivare la finalità della presente trattazione, è l’indirizzo giurisprudenziale che la Suprema Corte sposa aderendo, indi, al nuovo corso licenziato dalle Sezioni Unite Penali colla pronuncia n. 34 del 2000.
Trattasi della pronuncia colla quale, in effetti, la Suprema Corte statuisce che “…l’iscrizione di atti nel registro non contenente notizie di reato (cd. “mod. 45”) può sfociare o in un provvedimento di diretta trasmissione degli atti in archivio da parte del p.m. in relazione a quei fatti che fin dall’ inizio appaiano come penalmente irrilevanti, o può condurre al medesimo esito della procedura prevista per le ordinarie “notiziae criminis”, qualora siano state compiute indagini preliminari o il fatto originario sia stato riconsiderato o comunque sia sopravvenuta una notizia di reato…”. (Cass. Pen., Sez. Un., Sent. n. 34 del 22 novembre del 2000).
Ebbene, si coglie l’occasione, pertanto, colla pronuncia delle Sezioni Unite quivi in rassegna, volta ad affermar la legittimità del P.M. di richiedere al G.I.P. l’archiviazione anche d’un atto relativo ad una notizia non costituente, in origine, reato ed iscritta, indi, al registro Modello 45, e, specularmente, della P.O. di poter opporvisi, ex art. 408, C.p.p., purché la notizia sia stata rivalutata, poi, come avente rilevanza penale oppure siano state condotte delle indagini preliminari, di prender atto che, invero, il precedente orientamento giurisprudenziale era di segno contrario.
Prima dell’intervento delle Sezioni Unite Penali colla pronuncia n. 34 del 2001, la posizione della giurisprudenza, sul punto in esame, era volta ad affermar l’inammissibilità del ricorso con il quale la P.O., eccependo la violazione del principio del contradditorio a seguito dell’omesso avviso d’archiviazione, si rivolgeva al Supremo Collegio avverso il provvedimento con il quale il P.M. aveva ordinato la diretta trasmissione in archivio del fascicolo contenente atti relativi a fatti non costituenti reati, iscritti, indi, al registro del Modello 45.
E, difatti, valga, in tal senso, quanto statuito dall’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte antecedente alla Sezioni Unite del 2000, a mente del quale “…Il ricorso è inammissibile. Esso, infatti, non è diretto avverso il provvedimento che il GIP emette a sensi dell’art. 409 c.p.p. – su richiesta del P.M. e dopo che è avvenuta l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. -, per il quale è prevista la ricorribilità in cassazione a sensi dell’ultimo comma dell’art. 409 c.p.p., sebbene contro un provvedimento emesso dal P.M. in assenza della iscrizione predetta, per il quale nessuna impugnazione è prevista…”. (Cass. Pen., Sez. VI, Sent. n. 820 del 4 aprile 1996).
Ed, ancora, di medesimo segno, si statuisce che “…nessuna norma del vigente codice di rito prevede la possibilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento con il quale il Procuratore della Repubblica dispone la trasmissione in archivio del fascicolo iscritto nel registro degli atti non costituenti notizia di reato (mod. 45), senza inviare avviso alla persona che aveva fatto istanza, nel presentare l’esposto allo stesso P.M., di essere avvertita della richiesta di archiviazione. La procedura prevista dagli artt. 409 e 410 c.p.p., infatti, riguarda solo gli atti per i quali il P.M. abbia disposto l’iscrizione nel registro delle notizie di reato (mod. 21) …”. (Cass. Pen.,Sez.VI, Sent. n. 4300 del 21 gennaio 1998).
Si apprende, così, che la ragion per cui si predica l’inammissibilità del ricorso, proposto dalla P.O. avverso il provvedimento con il quale il P.M. ordina la diretta trasmissione in archivio del fascicolo contenente atti iscritti al registro per fatti non costituenti notizia di reato, è radicata nel rilievo che inammissibile è l’esperibilità di tal rimedio contro un provvedimento d’una parte, di natura non giurisdizionale, quale quello, per l’appunto, del P.M., essendo, di contro, tal rimedio percorribile soltanto avverso il provvedimento del G.I.P. reso con ordinanza in esito all’udienza camerale ovvero in inaudita altera parte a mezzo di decreto.

5. Il successivo orientamento della Suprema Corte

Nel proseguo, l’orientamento giurisprudenziale gemmatosi all’indomani della pronuncia n.34 delle Sezioni Unite del 2000, giunge ad affermare che “… Una volta avanzata dal PM la richiesta di archiviazione – anche se per segnalazioni ritenute, fin dall’origine, fatto non costituente reato – il Gip ha l’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 409 c.p.p.; il tutto come si evince chiaramente, peraltro, dall’esame dell’art. 411 c.p.p., secondo cui si applicano le disposizioni di cui agli artt. 408, 409, 410 c.p.p., anche se il fatto non è previsto dalla legge come reato. Orbene nel caso in esame il Gip, senza indicare alcuna ragione sostanziale relativa ad eventuale impossibilità procedimentale ai sensi dell’art. 409 c.p.p., ha disposto la restituzione degli atti al PM rigettando nel rito la richiesta di archiviazione. Trattasi di provvedimento abnorme, perché pur essendo in astratto manifestazione di un legittimo potere, si è esplicato al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite, determinando così la stasi del procedimento e l’impossibilità di proseguirlo…”. (Cass. Pen., Sez. III, Sent. n. 18388 del 25 maggio del 2006).
Ed una volta recepito il principio elaborato dalle predette Sezioni Unite, la Suprema Corte afferma che “…la valutazione del Pubblico Ministero è decisiva anche nell’ ipotesi in cui, come nel caso in esame, ometta di trascrivere la notizia di reato nel registro previsto dall’art. 335 e presenti direttamente la richiesta di archiviazione al Giudice. In tal caso il giudice non ha il potere di sindacare le modalità di iscrizione dell’atto in un registro piuttosto che nell’altro, né quello di contestare la valutazione (esplicita o implicita) sulla natura dell’atto formulata dal P.M. con la richiesta di archiviazione, ma solo i poteri concessigli dall’art. 409 c.p.p. di emettere decreto di archiviazione, disporre l’udienza camerale, formulare l’imputazione coatta” …”. (Cass. Pen., Sez. I, Sent. 42884 dell’11 novembre 2009).
Se sulla base dell’orientamento giurisprudenziale sopra scrutinato, si ammette la possibilità che il G.I.P. possa valutare la richiesta d’archiviazione avanzata dal P.M. di atti non costituenti notizia di reato, ecco che, allora, il medesimo indirizzo giunge ad affermare che la P.O. può sollecitare il magistrato inquirente affinché questi invii il fascicolo al G.I.P. onde valutare l’infondatezza della notizia di reato.
E, pertanto, si statuisce che “… Corte ha ribadito tale indirizzo, puntualizzando che una stasi procedimentale (e la conseguente abnormità dell’atto) potrebbe ravvisarsi solo nel caso che l’esponente abbia formulato istanza di sottoposizione degli atti all’esame del giudice ai fini del controllo sull’infondatezza della notizia di reato ed il P.M. abbia rifiutato di adeguarsi alla stessa…”. (Cass. Pen., Sez. V, Sent. n. 50117 del 21 dicembre 2015).
Sulla stessa riga si statuisce che “…principi costituzionali invocati dal ricorrente a sostegno del ricorso trovano adeguata tutela nella specifica facoltà attribuita alla persona offesa di chiedere di essere informata in caso di archiviazione, di opporsi alla richiesta di archiviazione oppure, in caso di iscrizione della notizia di reato nel cd. modello 45 (registro degli atti non costituenti notizia di reato), di sollecitare il PM a inviare il fascicolo all’esame del giudice ai fini di un controllo sull’ infondatezza della notizia di reato…”. (Cass. Pen., Sez. III, Sent. n. 15128 del 5 aprile 2018).
Eppur tuttavia, scrutinando la giurisprudenza recente, apprendiamo che, al fine d’ottener che gli atti iscritti come pseudonotizia di reato nel registro Modello 45 siano valutati dal G.I.P., non è sufficiente che la P.O. abbia espresso richiesta d’avviso d’archiviazione, bensì che essa abbia rivolto una specifica istanza al P.M. di trasmissione degli atti al G.I.P., affinché quest’ultimo effettui un controllo sull’eventuale infondatezza della notizia di reato.
Sul punto, mette conto osservare che la Suprema Corte ha stabilito che “…non è abnorme il provvedimento con cui il PM abbia disposto direttamente la trasmissione in archivio del fascicolo relativo a un esposto iscritto nel registro degli atti non costituenti notizie di reato (mod. 45), senza investire il giudice nonostante il denunciante abbia fatto istanza di essere avvisato in caso di richiesta di archiviazione ex art. 408 c.p.p., potendo configurarsi una stasi procedimentale soltanto qualora l’esponente abbia formulato specifica istanza di sottoposizione degli atti all’esame del giudice ai fini del controllo sull’ infondatezza della notizia di reato ed il P.M. abbia rifiutato di adeguarsi alla stessa…”. (Cass. Pen., Sez. II, Sent. n. 29010 del 20 ottobre del 2020).
Ora, tratteggiato il quadro normativo e giurisprudenziale in merito al c.d. potere di “auto archiviazione” ovvero di “Cestinazione”, che dir si voglia, del P.M. per quegli atti ch’egli giudichi non costituenti notizia di reato indi iscritti nel registro del Modello 45 e per i quali, in ragione di ciò, ne abbia ordinato la diretta trasmissione in archivio, nel rassegnare le conclusioni, alcune riflessioni si offrono.

6. Conclusioni

Orbene, innanzitutto, è fuor di dubbio che, essendo vigente, nel nostro ordinamento giuridico processual penalistico, il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, riguardato dalla prospettiva dei principi costituzionali, scrutinando la fase delle indagini preliminari, per quanto, quivi, d’interesse, di come sia sentita la necessità d’un controllo sull’azione ovvero sull’inazione del magistrato inquirente, e, cioè, del P.M.
Tal riflessione collima con la giurisprudenza costituzionale, la quale ebbe ad affermare che il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale esige proprio che nulla sia sottratto al controllo di legalità del Giudice delle Indagini Preliminari. (Corte Cost., Sent. n. 88 del 15 febbraio del 1991).
Ed è in linea con quelle che son le direttive espresse dalla legge delega, e, cioè, dalla l.n.81 del 1987, ed, in specie, dai principi espressi dai punti 50 e 51 della medesima legge, in ordine proprio alla necessità d’un controllo dell’esercizio o meno dell’azione penale del P.M. da parte del G.I.P. e dei poteri di cui questi veniva investito, nel tessuto normativo licenziato dal legislatore, condensati nel potere d’archiviazione, a mezzo di decreto ovvero d’ordinanza, oppure in quello di trasmissione degli atti al magistrato inquirente per l’espletamento
di nuove indagini ovvero, ancora, nell’ordine d’imputazione coatta.
E ciò tanto più ove il P.M., nell’esercizio del potere conferitogli dall’art. 109, disp. att. C.p.p., decida come trattare la notizia di reato comunicatagli. Se, cioè, essa, per quanto di rilievo in questa breve dissertazione, sia da iscrivere nel registro del Modello 45, vale a dire nel registro dei fatti non costituenti notizia di reato, piuttosto che in quello del Modello 21, orientato all’iscrizione, ex art. 335, C.p.p., delle notizie di reato contro noti.
Si pone, pertanto, un’esigenza di controllo dell’attività del P.M. laddove questi ordini la diretta trasmissione del fascicolo, contenente gli atti qualificati, ab origine, come non costituenti notizia di reato, nell’archivio della Procura della Repubblica.
Un’esigenza che, come abbiam potuto vedere, è stata sentita anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte che, in effetti, ha colto l’occasione d’elaborare, in subiecta materia, i principi di diritti che quivi son stati enunciati.
E, pertanto, propria sulla base della superiore giurisprudenza di legittimità, sono stati elaborati i seguenti principi che possiamo così riassumere.
Laddove, quindi, il P.M. abbia iscritto gli atti nel registro del Modello 45, nel registro, cioè, delle pseudonotizie, il controllo sull’infondatezza della notizia di reato potrà esser esercitato mediante la trasmissione del relativo fascicolo al G.I.P. ove da parte del magistrato inquirente vi sia stata una riqualificazione giuridica della notizia ab origine valutata come non costituente reato.
Secondariamente, dalle coordinate ermeneutiche licenziate dalla Suprema Corte, la riqualificazione della notizia di reato, in punto di diritto, può esser effettuata dal P.M. a seguito dell’emergenza di nuovi rilievi penali che conducano, indi, ad un’iscrizione nel registro del Modello 21, rubricato ai sensi dell’art. 335, C.P.P.
Aggiungasi, altresì, che un controllo affidati alle mani del G.I.P. potrebbe esser predicato, sulla scorta delle enunciazioni della Corte dei Diritti, laddove, pur iscritto come pseudonotizia, siano state, nondimeno, espletate indagini preliminari, che conducano, pertanto, alla trasmissione del fascicolo al magistrato giudicante, in sede di verifica.
Infine, ed, è, forse, interessante, se riguardata dalla prospettiva della P.O., la possibilità che, tramite una specifica istanza, giammai una semplice richiesta d’esser avvisato in caso di richiesta d’archiviazione, quest’ultima chieda, formalmente, al P.M. la trasmissione del fascicolo al G.I.P. affinché quest’ultimo valuti l’infondatezza o meno della notizia di reato.

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