Varianti contrattuali: Consiglio di stato sui limiti di operatività

La III Sezione del Consiglio di Stato, nella pronuncia dell’11 luglio 2023, n. 6797, si è occupata di una questione senza precedenti in tema di contratti pubblici, chiarendo che la stazione appaltante può provvedere alla variazione dei contratti durante il periodo della loro efficacia, allorché sopravvengano esigenze tali da incidere sulle modalità esecutive delle prestazioni oggetto del contratto. Precisazioni sono state fornite anche in ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
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1. I presupposti della variante contrattuale

Il Consiglio di stato ha rammentato che, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici previgente), la variante contrattuale è ammessa al ricorrere dei seguenti presupposti:

• la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice;
• la mancata alterazione della natura generale del contratto;
• l’eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale.

La variante non deve, tuttavia, sostanziarsi in una modificazione radicale del contratto, con conseguente alterazione della natura generale del contratto e connessa elusione della disciplina del codice degli appalti.
Nella fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato, relativa all’affidamento di servizi di ristorazione, la III Sezione non ha riscontro tale stravolgimento del contratto, atteso che la variazione non investiva la natura complessiva del contratto e che l’oggetto della prestazione non era mutato, dal momento che era richiesto soltanto lo svolgimento di lavori aggiuntivi rispetto a quelli originari.
Uno stravolgimento del contratto non è stato riscontrabile nel caso di specie: la variazione, infatti, non investiva la natura complessiva del contratto, che prevedeva, fin dall’inizio, la prestazione di lavori e di servizi, con prevalenza dei secondi; per effetto dello ius variandi l’oggetto della prestazione (servizio di ristorazione in favore dei pazienti e del personale sanitario afferenti ai presidi ospedalieri) non è mutato, la variazione si riferisce alle sole modalità di esecuzione del servizio di ristorazione (diverse modalità di preparazione dei pasti, utilizzazione di un punto di cottura differente, modificazione dell’organizzazione relativa ai trasporti dei pasti ai presidi sanitari) che ha richiesto, per la sua attuazione, lo svolgimento di lavori aggiuntivi da quelli che erano stati preventivati in origine, più complessi e più onerosi per la stazione appaltante, che hanno comportato, anche, la modificazione dell’assetto organizzativo del servizio che, a sua volta, ha inciso sull’utilizzazione del personale da utilizzare nella sua gestione.

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2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

La decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione era stata assunta molto prima della stipulazione del contratto, già al momento in cui era stata richiesta l’esecuzione anticipata e le parti avevano definito, dapprima in via provvisoria, e poi in via definitiva, le modifiche da apportare allo svolgimento del servizio. Pertanto, sebbene la delibera del dicembre 2022 sia stata adottata dopo la stipulazione del contratto di appalto (ottobre 2022), nondimeno tale atto si è limitato a fotografare quanto già stabilito in precedenza, nella fase anteriore alla stipulazione del contratto (verbale del 10 maggio 2022; piano per l’avvio d’urgenza del servizio del 27 maggio 2022; piano del servizio a regime del 1° luglio 2022): ciò comporta che comunque la scelta dell’Amministrazione è stata assunta nella fase precedente alla stipulazione del contratto, nella quale opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e dunque la controversia relativa alla legittimità di tale decisione non può ricadere nella giurisdizione del giudice ordinario.
In altre parole è stato chiarito che ove la decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione sia stata assunta nella fase precedente alla stipulazione del contratto, opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, afferendo la controversia alla fase esecutiva, quindi ai fini della giurisdizione non assumono valore dirimente la data di adozione della delibera impugnata ovvero l’asserita natura paritetica e non autoritativa dell’atto.

3. Conta il momento in cui si è deliberata la modifica

Nella fattispecie analizzata, la III Sezione ha rimarcato che la decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione era stata assunta già al momento in cui era stata richiesta l’esecuzione anticipata e le parti avevano definito, dapprima in via provvisoria, e in seguito in via definitiva, le modifiche da apportare allo svolgimento del servizio. Sebbene, infatti, la delibera fosse stata adottata dopo la stipulazione del contratto di appalto, nondimeno tale atto si limitava a recepire quanto già stabilito in precedenza, nella fase anteriore alla stipulazione del contratto.

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