Responsabilità medica: colpa lieve o colpa grave?

Cosa cambierà con il disegno di legge Gelli?

L’entrata in vigore è prevista per i prossimi giorni. La novità più incisiva della riforma è sicuramente l’introduzione nel codice penale dell’art. 590-ter.

La norma prevede che “l’esercente la professione sanitaria il quale, nello svolgimento della propria attività, cagiona, a causa di imperizia, la morte o la lesione personale del paziente, risponde dei reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose, solo in caso di colpa grave”: ciò espressamente in riferimento alla sola imperizia, e non anche rispetto a negligenza e imprudenza.

Possiamo dire che la riforma si presenta come messa a punto degli orientamenti giurisprudenziali finora registrati, soprattutto volti ad interpretare l’ambigua disciplina prevista dalla legge Balduzzi, relegando nell’alveo dell’irrilevanza tutti i comportamenti al di sotto della colpa grave. Inoltre, è stata operata una depenalizzazione anche di quest’ultima, di cui il medico risponde solo se non siano rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali.

A limitare questa apparente immunità riconosciuta ai medici, interverrà una determinata clausola, “salve le rilevanti specificità del caso concreto”: attraverso la stessa, infatti, è rimessa al giudice la valutazione discrezionale del caso concreto, in cui è possibile mettere in discussione e accertare l’elemento soggettivo tenuto dal medico agente.

Ma non si può comprendere appieno la portata del disegno di legge Gelli, senza conoscere il percorso normativo che ha avuto in oggetto la colpa del medico.

Colpa Lieve o Colpa Grave? Un breve excursus

Nell’ambito del diritto penale, il profilo soggettivo colposo è connotato da due aspetti: il primo è quello negativo, costituito dall’assenza di dolo. Il fatto, in particolare, deve essere stato commesso involontariamente, senza che il soggetto agente se lo sia rappresentato nella mente. Il secondo è quello positivo, che colora il comportamento tenuto dal soggetto agente di profili ben determinati: tra questi la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia. Questo comportamento si potrebbe descrivere come generale inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, anche in base alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento cui si è dato corso.

La colpa del medico rientra nell’ambito delle colpe dei professionisti, c.d. colpe speciali: infatti, da una parte si ricollega ad una attività socialmente pericolosa, ma legittima, in quanto necessaria (quella sanitaria appunto); dall’altra, essendo svolta da un professionista del mestiere, la qualità della prestazione verrà valutata secondo un parametro più qualificato rispetto a quello generico del pater familias: in questi casi si fa riferimento al c.d. canone dell’homo eiusdem professionis et condicionis, in possesso di conoscenze tecniche elevate, appannaggio della categoria professionale di appartenenza.

Il comportamento colposo che perlopiù si riscontra, in ambito sanitario, è frutto di imperizia, ovvero di inosservanza  delle c.d. leges artis. Queste ultime consistono in regole di condotta, raccolte sulla base dell’esperienza professionale, e mirano alla prevenzione di rischi evitabili, perché già noti. Si considera prevedibile l’evento che il soggetto agente può immaginarsi come conseguenza al rischio tenuto.

Legge Balduzzi: quale merito?

La legge Balduzzi ha interrotto una tradizione duratura nell’ambito del diritto penale: l’elemento soggettivo rintracciabile in ogni evento di reato, infatti, poteva essere o quello doloso o quello colposo. La gradazione della colpa non è mai stata un criterio con cui il giudice stabilisse la colpevolezza o l’innocenza, bensì il solo ammontare in termini quantitativi della pena ex art. 133 c.p. .

Per ciò che concerne la colpa medica, invece, la giurisprudenza (avallata anche dalla Corte Costituzionale con sent. n. sentenza n. 166/1973) ha in passato individuato la possibilità di escludere la colpevolezza di un professionista in caso di colpa lieve, estrapolandola dal diritto civile, e nello specifico dall’art. 2236 c.c.: lo stesso prevede che “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non in caso di dolo e colpa grave”.

Le conseguenze applicative di tale interpretazione giurisprudenziale, anche prima dell’entrata in vigore della Legge Balduzzi, sono state altalenanti, dando origine allo stesso fenomeno che il Ddl Gelli vuole arginare, ossia la medicina difensiva. Infatti, la previsione della colpa lieve del medico aveva come scopo quello di portare gli operatori sanitari a risolvere, o tentare di risolvere, anche casi di speciale difficoltà, che sarebbero stati a priori lasciati irrisolti, nel timore di essere incriminati.

I profili giuridici più discussi furono diversi: in primis, la presunta violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., nel prevedere una graduazione di responsabilità differente tra le categorie professionali esistenti, creando un trattamento ad hoc per quella sanitaria; in secundis,  però, si è ritenuto che limitando al massimo la discrezionalità giurisprudenziale nella valutazione del caso concreto, si accetterebbe che, nel medesimo ordinamento giuridico, sussistano due opposti criteri di accertamento della responsabilità medica, tra diritto civile e penale.

La Colpa nella Legge Balduzzi: come andava interpretata?

L’unico modo attraverso cui adottare una soluzione compromissoria tra le due criticità rilevate consiste nella creazione di una sorta di “clausola aperta”, che permetta di applicare il 2236 c.c. non alla generalità dei casi, ma solo a quelli effettivamente rispondenti alla previsione: e ciò solo attraverso una valutazione specifica rimessa al giudice investito della controversia (Cass. sent. n. 39592/2007).

Il giudice, nella valutazione, sarà poi guidato anche da un principio di diritto enunciato dalla Corte Suprema nel 2004: “per qualificare una prestazione professionale come atto implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, rileva sia la novità e speciale complessità dei problemi tecnici, sia il grado di abilità necessaria per affrontarli, sia il margine di rischio che l’esecuzione dell’atto medico comporta, mentre costituisce certamente circostanza di significato univoco l’alto tasso di esiti negativi di un certo intervento su una certa patologia”.

La Legge Balduzzi (l. 189/2012) è stato il primo testo normativo in cui sia stata formalizzata la distinzione, utilizzabile anche in ambito penalistico, tra colpa lieve e colpa grave, dapprima solo elaborata in giurisprudenza e dottrina. L’art. 3, comma 1 recita “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

La portata della norma, per quanto a primo impatto ambigua, supera il mero recepimento legislativo della contaminazione civilistica operata in passato, e va oltre: infatti, arriva ad escludere la configurabilità di due fattispecie di reato, omicidio colposo e lesioni personali colpose, in tutti i casi in cui il medico si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche terapeutiche, indipendentemente dal sussistere della colpa lieve.

La Corte di Cassazione ha integrato nel tempo l’ambito applicativo della disciplina legislativa, limitandolo, ad esempio, ai soli casi di imperizia, e non anche ai casi di negligenza o imprudenza.

Ma come si stabilisce il grado della colpa? A tal proposito, sempre la Cassazione, ha affermato che bisogna tenere conto:

• della misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi sulla base della norma cautelare, cui ci si doveva attenere;
• del quantum di prevedibilità ed evitabilità dell’evento;
• del quantum di esigibilità, avendo riguardo all’agente concreto e alle sue conoscenze;
• della motivazione della condotta, ossia delle ragioni di urgenza legate al caso concreto.

A cura di

Sabina Grossi