1. Introduzione: le tre direttrici della ricerca – 2.1.1 La prima direttrice: il rilievo dello strumento concorsuale in qualità di canale privilegiato di accesso al pubblico impiego – 2.1.2 Segue. Il pubblico concorso e la garanzia di buona amministrazione nella giurisprudenza costituzionale – 2.2.1 La seconda direttrice: la motivazione dell’atto amministrativo tra garanzie e legittimità dell’azione. La garanzia della trasparenza – 2.2.2 Segue. Il principio del giusto procedimento – 2.3.1 La terza direttrice. Il dibattito giurisprudenziale sulla motivazione al giudizio sulle prove concorsuali: l’opinione favorevole alla bastevolezza dell’espressione numerica – 2.3.2 Segue. L’opinione contraria: la necessità di un sintetico giudizio di merito. L’ordinanza di rimessione n. 135 del 2000 del T.A.R. Lombardia – 2.4 La sentenza 3 novembre 2000 della Corte costituzionale – 3.1 Verso una parziale riformulazione dell’impostazione tradizionale: la giurisprudenza del Consiglio di Stato successiva alla rimessione alla Corte costituzionale – 3.2 La più recente giurisprudenza e la reviviscenza del contrasto interpretativo – 4. Conclusioni
1. Introduzione: Le tre direttrici della ricerca
La presente ricerca si propone di indagare in ordine alle problematiche che interessano le modalità applicative dell’obbligo motivazionale ai giudizi espressi in seno alle procedure concorsuali. Dunque, di enunciare le peculiarità che derivano dall’incontro tra un obbligo avente natura generale – quello motivazionale – rispetto ad una materia – quella dei pubblici concorsi – soggetta ad un regime prevalentemente derogatorio.
Tre sono, pertanto, le direttrici che svilupperà l’indagine. Anzitutto, operando al fine di fornire le basi concettuali che consentano di inquadrare la materia concorsuale. Non interessa approfondire, se non in quanto contingenti, le questioni che riguardano lo svolgimento delle stesse o l’insorgenza di controversie tra l’Amministrazione ed i candidati. Al contrario, rilevano considerazioni di ordine generale. Tali da giustificare, in ultima istanza, l’opinione di quei giudici che da quelle hanno avanzato perplessità sulle modalità applicative dell’anzidetto obbligo motivazionale.
Poi, offrire di quest’ultimo – l’obbligo di motivazione – una migliore panoramica. L’obiettivo sarà speculare, ma opposto, a quello appena evidenziato. Giustificare cioè l’opinione giurisprudenziale propensa a ribadire un’applicazione integralista dell’obbligo medesimo. Tale da non subire significative varianti pur nella specialità del regime concorsuale.
Infine, affrontando l’ultima direttrice della ricerca, la più importante. Quella che approfondirà i detti orientamenti giurisprudenziali, enucleandone i punti fondamentali.
L’obiettivo è ambizioso: offrire un paradigma valevole, mutatis mutandis, al fine di inscrivere e giustificare un percorso evolutivo complesso, eppure affascinante. Lo stesso che ha trasformato una Pubblica Amministrazione bizantina[1] in un’Amministrazione, invece, tenuta alla giustificazione del suo operato. Che trova, nelle tortuose vicende interpretative inerenti l’obbligo motivazionale, una significativa (ma non unica) esemplificazione. Che, in conclusione, offre spunti di riflessione concreti su un concetto, la trasparenza, che rischia di perdersi nell’astrattezza dei commenti dottrinali. Il quale, invece, nasce e si sviluppa sulla base di vicende concrete come quella in esame[2].
2.1.1 La prima direttrice: il rilievo dello strumento concorsuale in qualità di canale privilegiato di accesso al pubblico impiego. L’ideologia weberiana
Ricostruire le motivazioni che fondano la scelta legislativa favorevole allo strumento concorsuale offre lo spunto per un ragionamento circostanziato. Consente, in altre parole, di spiegare le ragioni per cui la regolazione della disciplina concorsuale sia stata sottratta, in alcuni casi, dai vincoli operanti per gli altri procedimenti amministrativi. Oppure, al contrario, sia stata sottoposta a più stringenti formalità procedurali. Soggetta, in sostanza, ad un regime di deroga rispetto alla disciplina ordinaria.
Sono due le motivazioni ritenute fondanti. La prima risiede nella concezione di matrice weberiana, che fa del concorso pubblico un elemento di garanzia per l’efficienza della “macchina-amministrazione”. Il concorso è cioè lo strumento che attesta la preparazione tecnica del candidato allo svolgimento delle mansioni, misurandone le capacità teoriche[3] ed assicurando all’ufficio di destinazione il migliore tra gli applicanti.
Tale, inoltre, da offrire alla Pubblica Amministrazione una triplice garanzia: un bagaglio teorico di conoscenze che ne fondi un “sapere specializzato”. La superiorità rispetto alla collettività amministrata. Infine, contribuendo a definire il suo carattere razionale, in virtù del quale l’agire burocratico rappresenta il modo migliore per esercitare il potere legale.
2.1.2 Segue. Il pubblico concorso e la garanzia di buona amministrazione nella giurisprudenza costituzionale
La seconda motivazione è strettamente legata alla prima, dalla quale discende. Viene elaborata dalla giurisprudenza costituzionale e fonda un legame inscindibile tra il principio del buon andamento e l’anzidetto principio di selezione concorsuale.
In sostanza, la Corte costituzionale non ritiene che il concorso pubblico costituisca l’unico canale di accesso alla Pubblica Amministrazione. Esistono ipotesi nelle quali è possibile derogarvi, come avviene (ad esempio) per gli uffici di diretta collaborazione, perchè rispondono ad una logica politica e non burocratica. In tutte le altre circostanze però, quando è in gioco la necessità di assicurarsi la collaborazione dei soggetti più capaci, perché da essi dipende il buon esito dell’agire amministrativo e la garanzia dei principi democratici, si appalesa l’inderogabilità di siffatto strumento[4].
Esso è l’unico, tra i tanti praticabili, che concilia il regime pubblicistico e le connesse esigenze di garanzia con l’opportunità di reclutare personale concessa alle Amministrazioni dello Stato. Permette infatti a queste ultime di sopperire alle carenze di organico operando una scelta neutrale ed imparziale. Orientata, cioè, alla valutazione delle sole competenze e non anche, come avviene nel settore privato, di ulteriori fattori filtrati dalla parzialità del giudizio dell’esaminatore.
Ebbene, le circostanze evidenziate, la prima (di matrice teorica) e la seconda (attenta ai profili pratici) permettono di giungere ad una prima conclusione. Ovvero la sussistenza di una disciplina del pubblico concorso che esula, per parti rilevanti, dalle regole generali. Che, proprio nel tentativo di garantire al tempo stesso la neutralità delle procedure valutative, l’imparzialità del giudicante e l’ugualianza sostanziale dei concorrenti, viene assoggettata ad una disciplina di specie. Una rilevazione questa tanto più significativa laddove rapportata alla seconda direttrice della ricerca, quella che indaghi sul principale degli obblighi procedurali: la motivazione.
2.2.1 La seconda direttrice: la motivazione dell’atto amministrativo tra garanzie e legittimità dell’azione. La garanzia della trasparenza
Se la connotazione particolaristica che, per il tramite di un ragionamento circostanziato, s’è voluta dare alla disciplina concorsuale ha portato ad evidenziare significativi risvolti, altrettanto può dirsi per l’obbligo motivazionale[5].
Si tratta, con tutta evidenza, di un principio che segna nettamente il passaggio tra il vecchio ed il nuovo modo di amministrare. Pone cioè una netta linea di separazione: da una parte la concezione tradizionale di Pubblica Amministrazione. Dall’altra, un’Amministrazione rinnovata nel modo di gestire l’utenza e la cura del pubblico interesse.
A fare da spartiacque si pone, tra gli altri, l’obbligo di motivazione dell’atto. Esso risponde a due esigenze specifiche: anzitutto, la garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa[6]. La necessità cioè che le linee d’azione perseguite all’interno dell’iter procedurale trovino un’adeguata giustificazione. Che dunque l’organo decidente dimostri di aver adeguatamente valutato le risultanze istruttorie, la posizione dei soggetti interessati e di quelli contro-interessati, nonché l’opportunità e ragionevolezza degli effetti che si andranno a produrre con il provvedimento[7].
2.2.2 Segue. Il principio del giusto procedimento
La seconda esigenza che si premura di salvaguardare il legislatore attraverso l’obbligo motivazionale discende dalla garanzia del principio del contraddittorio, o del giusto procedimento[8]. Affermatosi dapprima all’interno dei procedimenti sanzionatori, quale diritto dell’interessato a far sentire la propria opinione, e sucessivamente generalizzato, il principio afferma la possibilità per i destinatari dell’atto di opporvisi, qualora lo ritengano ingiustamente lesivo di prerogative loro riconosciute. Costituendo la motivazione il fondamento intorno al quale argomentare l’opposizione al provvedimento.
Ebbene, i profili attinenti la trasparenza, unitamente a quelli appena analizzati, conducono all’affermazione per cui ciascun atto amministrativo, salvo quelli che la legge escluda espressamente[9], debba essere motivato. Non solo, l’articolo terzo della legge sul procedimento amministrativo ribadisce espressamente la vincolatività dell’obbligo motivazionale con riferimento allo svolgimento dei pubblici concorsi.
Si tratta allora di verificare, avendo a supporto le considerazioni appena svolte, in che misura la generalizzazione di questo vincoli si sposi con la peculiarità del regime concorsuale. Ravvisando, in questo dilemma, i contorni della lunga disputa interpretativa svoltasi in seno alla giurisprudenza.
2.3.1 La terza direttrice. Il dibattito giurisprudenziale sulla motivazione al giudizio sulle prove concorsuali: l’opinione favorevole alla bastevolezza dell’espressione numerica
Lo studio del dibattito interpretativo offerto dalla giurisprudenza costituisce evidentemente il terzo e più importante passaggio della ricerca. Avendo acquisito gli strumenti conoscitivi necessari, interessa ora conoscere la risposta dell’interprete al quesito esposto.
Quale, più precisamente, l’oggetto del contendere? Fondamentalmente, la giurisprudenza amministrativa[10] ha dibattuto lungamente sulla bastevolezza, ai fini del soddisfacimento dell’obbligo motivazionale, del solo punteggio numerico. Da una parte, si sono posti coloro i quali hanno ritenuto che questa tipologia di motivazione risponda ai criteri precedentemente enunciati: trasparenza e giusto procedimento.
Tale opinione, che definiremo tradizionale, avente natura maggioritaria, ha avuto ampio riscontro da parte dei giudici del Consiglio di Stato. Questi ultimi infatti, in una serie di sentenze[11], hanno ribadito la piena legittimità del giudizio espresso esclusivamente mediante un voto, cioè attraverso un punteggio numerico. Giustificando questa interpretazione sulla base di tre argomentazioni[12]. Anzitutto, sostenendo che il voto sintetizza in forma numerica il giudizio e contiene in sé la propria motivazione. Esso stesso costituirebbe pertanto una motivazione sufficiente, tale da non necessitare un’ulteriore – e ridondande – motivazione.
Inoltre, offrendo un’interpretazione restrittiva dell’articolo 3 della legge sul procedimento. Tale cioè da ritenerne applicabile il contenuto alla sola attività propriamente provvedimentale e non anche all’attività di giudizio conseguente a valutazioni. Scindendo, in altre parole, il procedimento amministrativo concorsuale in due fasi ben distinte: quella che sostanzia, alla conclusione, un atto amministrativo e che, come tale, è soggetta all’obbligo di motivazione. Quella che, invece, esprime un giudizio discrezionale al termine di una procedura amministrativa sui generis, quella concorsuale. Dunque, non sottoponibile alle stesse tipologie vincolanti.
Infine, riconducendo la procedura valutativa delle commissioni di gara al concetto di discrezionalità tecnica, come tale insindacabile dalla giurisdizione amministrativa, se non nei limiti in cui tale sindacato si reputa ammissibile (manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, travisamento dei fatti e palese contraddittorietà).
Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito questo orientamento anche in sede consultiva. Si prenda, a titolo esemplificativo, il parere n. 120 del 1995 offerto dall’Adunanza Generale, che si pronunciava a favore della modifica del primo comma dell’art. 12 del d.p.r. 9 agosto 1994, n. 487 (volto a regolamentare il procedimento di concorso)[13]. Nell’occasione infatti il Massimo Consesso amministrativo specificava che i criteri di valutazione nei concorsi vanno stabiliti al fine di assegnare – non motivare – i punteggi ai candidati. Ciò in virtù del fatto che la graduazione numerica è in realtà un modo di differenziare le valutazioni.
Nel pronunciarsi favorevolmente nei confronti della modifica ad una norma che contrastava apertamente con l’art. 3 della legge n. 241, l’Adunanza Generale rendeva allora un’interpretazione potenzialmente vincolante per ogni successiva lettura della norma. Palesando un duplice fine: anzitutto, quello di difendere l’indirizzo interpretativo originario. Inoltre, accogliendo le preoccupazioni dell’Amministrazione a fronte delle difficoltà che avrebbe dovuto affrontare qualora detto orientamento fosse venuto meno (trovandosi a dover legittimare in modo approfondito le ragioni delle votazioni, limitando al tempo stesso l’esercizio di una prerogativa tradizionalmente considerata discrezionale, dunque, non vincolabile se non dai canoni della legittimità).
2.3.2 Segue. L’opinione contraria: la necessità di un sintetico giudizio di merito. L’ordinanza di rimessione n. 135 del 2000 del T.A.R. Lombardia
In netto contrasto con l’opinione tradizionale sta quella giurisprudenza che ha reputato non bastevole la semplice enunciazione di un punteggio numerico, ritenendolo formalmente rispettoso del vincolo motivazionale, ma, in realtà, sostanzialmente elusivo dello stesso.
Emblematica è in tal senso l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale, 28 aprile 2000, n. 135, emessa dal T.A.R. della Lombardia[14]. In essa, il giudice amministrativo, nel rimettere la questione al vaglio della giustizia costituzionale, riteneva fondate le doglianze del ricorrente: un’aspirante avvocato che non era stato ammesso alla prova orale per l’iscrizione all’albo.
Alla base della contestazione non v’era (solo) il merito del giudizio. Piuttosto, due ragioni: l’esiguità del tempo impiegato dalla commissione esaminatrice per la correzione degli elaborati e, soprattutto, il difetto di motivazione. Si argomentava cioè del contrasto tra il giudizio, espresso esclusivamente in forma numerica, attraverso voti, ed il principio generale contenuto nel comma 1, dell’art. 3, della legge n. 241 del 1990. Negando pertanto qualsiasi legittimità all’interpretazione offertane dalla giurisprudenza dei giudici di Palazzo Spada[15].
La sentenza, dopo essersi richiamata brevemente a detto orientamento, ne sconfessava i presupposti, argomentando sulla base di sei ragioni principali. Prima, l’insoddisfacenza della teoria che ravvisava nel voto una espressione sintetica, ma completa, del voto. Il giudice afferma, correttamente, che “il voto è un giudizio di cui sfugge la motivazione, perché le ragioni di una valutazione negativa (e la graduazione di questa) possono essere le più diverse”.
Seconda, la necessità di un giudizio, anche breve, che si accompagni al voto numerico. Oppure, in alternativa, un’adeguata simbologia, o, ancora, dei criteri di valutazione predeterminati puntualmente, cui possa operarsi un raffronto.
Terza, la contraddittorietà dell’indirizzo tradizionale con valutazioni analoghe utilizzate alla conclusione del ciclo della scuola media superiore e inferiore. In questi casi infatti al voto si accompagna sempre una valutazione della commissione d’esame che ne completi ed esplichi il significato.
Quarta, la già citata esigenza di trasparenza dell’attività amministrativa, che un orientamento come quello tradizionale pare eludere palesemente.
Quinta, l’inconciliabilità di un’interpretazione (quella tradizionale) dell’articolo terzo della legge sul procedimento votato alla celerità delle procedure di valutazione e l’effettività di tutela che dovrebbe garantirsi per il tramite degli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Sesta, ed ultima, l’apprezzabilità di tutti gli interessi pubblici coinvolti che sarebbe garantita dalla disposizione legislativa sulla motivazione finora esaminata ed invece negata dall’interpretazione tradizionale di questa[16].
Alla luce di tali argomentazioni il giudice era indotto ad operare la remissione alla Corte costituzionale, affinchè valutasse l’indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato in particolare riferimento a tre disposizioni costituzionali, ed i relativi principi. L’art. 3, per l’irragionevolezza di un’interpretazione che si opponga alla generalizzazione del principio motivazionale anche alle valutazioni concorsuali. Il combinato disposto degli artt. 24 e 113, poiché dall’impostazione tradizionale si tradurrebbe nell’impossibilità per il singolo candidato bocciato di conoscere le ragioni poste a fondamento del giudizio negativo, e dunque potersi avvalere della facoltà di opporsi ad esso. Infine, l’art. 97, in ragione dell’apparente conflitto dell’interpretazione tradizionale con il principio di imparzialità e di buona amministrazione. Dunque, in ultima istanza, con l’indefettibile esigenza di trasparenza dell’azione amministrativa.
2.4 L’ordinanza 3 novembre 2000, n. 446 della Corte costituzionale
Meritevole di approfondimento è il percorso logico seguito dalla Corte costituzionale, nel 2000, nel dichiarare inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dal T.A.R[17].
I giudici della Consulta, nell’occasione, sostennero l’inammissibilità di un’ordinanza di rimessione volta a censurare non una norma dell’ordinamento, piuttosto, un’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato. Ciò, si aggiungeva, al solo fine di “blindarne” gli sviluppi futuri. Senza contare, si aggiungeva, che la questione era inammissibile in quanto l’orientamento richiamato non presentava i caratteri della costanza, della conformità e del consolidamento Secondo l’Alta corte, in definitiva, il giudice remittente avrebbe dovuto fare proprio l’indirizzo giurisprudenziale dominante, assumerlo come pacifico e non impugnarlo per vizio di costituzionalità[18].
Va detto che l’ordinanza solleva alcune perplessità in particolare con riferimento a quest’ultimo aspetto, quello cioè inerente la presunta assenza di costanza dell’ordinamento dominante. Sul punto è stato osservato che, probabilmente, il giudice delle leggi è stato tratto in inganno da un’isolata decisione del Consiglio di Stato del 25 settembre 2000, che è andata contro l’orientamento prevalente, interrompendo, appunto, il consolidamento in atto dell’orientamento giurisprudenziale. In altre parole, “convertendo quella che era una questione di legittimità costituzionale in una semplice questione di nomofilachia estranea al sindacato di costituzionalità”[19].
3.1 Verso una parziale riformulazione dell’impostazione tradizionale: la giurisprudenza del Consiglio di Stato successiva alla rimessione alla Corte costituzionale
Benchè la Corte abbia mancato di censurare l’orientamento giurisprudenziale, salvandone la sostanza con una motivazione improntata a criteri formali, c’è da dire che la successiva evoluzione interpretativa ha dimostrato di accogliere parzialmente le doglianze espresse da certa giurisprudenza di primo grado.
A tal fine, può interessare il corredo motivazionale contenuto all’interno della sentenza 30 aprile 2003, n. 2331 del Consiglio di Stato. Questa, non è giunta a capovolgere l’impostazione precedente. Anzi, può dirsi che l’abbia confermata nella sostanza. Offrendo però una significativa apertura nei confronti di sviluppi futuri laddove si è affermata l’irragionevolezza dell’obbligo di predeterminazione dei criteri valutativi da parte della commissione giudicante, qualora non seguito da (sintetiche) motivazioni in ordine alle concrete modalità di applicazione di detti criteri.
Dunque, pur non sposando la tesi del giudice amministrativo di primo grado, che si crucciava proprio dell’assenza di opportuni criteri, prodromici all’utilizzo di valutazioni numeriche, il giudice ne ammette, indirettamente l’utilizzo. Purchè, si specifica, si motivi brevemente sulle modalità che informeranno l’utilizzo di quei criteri.
Parrebbe, del resto, confermare detta circostanza la giurisprudenza risalente del medesimo organo giurisdizionale. Ad esempio, la sentenza della sesta sezione del Consiglio di Stato, n. 455 del 1994. In essa si ribadiva la necessità che la commissione definisse i criteri di massima per la valutazione dei titoli ed i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali. Ciò, soprattutto, in quanto espressione di un principio generale per cui detta predeterminazione si conformerebbe ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa[20].
3.2 La più recente giurisprudenza e la reviviscenza del contrasto interpretativo
Benchè il diniego della Corte costituzionale avesse determinato un periodo di relativa stabilità, nella sostanziale prevalenza dell’orientamento tradizionale, la questione non si è mai completamente risolta. Nel 2004 infatti, ad interrompere un periodo definito da alcuni[21] “di non belligeranza”, è intervenuta una nuova ordinanza di rimessione, la n. 1047, del T.A.R. di Lecce al giudice costituzionale, vertente sulle medesime problematiche sostanziali. Con essa, il tribunale amministrativo pugliese osserva, di nuovo in ragione delle doglianze espresse da un ricorrente alla procedura concorsuale per l’iscrizione all’albo degli avvocati, l’incostituzionalità dell’articolo 3 della l. 241, ove interpretato restrittivamente.
In particolare, forte dell’esperienza maturata dal T.A.R. Lombardia nel 2000, il giudice della rimessione ha ritenuto che siano presenti tutti i presupposti per l’esistenza di un diritto vivente in materia, essendo presente un orientamento assolutamente pacifico nella giurisprudenza di secondo grado, cosicché l’unica soluzione è quella di prospettare “ex officio tali dubbi alla Corte costituzionale, conformemente a quel consolidato indirizzo del giudice delle leggi, secondo cui, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo,questi ha la facoltà di optare per l’adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione oppure, adeguandosi al diritto vivente, la proposizione della questione davanti alla Corte costituzionale”[22].
Pochi mesi più tardi, nel 2005, anche il T.A.R. dell’Emilia Romagna ha rimesso, con l’ordinanza n. 9, la medesima questione alla Corte costituzionale. Concentrandosi però espressamente sugli artt. 23, quinto comma, 24, primo comma e 17 bis, secondo comma, del R.D. n. 37 del 1934, recante disposizioni in materia di accesso alla professione forense. Dunque, argomentando in virtù di una logica più ristretta rispetto a quella del tribunale salentino, e tuttavia analoga in quanto a presupposti: l’irragionevolezza dell’orientamento interpretativo sulla motivazione delle votazioni concorsuali.
4. Conclusioni, alla Corte costituzionale la possibilità di consentire a Davide di sconfiggere Golia
Dove collocare, allora, dette modalità esplicative del voto?
Una possibile risposta può ravvisarsi all’interno delle quattro fasi che tradizionalmente distinguono le procedure concorsuali[23]. In particolare è la prima di queste, l’approvazione del bando di concorso, che appare significativa. Ad essa si affida infatti la disciplina delle modalità di svolgimento della selezione, fissando i requisiti di genere e di specie che ammettono i candidati allo svolgimento delle prove. Ebbene, potrebbe e dovrebbe essere questa la fase nella quale l’Amministrazione decida di indicare anche le motivazioni nell’utilizzo del voto, offrendo una valutazione massimamente trasparente.
La spiegazione offerta ha tuttavia il sapore amaro del compromesso. Facendo salva l’impostazione che ammette una scappatoia per l’Amministrazione, tenuta non a motivare ma a fornire alcuni criteri indicativi inerenti la votazione numerica, si ha l’impressione di una scelta in contrasto con le tendenze dell’ordinamento amministrativo degli ultimi anni.
In attesa di una pronucia della Corte costituzionale che chiarisca la questione, non si può che rilevare come sussistano ancora forti resistenze nell’ordinamento alla piena trasformazione dell’Amministrazione pubblica ai canoni della modernità[24]. Troppo spesso queste divergenze vengono giustificate dalla giurisprudenza sulla base di preoccupazioni che, alla luce dei fatti concreti, appaiono infondate.
L’augurio è allora quello di una pronta soluzione al problema, che imponga un’inversione di tendenza dell’interpretazione prevalente, e consenta alla trasparenza, Davide, di vincere le ritrosie di un’Amministrazione, Golia, ancora inspiegabilmente trincerata dietro il muro della segretezza e della discrezionalità insindacabile.
[1] Secondo la felice espressione usata da Cassese S., Lo spazio giuridico globale, Bari, 2003
[2] Ragioni di spazio impediscono peraltro di approfondire come meriterebbero le problematiche connesse all’evoluzione storica della materia concorsuale. Si rimanda dunque, per una quadro dettagliato del problema a Melis G., Storia dell’amministrazione italiana (1861-1993), Bologna, 1996
Parimenti, per un approfondimento storico sulla materia concorsuale in ambito universitario, si veda Fois G., I concorsi universitari, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2001, IV, pagg. 1213 ss.
[3] Nell’impossibilità di riportarne integralmente il pensiero, si rimanda alla lettura di Weber M., Economia e società, Milano, 1922 – invece, per una disamina di matrice sociologica si suggerisce la lettura di Cerase F.P., Pubblica amministrazione, un’analisi sociologica, Roma, 1998, pagg. 77 ss., in particolare laddove si sofferma sul modello ideal-tipico weberiano. Tra le sei caratteristiche fondanti troviamo : “il principio di reclutamento o dell’accesso all’ufficio sulla base di una comprovata preparazione, e che implica il possesso di una qualificazione e di capacità oggettivamente accertate”. Successivamente, tornando sulla figura dei funzionari, l’autore ha modo di sottolineare anche che, sempre secondo il modello weberiano, questi ultimi: “sono assunti in forza di un contratto, ovvero (almeno in linea di principio) sulla base di una libera selezione. Tale assunzione avviene secondo una qualificazione specializzata da accertare tramite una prova”.
Può interessare il fatto che questo modello weberiano trovi un riscontro applicativo esclusivamente nei Paesi europei continentali. Viceversa, nell’area anglosassone del common law, manca una tradizione favorevole al concorso quale principale strumento di reclutamento dei pubblici dipendenti. Si favorisce, al contrario, l’esperienza maturata sul posto di lavoro e, ai fini della carriera, una serie di colloqui interni per attestare la maturià del candidato acquisita sul campo. Approfondisce queste tematiche in particolare Gualmini, E., L’amministrazione nelle democrazie contemporanee, Bari, 2003
[4] A tale proposito, rileva in modo particolare Corte costituzionale, sent. 4 gennaio 1999, n. 1, di cui si offre un adeguato commento in Cassese S., Fiorentino L., Sandulli A., Casi e materiali di diritto amministrativo, Bologna, 2001, pagg. 194 ss. Tra i numerosi spunti di rilievo se ne sottolineano due. Anzitutto quelli che attengono l’affermazione da parte dei giudici della Consulta di limitate possibilità di deroga, laddove si sostiene che: “Deroghe alla regola del concorso, da parte del legislatore, sono ammissibili soltanto nei limiti segnati dall’esigenza di garantire il buon andamento dell’amministrazione o di attuare altri principi di rilievo costituzionale, che possano assumere importanza per la peculiarità degli uffici di volta in volta considerati: ad esempio, quando si tratti di uffici destinati in modo diretto alla collaborazione con gli organi politici o al supporto dei medesimi”. Poi, non meno importante, ove si ribadisce la rilevanza dello strumento concorsuale: “Questa Corte ha ripetutamente sottolineato la relazione intercorrente tra l’art. 97 e gli artt. 51 e 98 Cost., osservando come in un ordinamento democratico – che affida all’azione dell’amministrazione, separata nettamente da quella di Governo (politica per definizione), il perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento – il concorso pubblico, quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resti il metodo migliore per la provvista di organi chiamata ad esercitare le proprie funzioni in condizioni d’imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione”.
Torna sull’argomento Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 132: “L’art. 97 codifica, in questo modo, il principio del merit system (sistema del merito), diffusosi, in Europa, nel corso del Settecento. Tale principio garantisce, anzitutto, il diritto dei cittadini ad accedere ai pubblici uffici in condizioni di eguaglianza (…). Esso assicura, poi, l’imparzialità della burocrazia. Si contrappone per questo al metodo del political patronage (patronato politico), in base al quale il reclutamento è influenzato dagli interessi della parte politica al governo, che assegna liberamente i posti e gli ufici. Il concorso tutela, infine, anche il buon andamento dell’amministrazione, perché la competizione fra i candidati consente di scegliere i più capaci”.
Cfr. anche Ieva L., La giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali interne al pubblico impiego privatizzato, in Foro amministrativo – C.d.S., I, pag. 243: “Il concorso costituisce una procedura formalizzata che si articola in più fasi, mirate all’accertamento tecnico della preparazione dei candidati dimostrata in un contesto id pubblica e trasparente competizione, attraverso l’espletamento di talune prove comparative e/o selettive. La disciplina positiva del pubblico concorso, in sostanza, ripete dalle disposizioni costituzionali la propria impostazione, sviluppandone i contenuti nella direzione della regolazione di un meccanismo di selezione realmente imparziale, professionale e funzionale all’acquisizione ed alla valorizzazione delle migliori risorse umane”.
[5] La produzione dottrinaria in tema di motivazione è pressocchè infinita. Oltre ai diversi manuali teorici, si suggerisce la lettura, a chi intendesse approfondirne gli aspetti, di Giannini M.S., Motivazione dell’atto amministrativo, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1977, XXVII, pagg. 257 ss.; Corpaci A., Spunti critici sulla giurisprudenza applicativa della legge sul procedimento amministrativo, in Diritto pubblico, Milano, 1995, pagg. 197 ss.; Romano Tassone A., Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987; Scarciglia R., La motivazione dell’atto amministrativo, profili ricostruttivi e analisi comparatistica, Milano, 1999
Molto interessanti, infine, le riflessioni che svolge, sull’argomento, Virga P., Diritto amministrativo, Milano, 1997, II, pag. 53: “La motivazione costituisce requisito di validità dell’atto amministrativo (art. 3 l. proc.). Con la motivazione l’amministrazione rende palese il ragionamento in base al quale essa è stata indotta ad adottare il provvedimento e a dare ad esso un determinato contenuto, consentendo al giudice il sindacato sull’iter logico seguito e sulle ragioni che la hanno indotto ad adottare il provvedimento”. Successivamente l’autore si sofferma sull’estensione dell’obbligo motivazionale agli atti ampliativi, giustificandola in base alla circostanza che anche questi possono arrecare pregiudizio ai legittimi interessi di soggetti terzi. Tra questi rientrano anche gli atti di scelta comparativa, cioè quelli emessi in esito ad un procedimento concorsuale, per cui deve essere data certezza dei criteri seguiti per la selezione.
[6] Il principio di trasparenza, lungamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ha trovato recentemente una collocazione all’interno della legge sul procedimento. Con questa, in verità, non si è innovato nulla in quanto a contenuti sostanziali e vincolatività del principio. Tuttavia, l’”innesto” operato dalla legge n. 15 del 2005 è rilevante laddove se ne colga la valenza formale. Volta cioè ad offrire ad un principio di matrice giurisprudenziale un riconoscimento normativo vincolante. Questa ed altre riflessioni è dato rinvenire in Cerulli Irelli, V., Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa. Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, in Astrid Rassegna, IV, 2005, pag. 2: “Ai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità, già previsti come quelli che reggono l’attività amministrativa, si aggiunge quello della trasparenza. Ma in realtà, questo criterio, che significa conoscibilità esterna dell’azione amministrativa, e quindi controllabilità, e accessibilità agli atti e ai documenti del procedimento, era già pacificamente ritenuto sussistente nel nostro sistema legislativo quale conformato dalla legge n. 241/1990. Non a caso, essa veniva e viene denominata, nel linguaggio comune, legge sulla trasparenza”.
[7] Sulla evoluzione del concetto di motivazione, e del legame con quello di trasparenza, si sofferma Caringella F., Il diritto amministrativo, I, Napoli, 2004, pag. 671: “è stata da sempre opinione pacifica, in dottrina ed in giurisprudenza, che, in mancanza di una norma generale, non esisteva un obbligo generale di motivazione per gli atti amministrativi, per cui la motivazione doveva ritenersi necessaria solo se imposta dalla legge o dalla natura dell’atto (…). La legge 241/1990 ha innovato in profondità la materia, sancendo all’art. 3, in ossequio al principio di trasparenza e di effettività della tutela giurisdizionale del privato (prima costretto a ricorsi al buio), che ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, debba essere motivato. Restano esclusi da tale obbligo solo gli atti normativi e quelli a contenuto generale”.
[8] Cfr. Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 13: “Il principio del contraddittorio, detto anche del giusto procedimento, si è affermato, nel diritto interno, prima nei procedimenti amministrativi sanzionatori e, in generale, di limitazione dell’autonomia privata (…). Solo in un momento successivo il diritto di intervento e l’obbligo di motivazione della decisione da parte della pubblica amministrazione sono stati generalizzati”. Si tratta di un principio che, sottolinea l’autore, trova riconoscimento anche ad opera della Corte europea dei diritti dell’uomo, in virtù dell’art. 6 della Convenzione europea. Infatti, egli specifica: “La Corte ha dato una interpretazione ampia delle due espressioni diritti e doveri di carattere civile e accusa penale, includendo nella prima anche i rapporti con la pubblica amministrazione, e nella seconda anchesanzioni disciplinari e amministrative e misure restrittive relative alla materia fiscale e al pubblico impiego”.
[9] Ai sensi del comma 1, dell’articolo 3, della legge 7 agosto 1990, n.241, la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. Per una disamina concettuale degli atti normativi e di quelli a contenuto generale, si rimanda a Caringella F., Il diritto amministrativo, I, Napoli, 2004, pagg. 37 ss., in particolare laddove si specifica la differenza di questi rispetto agli atti di alta amministrazione, ravvisandola appunto nell’obbligo motivazionale gravante esclusivamente su questi ultimi. L’autore chiarisce infatti che: “Con l’intervento della legge 241/1990 – che all’art. 3 ha operato una generalizzazione dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, senza esclusione degli atti di alta amministrazione – tale opzione giurisprudenziale ha infine trovato una puntuale traduzione in precetto normativo”.
[10] È infatti appena il caso di sottolineare che, ai sensi della riserva contenuta nel quarto comma dell’art. 63 del D.lvo 165 del 2001 “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”. Aggiunge, in proposito, Ieva L., La giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali interne al pubblico impiego privatizzato, in Foro amministrativo – C.d.S., I, pag. 245: “La dizione utilizzata è quella di «procedure concorsuali» , terminologia che è sicuramente più ampia rispetto a quella di concorso pubblico e vale a ricomprendere quella di concorso interno, oppure di procedura di riqualificazione. Infatti, si è inteso fare riferimento a qualsivoglia procedura comparativa o selettiva, che, in base a norme giuridiche o contrattuali collettive, determini una nuova assunzione, o un avanzamento in carriera, o una progressione economica, o un nuovo inquadramento, o comunque sia la stipulazione di un nuovo contratto individuale di lavoro cui corrisponda un diverso trattamento economico ed attribuzione di mansioni e di funzioni superiori”.
[11] Cfr. Caringella F., Il diritto amministrativo, I, Napoli, 2004, pag. 671: “Un vivace dibattito si è acceso in giurisprudenza circa la sufficienza, in tema di concorsi pubblici, del semplice punteggio numerico (C.d.S., sez. IV, 1-2-2001, n. 367 e 29-10-2001, n. 5635; si segnala, sul tema, C.d.S., sez. V, 6-6-2002, n. 3184 e C.d.S., sez. IV, 15-5-2002, n. 2601, che pur ritenendo sufficiente l’espressione numerica del voto, ritiene necessaria la predisposizione dei criteri di massima, per l’attribuzione dei punteggi e la valutazione dei titoli, e che la valutazione espressa abbia fondamento in un giudizio numerico basato su regole tecniche riflettenti tali criteri) o la necessità, ex art. 3 L. 241/90, di un pur sintetico giudizio di merito”.
[12] Di queste dà adeguato riscontro Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 596 ss.
[13] Completandosi, con tale riferimento, l’insieme delle fonti normative in tema di concorsi pubblici. Ovvero, la Costituzione; l’art. 35 del D.lvo n. 165 del 2001, che distingue tra procedure concorsuali ed avviamento diretto degli iscritti alle liste di collocamento (solo per le qualifiche più basse); infine, appunto, il d.p.r. n. 487 del 1994.
Sull’argomento si confrontino le riflessioni di Ieva L., La giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali interne al pubblico impiego privatizzato, in Foro amministrativo – C.d.S., I, pag. 243: “Le forme concorsuali di assunzione presso gli uffici pubblici sono regolate da norme costituzionali (art. 97 comma 3, e art. 51 comma 1, cost.) e da norme giuridiche di rango primario (art. 2 comma 1, lett. c) n. 4), l. n. 421 del 1992; art. 35 d.lg. n. 165 del 2001) e di rango secondario (d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, come modif. dal d.P.R. 30 ottobre 1996 n. 693 e dal d.P.R. 18 gennaio 1997 n. 246, salvo adozione di specifici regolamenti per singola amministrazione, ex art. 45 comma 11, d.lg. n. 80 del 1998)”.
[14] Della sentenza si riporta integralmente il testo in Cassese S., Fiorentino L., Sandulli A., Casi e materiali di diritto amministrativo, Bologna, 2001, pagg. 356 ss., in particolare laddove se ne suddivide schematicamente la struttura in due parti: “L’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale è articolata in due parti. La prima espone le ragioni per cui il TAR Lombardia sostiene un orientamento difforme rispetto al consolidato indirizzo del Consiglio di Stato. La motivazione dev’essere in grado di rappresentare le risultanze dell’istruttoria, cioè di mostrare qual è il percorso che ha indotto l’amministrazione a prendere una determinata decisione; il coefficiente numerico mostra soltanto il risultato conclusivo (…). La seconda individua i motivi che giustificano l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale”.
Interessante per la sintetica (ma efficace) ricostruzione della vicenda è la lettura di Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 597 ss., il quale, con riferimento alle argomentazioni a sostegno della tesi tradizionale, il giudice di primo grado “ha contestato che il punteggio numerico costituisce esternazione del risultato, e non già della motivazione del giudizio valutativo chi consegue un voto negativo espresso con punteggio non è messo in condizione di conoscere i motivi del voto negativo. Se in una scala da 1 a 10 si attribuisce un bel 4, si è posti a conoscenza che la prova è stata ritenuta insufficiente, ma nulla si dice sui motivi per i quali si è pervenuti a tale voto. Sostenere che l’attribuzione di un punteggio numerico costituisce adempimento dell’onere di motivazione è affermazione tanto perentoria quanto insoddisfacente”.
[15] Cfr. Caringella F., Il diritto amministrativo, I, Napoli, 2004, pag. 672: “Tale orientamento del Consiglio di Stato, però, è stato messo in discussione recentemente dal T.A.R. Lombardia, secondo il quale l’indirizzo del Massimo Consesso di giustizia amministrativa sarebbe addirittura in contrasto con gli articoli 3, 24, 97 e 113 Cost.”
[16] La complessità della motivazione induce lo scrivente a riportarne integralmente il testo: “che l’apprezzamento di tutti gli interessi pubblici coinvolti, già discrezionalmente ed insidacabilmente compiuto dal legislatore nell’esercizio della massima espressione dell’indirizzo politico con l’approvazione di norme di principio, qual è sicuramente l’art. 3, legge n. 241/1990, pare dunque essere stato reiterato nell’esercizio di una funzione ausiliaria dell’attività di Foverno e per tale via surrettiziamente modificato da quest’ultimo tramite il concorso del richiamato avviso dell’adunanza generale, come paleserebbe la sopravvenuta diversa formulazione dell’art. 12, d.p.r. 9 agosto 1994, n. 487”.
[17] Cfr., per un commento alla sentenza, Benigni A., Pubblici concorsi: la Corte costituzionale restituisce la palla al TAR Lombardia, in Consiglio di Stato, 2001, II, pagg. 1097 ss
[18] Le parole utilizzate nella sentenza sono inequivocabili: “che la questione è palesemente inammissibile, perché essa non è in realtà diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma si traduce piuttosto in un improprio tentativo di ottenere l’avallo di questa Corte a favore di una determinata interpretazione della norma, attività, questa, rimessa al giudice di merito (v., tra le varie, le ordinanze nn. 70 del 1998 e 436 del 1996), tanto più in presenza di indirizzi giurisprudenziali non stabilizzati, sì che non è congruente il richiamo alla sentenza di questa Corte n. 350 del 1997”.
[19] Così anche Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 601
In ragione di questa circostanza Benigni A., Pubblici concorsi: la Corte costituzionale restituisce la palla al TAR Lombardia, in Consiglio di Stato, 2001, II, pagg. 1097 ss, ritiene che la questione fosse proposta nuovamente, sulla base, questa volta, degli insegnamenti della Corte, e sottolineando come l’orientamento del Consiglio di Stato contenesse tutti gli elementi di un diritto vivente costante, prevalente, fermo e reiteratamente ribadito.
[20] Offe un breve commento alla sentenza Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 135.
Si veda anche Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 598: “Il Cds ha adottato un’interpretazione definita mediana che può essere così riassunta: anzitutto la questione relativa all’idoneità della motivazione va risolta in concreto, non già in astratto; in secondo luogo l’onere della motivazione può ritenersi assolto allorché, indipendentemente dalla formula adoperata, la stessa consente di risalire agli aspetti salienti della prova che hanno determinato il giudizio espresso ed all’iter logico seguito dalla commissione nell’attribuzione del punteggio. A tal fine è necessario, e al contempo sufficiente, che al punteggio si accompagnino ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia ricostruibile ab externo la motivazione del giudizio valutativo, quali una formulazione dettagliata rigida e specifica dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla commissione (una c.d. griglia, secondo la ben nota espressione sandulliana), l’apposizione di note a margine dell’elaborato o, comunque, l’uso di segni grafici che consentano di individuare gli aspetti della prova non positivamente valutati dalla commissione, ed in grado di coprire le esigenze di trasparenza”.
[21] Cfr. Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 596: “Ci risiamo. Dopo cinque anni di non belligeranza tra il Tar e il Consiglio di Stato, è di nuovo scontro aperto. Arbitro della sfida, come cinque anni fa, la Corte costituzionale. La posta in palio è l’esatta interpretazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, ma più in generale di tutte le normative di settore che prevedono l’obbligo motivazionale dei provvedimenti amministrativi”.
[22] Così T.A.R. Puglia, ord. N. 1047/2004
[23] Cfr. Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 134: “Il procedimento si articola in quattro fasi: l’adozione del bando di concorso; l’ammissione dei candidati; la selezione dei candidati; l’approvazione della graduatoria”.
[24] Cfr. Palopoli C., Obbligo di motivazione e voto numerico: deciderà la Corte costituzionale?, in Foro amministrativo – TAR, 2005, II, pag. 601: “L’obbligo di motivazione nei concorsi pubblici è, quindi, sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, quando vi sia una specifica predeterminazione dei criteri di valutazione che consente l’articolazione del voto complessivo: in tante sottovoci, quanti sono i criteri valutativi, tale da consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito dalla commissione. È questa una soluzione intermedia grazie alla quale si possono garantire sia le esigenze generali che quelle del singolo”.
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