1. ***** sulla genesi della dirigenza locale e del principio della separazione (rectius: distinzione) delle funzioni di indirizzo politico e di gestione. Dalla gerarchia alla direzione. 2. La funzione di indirizzo politico locale. Le questioni della vincolatività e della sindacabilità degli atti di indirizzo politico e la decisione del T.A.R. Liguria n. 1600/2004. 3. Direzione generale e dirigenza locale. Le questioni centrali del conferimento e della revoca dell’incarico dirigenziale e del demansionamento, alla luce delle decisioni della Cassazione n. 5659/2004 e n. 17095/2004. 4. L’applicabilità del principio della distinzione delle funzioni alle società partecipate da enti pubblici. 5. Considerazioni finali.
1. ***** sulla genesi della dirigenza locale e del principio della separazione (rectius: distinzione) delle funzioni di indirizzo politico e di gestione. Dalla gerarchia alla direzione.
Il tema di questo intervento attiene allo stato dei rapporti tra organi politici e dirigenza negli enti locali, al fine di verificare la concreta applicazione del principio di distinzione (più appropriato rispetto al modello della separazione) tra funzioni di indirizzo politico e di gestione, nonché la possibilità di applicare il medesimo principio alle società partecipate da enti pubblici (ed, in particolare, da enti locali) per la gestione dei servizi.
La dirigenza locale nasce con l’abrogato art. 2 del d.p.r. 25.6.1983, n. 347 di recepimento del primo accordo nazionale di lavoro nel comparto delle autonomie locali, con il quale furono istituite la nona e la decima qualifica funzionale. Con la medesima normativa fu prevista la figura del dirigente locale coordinatore, al quale erano attribuite funzioni, appunto, di coordinamento, ma senza l’attribuzione di rilevanza esterna[2].
La dirigenza locale nasceva, pertanto, priva di identità culturale e di effettivi poteri decisionali, potendosi al massimo parlare, utilizzando una terminologia di moda in questo periodo, di “una sorta di progressione interna verticale”[3], alla quale seguiva semplicemente un incremento retributivo, senza che fossero minimamente intaccate le prerogative degli organi politici[4].
In quel contesto il principio di distinzione delle funzioni di indirizzo politico dalle funzioni di gestione attribuite ai dirigenti non si era ancora affacciato nelle realtà territoriali, mentre appariva timidamente nello Stato, con la riforma attuata con il d.p.r. 30 giugno 1972, n. 748, con il quale è stato realizzato il primo tentativo di dotare i dirigenti statali di competenze proprie; l’iniziativa, tuttavia, subì un fallimento, a causa delle forti resistenze degli organi politici nella fase di attuazione[5].
Un ruolo di autentico spartiacque nella materia in esame è stato svolto dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 di riforma degli enti locali, che ha riconosciuto il ruolo della dirigenza locale, attribuendole competenze chiare con rilevanza esterna ed ha cristallizzato, con funzione anticipatrice, il principio di separazione delle funzioni[6], anche se è preferibile parlare di distinzione[7] delle funzioni stesse, terminologia che evoca due mondi che non rinunciano a comunicare tra di loro e che verrà esplicitata meglio a breve. Lo scopo era naturalmente quello di risolvere i problemi cd. di politicità indotta[8], cioè le interferenze nella gestione concreta della “cosa pubblica” attuate dagli organi politici, privi spesso della necessaria competenza tecnica ed influenzati dalla necessità di assecondare l’elettorato al fine della rielezione.
Il principio in esame trovò generale riconoscimento nel d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, con il quale la distinzione delle funzioni è stata affermata in modo netto, realizzando quel superamento del principio gerarchico nei rapporti tra organi politici e dirigenza, che la riforma del 1972 non era riuscita ad attuare ed adeguando la normativa al principio di imparzialità della p.a. sancito dall’art. 97, comma 1, della Costituzione[9]. E’ noto, tuttavia, che permanevano, nella prima fase, anomalie del sistema, rappresentate, per esempio, dal potere di avocazione ministeriale, superato con la modifica apportata dal d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. La completa distinzione delle funzioni è stata, tuttavia, realizzata con l’approvazione del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che ha sostituito al residuale potere di sostituzione diretta del Ministro in caso di inerzia del dirigente il più coerente intervento di nomina di un commissario ad acta.
Alla luce delle riforme appena accennate emerge un modello di dirigente, anche locale, che non può più essere considerato in rapporto di subordinazione gerarchica rispetto all’organo politico. Il rapporto gerarchico è, infatti, caratterizzato dal potere del superiore di impartire veri e propri ordini che il subordinato ha l’obbligo di eseguire, cui segue il potere di annullamento d’ufficio e di decisione in sede di ricorso gerarchico[10]. L’opinione dominante, pertanto, esclude che il rapporto in esame possa rientrare nell’ambito della gerarchia[11], preferendo alcuni inquadrarlo nella direzione, nell’ambito della quale il soggetto che riceve la direttiva ha il cd. “potere di adattamento”, nel senso che sceglie con autonomia le modalità per darvi attuazione, potendo anche disattendere la direttiva medesima specificandone la motivazione[12], anche se non mancano voci critiche[13].
E’, comunque, fuor di dubbio che la dirigenza goda di poteri e competenze proprie, che la pongono in rapporto all’organo politico in una posizione di necessaria interconnessione[14], caratterizzata da una distinzione di ruoli, che non vuol dire separazione, in rapporto di necessaria comunicazione. In altre parole, dal rapporto tra i due attori fondamentali delle politiche pubbliche locali così configurato emerge “la necessità di una collaborazione continuativa”[15], dalla fase della predisposizione degli obiettivi gestionali da parte degli organi politici alle fasi della realizzazione e valutazione dei medesimi, pur senza disconoscere il ruolo guida che la legislazione attribuisce all’organo di vertice dell’ente locale, legittimato dall’elezione diretta, che trova la sua massima espressione nel conferimento e nella revoca dell’incarico dirigenziale[16]. Il sindaco, in particolare, è il garante dell’attuazione del programma politico – sulla base del quale ha ricevuto il consenso – ed ha il diritto – dovere di darvi attuazione, per il tramite dei dirigenti comunali.
L’impostazione teorica dei rapporti si scontra con la realtà dell’esperienza concreta, in cui gli organi politici, come vedremo, oppongono ancora oggi forti resistenze all’attuazione del principio in esame, mossi dalla paura di perdere il controllo sulla spesa; dall’altro lato troviamo spesso una dirigenza locale non pienamente consapevole delle prerogative che la legge gli attribuisce in via esclusiva e che, pertanto, non gioca un forte ruolo nelle dinamiche locali.
La prova di questa tendenza ancora presente negli enti locali è la nota questione della necessità o meno della mediazione regolamentare e statutaria ai fini della operatività negli enti locali dell’attribuzione in via esclusiva dei poteri ai dirigenti.
Il problema, com’è noto, è sorto dalla previsione contenuta nell’art. 27 bis del d. lgs. n. 29/1993, il quale statuiva che le p.a. “nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell’art. 3 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle rispettive peculiarità”, inciso successivamente non inserito nell’art. 27 del d. lgs 30 marzo 2001, n. 165, contenente le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Nella prima fase di attuazione della normativa citata, molti comuni tentarono di ridimensionare la portata applicativa del principio di distinzione delle funzioni, sostenendo la tesi della necessaria mediazione della normazione secondaria statutaria e regolamentare per dare operatività alle norme che sancivano la suddetta distinzione, trovando autorevoli supporti in dottrina e in giurisprudenza[17]. Tale assunto appare oggi minoritario nella giurisprudenza più recente, la quale si è più volte espressa nel senso della immediata operatività del principio, giungendo ad affermare che il sindaco “ha il dovere di attribuire ai responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni di gestione”[18].
D’altronde, la dottrina ha rilevato che il principio in esame trova diretta legittimazione nel principio costituzionale di imparzialità, di cui all’art. 97, comma 1 della Costituzione e trova, pertanto, applicazione, quale norma di principio, nelle autonomie regionali e locali[19].
L’indirizzo politico assume, quindi, una funzione fondamentale nel sistema, quale necessario ed imprescindibile momento in cui si esplicano i poteri degli organi di governo e si indirizza l’operato dei dirigenti.
2. La funzione di indirizzo politico locale. Le questioni della vincolatività e della sindacabilità degli atti idi indirizzo politico e la decisione del T.A.R. Liguria n. 1600/2004. Profili di responsabilità.
Nell’ambito del sistema, la funzione di indirizzo politico svolge un ruolo centrale, in quanto rappresenta il momento fondamentale in cui è possibile per gli organi rappresentativi indicare la strada da seguire e la destinazione finale da raggiungere. Il momento dell’indirizzo è essenziale al fine di bilanciare correttamente i poteri che la normativa vigente attribuisce alla dirigenza e, se esplicitato al meglio, consente di indirizzare e controllare, anche in corso d’opera, l’operato degli organi burocratici molto più di quanto normalmente si pensi.
In materia occorre prendere le mosse dall’art. 4 del d. lgs. n. 165 del 2001, rubricato : “Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità”. Dall’esame del primo comma emerge che i due momenti fondamentali mediante i quali l’indirizzo si esplica sono rappresentati dalla fase della definizione degli obiettivi e dei programmi e da quella successiva alla gestione della verifica della rispondenza dei risultati raggiunti dalla gestione rispetto alle direttive impartite.
La norma citata contiene, altresì, una elencazione esemplificativa (“in particolare”) degli atti espressione della funzione di indirizzo, tra cui spiccano: a) “le decisioni in materia di atti normativi”; b) “la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali”; c) “la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie”.
Dal canto suo, anche il d. lgs. n. 267/2000 contiene disciplina la materia. In particolare l’art. 42, che detta norme in materia di attribuzione dei consigli comunali, sancisce che :”Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, specificando in modo tassativo gli atti in relazione ai quali è competente, tra i quali : a) l’adozione dello statuto e dei regolamenti dell’ente (fatta eccezione, com’è noto, per il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, riservato alla competenza della giunta comunale); b) l’approvazione di programmi, relazione revisionali e programmatiche, piani finanziari, programmi in materia di lavori pubblici (con le relative priorità) e il bilancio; c) le scelte fondamentali in materia di pubblici servizi, tra cui le modalità di gestione; d) l’istituzione e l’ordinamento dei tributi; e) gli indirizzi in materia di aziende pubbliche, nomine, ecc. Nel sistema delineato dal decreto in esame la giunta comunale rimane l’organo a competenza residuale (art. 48, comma 2: “La giunta compie tutti gli atti (…) che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi e dallo statuto, del sindaco…”), mentre il sindaco è l’organo che rappresenta l’ente ed è responsabile dell’amministrazione del comune, svolge le funzioni a lui attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti, oltre naturalmente ad esercitare le funzioni quale ufficiale di governo.
Nonostante la normativa esposta lasci pochi spazi ai dubbi, nella prassi amministrativa e nella giurisprudenza sono molteplici i casi in si discute sulla competenza all’adozione degli atti amministrativi, come dimostra il contenzioso sempre presente in materia. La dottrina e la giurisprudenza utilizzano, tuttavia, un criterio generale che attribuisce agli organi politici la competenza ad emanare gli atti generali ed ai dirigenti quelli che incidono su singole situazioni[20].
Il legislatore, d’altronde, è ben conscio dell’importanza del momento dell’indirizzo e della frequente inadeguatezza degli organi politici ad esercitare queste importanti prerogative, come dimostra la esplicita previsione della possibilità per gli organi di governo di dotarsi di appositi uffici posti alle loro dirette dipendenze “per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge”[21]. A dire il vero l’esperienza concreta dimostra che il potere politico ha trascurato il corretto esercizio delle proprie prerogative di indirizzo, probabilmente distratto dalla tentazione di continuare a gestire concretamente l’amministrazione, con le ripercussioni negative che vedremo in ordine alla possibilità di contestare al dirigente una gestione inadeguata rispetto agli obiettivi prefissati. La causa della crisi della fase dell’indirizzo può essere, altresì, individuata nella inadeguatezza degli uffici di collaborazione sopra indicati, i quali svolgono spesso più le funzioni di segreteria dell’organo di vertice politico piuttosto che reali funzioni di supporto alla funzione di indirizzo e controllo[22]. In altri casi gli uffici di gabinetto debordano dal ruolo, cercando di sovrapporsi alle strutture burocratiche, generando tensioni e conflitti con gli uffici dell’amministrazione.
Prendendo in considerazione soltanto il caso dell’ente territoriale più vicino al cittadino, il sistema si fonda sulla competenza del consiglio comunale all’adozione degli fondamentali di pianificazione, nonché di quegli atti che comportino scelte fondamentali che si ripercuoteranno sul cittadino. Si pensi all’adozione del piano regolatore generale, delle scelte in materia di aliquote ici e irpef, solo per fare alcuni esempi. Momento centrale di tale potere generale è rappresentato dall’adozione del bilancio comunale, contenente le scelte, seppur generali (essendo il bilancio suddiviso per “interventi”), sulla futura azione amministrativa. Ad esso seguirà l’adozione da parte dell’organo esecutivo, su proposta del direttore generale, del piano esecutivo di gestione, che ha il compito di determinare “gli obiettivi di gestione” e di “affidare gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi”. In sostanza, mediante una articolazione in capitoli, vengono assegnate ai dirigenti le risorse per il raggiungimento degli obiettivi, i quali, è buona regola vengano assegnati con il medesimo strumento[23].
Da quanto sommariamente riportato, è di palese evidenza l’importanza della corretta adozione dello strumento citato, il quale dovrà essere preceduto da una analisi degli obiettivi che l’amministrazione intende raggiungere, opportunamente concertata con i soggetti che dovranno raggiungerli, cioè i dirigenti.
Superata questa fase, l’organo politico potrà porre in essere una attività di controllo, eventualmente con il supporto degli uffici del controllo interno ed, in particolare, dell’ufficio di controllo di gestione e del nucleo di valutazione, i quali è bene pongano in essere delle periodiche ricognizioni, al fine di verificare in corso d’opera la correttezza dell’operato della dirigenza, allo scopo di correggerne l’operato quando si è ancora in tempo. Un efficiente sistema di controllo e verifica degli obiettivi e dell’economicità della gestione consente all’organo politico di apportare durante l’anno i necessari correttivi alla sua attività di indirizzo, eventualmente correggendo il tiro o intervenendo, anche con strumenti più risolutivi, come la revoca dell’incarico dirigenziale.
Dal sommario excursus effettuato emerge l’importanza della funzione di indirizzo e di controllo politico, la quale, se correttamente impostata e supportata, è in grado di spingere l’ente verso il raggiungimento degli obiettivi del programma amministrativo predisposto dagli organi di governo.
L’esercizio dell’attività di indirizzo politico pone in essere rilevanti problematiche, in particolare: a) quale sia il grado di vincolatività delle direttive politiche rispetto all’azione dei dirigenti; b) quale sia la natura di tali atti e fino a che punto possono essere sottoposti al vaglio del giudice (amministrativo, contabile, ecc.); c) quali conseguenze le varie opzioni hanno sui profili della responsabilità.
Cominciando dal primo rilevante problema, ci si chiede fino a che punto il dirigente sia vincolato dalle direttive politiche, in particolare nell’ipotesi in cui non si tratti di veri e propri obiettivi stabiliti nel provvedimento di conferimento dell’incarico. In ordine a questa interessante questione la giurisprudenza ha chiarito che le direttive politiche “devono avere carattere di generalità ed essere dirette a svolgere nei confronti dei dirigenti un’effettiva funzione di alta direzione e coordinamento, senza vincolare le scelte propriamente gestionali”[24].
Ipotesi affatto diversa è quella in cui la scelta competa all’organo politico e la dirigenza non conserva poteri discrezionali nella fase attuativa. Si pensi, in particolare, al caso sottoposto all’esame dl C.G.A. Regione Siciliana, relativo alla scelta effettuata dal consiglio comunale di un comune in ordine alle modalità di gestione di un servizio mediante affidamento una società mista partecipata dal comune medesimo. Il giudice siciliano ha correttamente evidenziato che in queste fattispecie l’atto di indirizzo politico vincola il funzionario al rispetto della volontà politica, in considerazione del fatto che tale opzione viene attribuita esplicitamente dalla legge all’organo politico consiliare[25].
In queste ipotesi in cui la legge attribuisce la competenza all’adozione della scelta all’organo di governo non sembra che il dirigente possa discostarsi dalla scelta politica, anche nella malaugurata ipotesi in cui dovesse ritenere la decisione illegittima ed abbia, pertanto, espresso un parere contrario in merito, fatto salvo l’obbligo del dirigente stesso di procedere a denuncia alla procura presso la Corte dei conti, ove rilevi un illecito tale da arrecare un danno alle finanze comunali.
Soltanto nel primo caso, infatti, può ritenersi che, ammettendo una direttiva analitica e vincolante, verrebbe lesa l’autonomia del dirigente nella fase gestoria, che non può essere mortificata, relegando l’organo burocratico a mero esecutore di scelte politiche. La ratio del principio della distinzione delle funzioni è proprio quella di lasciare al dirigente, in quanto dotato delle competenze tecniche, ampia discrezionalità in ordine alla modalità attuative della decisione, sempre che la stessa risulta legittima e la competenza in materia sia attribuita dalla legge al dirigente.
In secondo luogo, non sembra corretto imporre al dirigente l’esecuzione di scelte prive di margini di discrezionalità applicativa, attesa la scelta del legislatore e, come vedremo, anche della giurisprudenza di individuare proprio nel dirigente il soggetto responsabile sotto tutti i punti di vista. Il dirigente, pertanto, non può ritenersi vincolato da una direttiva eccessivamente invasiva delle proprie competenze o addirittura illegittima, in quanto in contrasto con norme di legge o di regolamento. Per tali motivi sembra assolutamente priva di ogni fondamento la prassi vigente in alcuni enti di farsi “ordinare” per iscritto dal politico di turno l’adozione di atti di natura gestionale, in quanto tale avallo non potrà certo sgravare il dirigente medesimo dai profili di responsabilità suoi propri, potendosi al massimo escludere la responsabilità dell’organo politico che “in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione”[26].
In altre parole, il dirigente non avrebbe l’obbligo di eseguire una direttiva che gli imponga, per esempio, di rilasciare una concessione edilizia ad un soggetto che non ne ha titolo, mentre l’organo burocratico sarebbe tenuto a dare esecuzione ad una decisione con la quale il sindaco decida di affidare un incarico di consulenza in assenza dei presupposti (laddove tale competenza sia riservata dalla legge a questo organo, come nella regione Sicilia), purché naturalmente lo informi delle conseguenze della sua condotta.
In ordine alla seconda questione circa la natura giuridica di tali atti, recentemente è stata emanata una interessante decisione del Tar Liguria[27] in materia di atti di nomina e revoca degli assessori da parte del sindaco, con la quale il giudice amministrativo. ha ritenuto che tali atti sono emessi nell’esercizio di funzioni di indirizzo politico. Il giudice ligure, dopo aver chiarito che nel concetto di politica deve farsi rientrare anche l’attività di governo che non è connessa all’attività normativa[28], ha affermato il principio che, alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, gi atti de quibus sono atti politici, in quanto espressione dell’indirizzo politico locale e, pertanto, insindacabili ex art. 31 r.d. n. 1054 del 1924.
La decisione sopra riportata appare di particolare interesse, sia perché riporta alla luce nel dibattito giuridico il tema degli atti politici, il quale sembrava superato dalla tendenza della giurisprudenza a relegare tale categoria di atti nell’ambito di quelli emanati dal Governo “nell’esercizio di potere politico”[29], ma anche in quanto cerca di superare l’opinione dottrinale che esclude l’applicazione dell’art. 31 T.U. C.d.S. cit. agli enti locali, in quanto enti amministrativi non aventi rilevanza costituzionale[30]. Alla luce della decisione in esame, pertanto, è oggi possibile individuare nel sistema una funzione di indirizzo politico locale, di direzione della cosa pubblica nel territorio di competenza, anche se le conseguenze non convincono.
Non sembra opportuno, infatti, sottrarre tali atti amministrativi (che rimangono tali) dal sindacato del giudice, anche in considerazione del fatto che la giurisprudenza ha sostanzialmente ridimensionato la portata del principio di insindacabilità degli atti politici, mediante l’inquadramento della maggioranza delle ipotesi dubbie nella categoria degli atti di alta amministrazione, che sarebbero sindacabili dal giudice, seppur caratterizzati da una amplissima discrezionalità, a cui si collega un ridotto onere di motivazione[31]. Si pensi alla necessità ed opportunità di consentire il vaglio giurisdizionale circa la presenza di eventuali incompatibilità nella nomina, nonché in ordine alla presenza di profili di illegittimità tali da inficiare gli atti in questione. Con ciò non si vuole, tuttavia, disconoscere nella fattispecie al sindaco una discrezionalità effettivamente molto ampia, attribuendo la legge al medesimo la nomina e la revoca dei componenti della giunta, senza alcuna precisazione in ordine alle modalità di esercizio di tale potere, dovendosi dare prevalenza alla posizione dell’organo di diretta legittimazione popolare rispetto alla tutela degli interessi legittimi degli assessori, privi di tale investitura popolare.
D’altronde la sentenza in commento risulta alquanto isolata nel panorama giurisprudenziale, discutendosi eventualmente dei limiti del potere di revoca. I giudici amministrativi, infatti, pur riconoscendo che l’atto di revoca dell’assessore da parte del sindaco ha “natura ampiamente discrezionale” non mettono in dubbio la sindacabilità dell’atto medesimo, in relazione alla funzione tipica del potere di revoca[32].
Circa, infine, i profili della responsabilità, la Corte dei conti ha affermato il principio in base al quale occorre distinguere se l’atto sia espressione dell’attività “meramente amministrativa di natura esecutiva tipicamente attribuita al Ministro quale vertice gerarchico di un singolo dicastero” dalla diversa ipotesi in cui il Ministro opera in qualità di “organo politico-costituzionale, al quale è affidata nel particolare settore l’elaborazione e l’attuazione di quegli interessi pubblici, in cui si sostanzia l’attività politica del Governo”, escludendo la responsabilità erariale soltanto nel secondo caso[33].
Naturalmente, le deroghe legislative al principio delle distinzione delle funzione non possono restare prive di conseguenze in ordine ai profili di responsabilità. Come si accennava, in talune ipotesi il legislatore attribuisce poteri sostanzialmente gestionali agli organi politici, spinto dalla preoccupazione di evitare l’attribuzione di eccessivi poteri ai dirigenti in quelle ipotesi in cui occorra fare delle scelte ampiamente discrezionali. A titolo di esempio può essere richiamato il caso sopra citato dell’atto di conferimento di incarichi di consulenza, di studio o di ricerca a soggetti estranei all’amministrazione, la cui competenza è attribuita nella regione Sicilia al sindaco[34], nonostante sussistono pochi dubbi sulla natura gestionale di tale provvedimento[35].
E’ evidente che in queste ipotesi la conseguenti responsabilità non possono che gravare al soggetto che ha il potere decisorio in materia, senza alcun coinvolgimento di altri soggetti, fatta eccezione per quegli organi che debbano rendere veri e propri pareri (come, in passato, i componenti il collegio dei Revisori dei conti). Con la resa del parere favorevole di regolarità tecnica, infatti, il dirigente si inserisce, con ruolo attivo e causalmente rilevante, nell’iter di approvazione del provvedimento amministrativo, con le naturali conseguenze in ordine alla responsabilità erariale, in presenza dei presupposti di legge[36]. In altre parole è proprio l’espressione formale del parere favorevole in ordine alla legittimità dell’atto, espressa in un contesto deliberativo nel quale l’opinione di un tecnico manifesta la capacità di orientare la decisione finale dell’organo di governo (composto da soggetti che non sono tenuti ad avere una approfondita conoscenza delle scienze giuridiche e tecniche e che non possono ignorarlo senza motivazione, pena l’illegittimità della delibera e la responsabilità civile per danni[37]), che assume rilevanza contabile, indipendentemente dal soggetto che rende tale parere o della norma che prevede la resa del parere medesimo.
Per tale motivo andrà soggetto a responsabilità, in presenza degli altri presupposti, il soggetto, dotato di adeguata competenza tecnica e deputato a fornire supporto e consulenza agli organi dell’ente (per esempio legale del Comune o segretario generale), che abbia reso un parere favorevole sull’atto in discussione. Nessuna responsabilità potrà, viceversa, configurarsi in capo al segretario medesimo per il semplice fatto di aver partecipato, quale verbalizzante, alla seduta in cui è stata deliberata l’adozione dell’atto[38], né in capo al soggetto che ha predisposto la proposta di delibera o di provvedimento senza alcuna istruttoria o resa del parere, per esempio su richiesta dell’organo di governo medesimo, competente per materia[39], come sembra confermato dal comma 1-ter dell’art. 1 della legge n. 20 del 1994, il quale prevede che “nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole”[40].
Da quanto scritto è possibile evidenziare che il coinvolgimento del funzionario o dell’organo di controllo avviene esclusivamente nelle ipotesi in cui venga effettivamente reso un parere favorevole, che si inserisce nell’iter procedimentale e comporta un coinvolgimento di chi lo rende nel processo decisionale, con le inevitabili conseguenze in ordine alla responsabilità. Fatta eccezione per il caso esaminato, la responsabilità dovrebbe gravare esclusivamente sull’organo politico dotato di competenza in materia, senza alcun coinvolgimento di atri soggetti, applicando, a contrario, il principio enunciato nell’art. 1, comma 1 ter, della legge n. 20/1994. Non si vede, infatti, perché la responsabilità dell’organo politico debba essere esclusa nel caso di atti di competenza dei dirigenti che siano stati in buona fede approvati, autorizzati o consentiti dal medesimo organo e tale principio non possa valere per i dirigenti che si siano limitati a predisporre gli strumenti tecnico- amministrativi per consentire al sindaco di esprimere la sua decisione, senza adottare alcun parere in materia.
3. Direzione generale e dirigenza locale. Le questioni centrali del conferimento e della revoca dell’incarico dirigenziale e del demansionamento, alla luce delle decisioni della Cassazione n. 5659/2004 e n. 17095/2004.
Il T.U. n. 267/2000, all’art. 108, prevede la possibilità per il sindaco di nominare un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. La ratio della norma è di palese evidenza : inserire nel contesto amministrativo locale una figura con profili marcatamente privatistici, con il compito di apportare negli sclerotizzati apparati burocratici locali una ventata di managerialità ed efficienza, nell’ambito dell’orientamento più generale che vede la panacea dei mali della burocrazia nell’applicazione di principi e strumenti emulati dall’impresa privata.
Ciò emerge chiaramente dalle competenze del direttore generale fissate dalla norma citata: attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo, secondo le direttive impartite dal sindaco e sovrintendere alla gestione dell’ente “perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”. A tal uopo il direttore generale predispone il piano dettagliato degli obiettivi dei dirigenti e la proposta del piano esecutivo di gestione ed “a tali fini, a lui rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnata, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario …”.
Dalla normativa richiamata emerge un organo “di raccordo tra sindaco e dirigenza come tale preposto in via principale all’attuazione degli obiettivi e degli indirizzi fissati dagli organi di governo dell’ente”[41], la cui figura viene considerata equiparata a quella del dirigente locale, seppur posto in posizione di superiorità gerarchica rispetto agli stessi, al fine di coordinare il raggiungimento degli obiettivi dell’amministrazione comunale[42] e comunque in “posizione differenziata” rispetto agli altri dirigenti[43].
Alla luce della giurisprudenza, pertanto, è possibile affermare che il direttore generale può ben svolgere funzioni dirigenziali, quali, per esempio, la presidenza delle commissioni di concorso, anche se ciò non risulta sempre opportuno. Tale figura, infatti, in quanto nominata sulla base di una scelta effettuata intuitus personae e caratterizzata da specifici elementi di fiduciarietà, risentirà sicuramente delle influenze politiche in modo più pressante rispetto a quanto ciò possa considerarsi fisiologico nei rapporti con la dirigenza. La sua stessa funzione di coordinamento dei dirigenti sembra sconsigliare la diretta attribuzione di compiti dirigenziali, che non gli consentirebbero di muoversi con il necessario distacco rispetto alla gestione quotidiana, che finirebbe per assorbire le energie di un organo che è nato con altri scopi.
Un problema di centrale importanza in ordine all’equilibrio dei poteri tra organi di governo e dirigenza è rappresentato dalla natura giuridica dei provvedimenti di conferimento e di revoca dell’incarico dirigenziale, con la connessa questione relativa alla possibilità di configurare una ipotesi di demansionamento del dirigente medesimo.
L’inquadramento delle questioni non può che partire dalla disciplina normativa e contrattuale vigente in materia. L’art. 19, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001 prevede che: “Con il provvedimento di conferimento (…) sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo…”; l’art. 109 del d. lgs. n. 267/2000 dispone, altresì, che gli incarichi dirigenziali sono conferiti “con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell’assessore di riferimento”. In ordine ai comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, il comma due del citato art. 109 prevede che le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici e dei servizi con provvedimento motivato del sindaco, indipendentemente dalla qualifica funzionale posseduta dal dipendente incaricato.
In ordine alla revoca dell’incarico dirigenziale, il citato art. 109 del d. lgs. n. 267/2000 dispone che ciò è possibile “in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell’assessore di riferimento o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione (…) o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro”. Il C.C.N.L. del comparto Regioni ed autonomie locali – area della dirigenza[44] vigente prevede che : “La revoca anticipata dell’incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive o per effetto dell’applicazione del procedimento di valutazione …”; infine il C.C.N.L. del personale non dirigenziale del comparto enti locali regolamenta chiaramente la revoca dell’incarico di posizione organizzativa prima della scadenza, prevedendo che ciò possa avvenire “con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi”[45].
Il conferimento dell’incarico e la revoca prima della scadenza rappresentano gli aspetti centrali del tema affrontato brevemente in questo scritto e sono “gli aspetti qualificanti” della disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale, per la connessione con i principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione[46]. Tutto il dibattito giuridico si incentra sulla necessità di individuare il punto di equilibrio tra il rispetto dei principi costituzionali richiamati – che comporta, come si vedrà, la valorizzazione dell’autonomia del dirigente rispetto agli organi politici – e i paritari principi, cui tende il legislatore degli ultimi anni, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa, entrambi agganciati al principio del buon andamento sopra esposto.
In linea di principio la Corte costituzionale ha chiarito più volte che la privatizzazione del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni “non rappresenta di per sé un pregiudizio per l’imparzialità del dipendente pubblico”, anche in considerazione del fatto che, per la Corte, gli aspetti fondamentali del rapporto (conferimento e revoca dell’incarico e responsabilità dirigenziale) sono procedimentalizzati e connotati “da specifiche garanzie”[47].
A nessuno sfugge, tuttavia, che l’indipendenza e l’autonomia del dirigente pubblico si gioca tutta nel rapporto con il potere politico e nel corretto equilibrio dei poteri ed è questa la ragione del contenzioso formatosi in materia di conferimento e revoca degli incarichi, di demansionamento del dirigente e di diritto alla conservazione del posto.
In ordine alla prima questione, la giurisprudenza e la dottrina hanno molto dibattuto sul fondamentale problema della natura giuridica di detti atti e della consequenziale giurisdizione sui medesimi, anche per le evidenti ripercussioni sui limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti in esame.
In verità, prima della riforma attuata con la legge n. 145/2002, la giurisprudenza ordinaria si era chiaramente espressa nel senso della natura privatistica di tali atti, sulla base dell’assunto che il conferimento e la revoca dell’incarico costituisse “esercizio di potere privato”[48].
La giurisprudenza amministrativa propendeva, viceversa, per la natura pubblicistica dei suddetti atti[49], supportata da ampia dottrina favorevole a questa impostazione[50], basata sull’attribuzione di poteri pubblicistici che sarebbe collegata al conferimento dell’incarico[51]. Le conseguenze di questa impostazione sono evidenti : applicazione dei principi pubblicistici, a cominciare dalla legge sul procedimento amministrativo (n. 241/1990) e verifica puntuale e formale in sede di giurisdizione amministrativa della condotta dell’amministrazione, alla luce dei vizi degli atti amministrativi ed, in particolare, dell’eccesso di potere.
Le carte hanno subito un rimescolamento con la promulgazione della legge 15 luglio 2002, n. 145, che ha modificato il comma 2 dell’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001, prevedendo che il conferimento dell’incarico avvenga a mezzo di “provvedimento”.
La dottrina e la giurisprudenza si sono nuovamente divise in ordine all’interpretazione del termine “provvedimento”, ritenendo taluno che il legislatore ha inteso far rientrare nell’area del pubblico il conferimento dell’incarico de quo[52], mentre altri è dell’opinione che lo scopo del legislatore era diverso, cioè definire in modo chiaro che l’atto di incarico è unilaterale e rientra, pertanto, nell’esclusivo dominio dell’organo che lo conferisce[53].
Nella questione è intervenuta autorevolmente la Cassazione, con la decisione n. 5659/2004 in commento[54]. Si tratta di un intervento giurisprudenziale molto articolato, che affronta tutti i nodi della questione in modo convincente e riafferma alcuni fondamentali principi che caratterizzano il rapporto dirigenziale.
La sentenza parte dalla centrale premessa che nel nuovo sistema del lavoro contrattualizzato “la <<qualifica dirigenziale>> non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una <<carriera>> e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente (…). Il dirigente svolge le funzioni inerenti alla qualifica per effetto del conferimento a termine di un incarico dirigenziale”. Si tratta di un importante principio, che consentirà, come vedremo a breve, di risolvere l’altra fondamentale questione inerente la sussistenza in capo al dirigente di un diritto al posto ed alla mansione.
La Suprema Corte approfondisce anche l’aspetto centrale della riforma del 2002 e cioè il rilievo assunto dal provvedimento, al quale è stato attribuito dal legislatore il compito di definire l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire (che non vengono, pertanto, stabiliti in sede contrattuale), anche se in dottrina è stata rilevata la marginalizzazione dell’apporto dirigenziale in questa fase[55].
Il punto centrale della decisione è rappresentato dalla dimostrazione da parte della Corte che la prospettiva del potere privato (cui segue la qualificazione delle posizioni soggettive dei dirigenti quali interessi legittimi di diritto privato[56]) rappresenta “il giusto punto di equilibrio tra le esigenze di flessibilità (perseguite con la <<privatizzazione>>) e quelle di garanzia del personale dirigenziale, con risultati conformi ai precetti costituzionali”, in particolare in ordine all’imparzialità[57].
Né per la Corte l’utilizzo da parte del legislatore del termine “provvedimento” può rappresentare un ostacolo alla ricostruzione in termini privatistici della questione, in quanto manca “il predicato <<amministrativo>>, costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (L. 241/1990, in particolare, art. 3, e, nell’ambito dello stesso d. lgs. 165/2001, art. 16, lett. d, in relazione alla lett. c, art. 17, lett. b)”, come non rappresenta un problema la struttura unilaterale dell’atto di conferimento “avendo la legge inteso soltanto rafforzare la posizione di preminenza del datore di lavoro pubblico sul piano dell’organizzazione”.
L’ampia tutela della posizione del dirigente emerge per la Corte dalla possibilità per il medesimo di avvalersi del rimedio risarcitorio per lesione dell’aspettativa e del legittimo affidamento in caso di esercizio del potere organizzativo contra ius.
Di particolare interesse, infine, il richiamo a quella giurisprudenza amministrativa che tende ad effettuare una operazione di pubblicizzazione delle fattispecie regolate dal diritto privato per espressa scelta del legislatore, sulla base della funzionalizzazione di queste attività alla cura di un interesse pubblico specifico. Si tratta dell’approccio cd. sostanziale, tanto di moda nella risoluzione delle questioni inerenti la disciplina applicabile alle società di capitali partecipate da soggetti pubblici, il quale presenta notevoli profili critici in quanto in contrasto rispetto alle opzioni legislative verso i modelli privatistici. Queste impostazioni si fondano spesso sulla riqualificazione pubblicistica degli stessi soggetti privati, arrivando a definire, come vedremo, enti pubblici le società di capitali a totale partecipazione pubblica. La Corte smentisce l’assunto che sta alla base di questa discutibile tesi, evidenziando che “contraddittoriamente rispetto alle premesse, finisce per privilegiare proprio il dato formale della natura del soggetto”.
Naturalmente non si ignorano le esigenze che stanno alla base delle impostazioni sopra criticate, le quali hanno come obiettivo quello di contrastare gli effetti negativi della carenza di vincoli pubblicistici nella gestione delle società a partecipazione pubbliche, ma anche, nel nostro caso, la volontà di tutelare a pieno il dirigente pubblico e, così facendo, garantire al meglio il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento[58]. Ma come si è visto, non è ignorando la volontà legislativa che è possibile garantire tali principi, i quali vanno contemperati con quello all’efficienza delle p.a. e trovano supporto della sindacabilità degli atti da parte del Giudice ordinario, il quale può intervenire nei casi di palesi abusi del potere di organizzazione.
Si potrà, de iure condendo, discutere dell’opportunità di spingersi troppo verso l’utilizzo di modelli privatistici, non sempre compatibili con l’interesse pubblico che gli organi amministrativi devono perseguire, nonché auspicare un ripensamento della Corte costituzionale in ordine alla compatibilità del sistema con il principio costituzionale di imparzialità; ma non si può ignorare la scelta legislativa, per quanto discutibile.
Altra importante questione, gravida di conseguenze, attiene ai criteri di scelta del dirigente. Nella giurisprudenza amministrativa prevale l’impostazione che fonda il conferimento dell’incarico dirigenziale sulla base di una “valutazione fiduciaria”[59], basata sull’intuitus personae ed ampiamente discrezionale”[60], la quale va comunque motivata, senza che ciò comporti alcun obbligo di effettuare una valutazione comparativa rispetto ad eventuali altri candidati o aspiranti[61]; anche nella giurisprudenza ordinaria sono presenti decisioni che sottolineano il rapporto fiduciario che si instaura tra gli organi di governo e la dirigenza[62].
In altre decisioni, invece, i giudici “si preoccupano di limitare, specificare, conformare e procedimentalizzare tale potere di scelta”, sancendo l’obbligo in capo alla p.a. di fissare preventivamente criteri e principi sulla base dei quali verranno conferiti gli incarichi, nonché l’obbligo di motivare gli atti in esame, al fine di consentire al giudice di sindacare l’esercizio del potere, quantomeno in ordine al rispetto dei limiti imposti dalla legge e dai contratti collettivi[63].
In ordine, infine, alla questione del diritto alla conservazione al posto o al conferimento dell’incarico, cui è connesso il problema della possibilità di configurare una ipotesi di demansionamento, è possibile evidenziare che tendenzialmente la giurisprudenza è alquanto restia a riconoscere in capo al dirigente (e ancor di più in capo al responsabile di servizio nei Comuni privi di dirigenza) un diritto alla conservazione dell’incarico o al rinnovo del medesimo. L’orientamento contrario al riconoscimento di questo diritto trova un autorevole sostegno nella posizione assunta dal giudice delle leggi, il quale ha chiarito che la stabilità del rapporto di impiego dei dirigenti “non implica necessariamente anche stabilità dell’incarico”[64]; ciò risulta coerente con il sistema vigente, in cui, come si è visto, la qualifica dirigenziale comporta esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente e non la posizione lavorativa, la quale è connessa al conferimento dell’incarico[65].
Questo orientamento risulta ancor più radicato per quanto attiene la posizione dei dipendenti di categoria “D” , ai quali, come si è visto, il sindaco può conferire la posizione organizzativa nei comuni privi di dirigenza. D’altronde, la fattispecie è regolata in modo chiaro dai contratti collettivi, i quali impongono dei limiti esterni nella scelta del soggetto cui conferire la suddetta posizione (previa determinazione dei criteri generali, motivazione dell’atto, che deve tener conto “della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisiti”[66]), ma concedono ampia discrezionalità nella scelta, precisando che la revoca dell’incarico comporta che “il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza e viene restituito alle funzioni del profilo di appartenenza”[67].
Nonostante la maggioranza della giurisprudenza propenda, pertanto, per l’inconfigurabilità di questo diritto all’incarico[68], dubbi e perplessità permangono in ordine ai limiti di esercizio del potere datoriale e sulla possibilità o meno per il dirigente di denunciare una ipotesi di demansionamento, alla luce di quanto disposto dall’art. 19, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001 in ordine alla inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. al conferimento degli incarichi dirigenziali e al passaggio ad incarichi diversi.
In passato la giurisprudenza del lavoro appariva divisa, affermandosi, talvolta, che l’art. 2103 c.c. può applicarsi ai dipendenti pubblici, con il conseguente divieto di demansionare i dirigenti[69] ed evidenziandosi, talaltra, l’impossibilità di applicare l’art. 2103 c.c. in considerazione del chiaro disposto normativo[70].
In materia è, recentemente, intervenuta una rilevante decisione della Cassazione[71], che ha fissato alcuni importanti principi in ordine alle differenze tra dirigenza pubblica e privata e sull’obbligo per la p.a. di non demansionare il dirigente. La Corte, infatti, esclude esplicitamente l’accoglibilità dell’impostazione della Corte di Appello di L’Aquila, che aveva esaltato il rapporto fiduciario tra dirigenti e organi di governo, riconoscendo una “amplissima discrezionalità” in capo ai secondi ed escludendo l’ipotesi del demansionamento. La Cassazione riconosce, invece, l’esistenza di un limite ulteriore rispetto a quello che incombe sul datore di lavoro privato e cioè la necessità di rispettare il principio di imparzialità, “la quale diventa rigore nelle scelte (necessario in particolare a livello dirigenziale, per la vicinanza con il potere politico), e, simmetricamente, libertà del lavoratore dal condizionamento di esterni interessi”.
La Suprema Corte ammette, pertanto, l’ipotizzabilità del demansionamento e pone un chiaro principio, destinato ad incidere prepotentemente nei rapporti tra politici e dirigenti, a tutela del pubblico interesse, cui deve sempre e comunque tendere l’azione amministrativa del dirigente pubblico. Di particolare importanza e lungimiranza appare, in particolare, il collegamento stretto, riconosciuto nella decisione, tra la libertà dai condizionamenti esterni (l’imparzialità) e la limitazione del potere di modificare le mansioni del dirigente[72].
In altra e successiva decisione la Cassazione non mostra uguale sensibilità verso il demansionamento del dirigente e qualifica quale principio generale l’inapplicabilità dell’art. 2103 c.c alla dirigenza pubblica “risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico, con la sola eccezione della dirigenza tecnica”[73].
La frequente prassi di utilizzare lo strumento della revoca dell’incarico dirigenziale per finalità “punitive” nei confronti dei dirigenti che non si assoggettano acriticamente ai voleri dei politici comporterà per quest’ultimi il realistico rischio di una condanna per responsabilità erariale, soprattutto nell’ipotesi in cui il dirigente defenestrato ottenga dal giudice un risarcimento del danno per revoca dell’incarico contrastante con le norme di legge e contrattuali. La Corte dei conti ha, infatti, sanzionato la revoca immotivata dell’incarico dirigenziale che nascondeva un provvedimento avente nella sostanza natura disciplinare[74].
4. L’applicabilità del principio della distinzione delle funzioni alle società partecipate da enti pubblici.
Un interessante aspetto della complessa problematica connessa all’applicazione del principio di distinzione delle funzioni nelle p.a. concerne la possibilità di configurarne l’applicabilità anche alle società partecipate da enti pubblici, in particolare da enti locali.
La questione può essere impostata nei seguenti termini. In dottrina è presente un orientamento che ritiene configurabile un ente pubblico anche di fronte ad un soggetto giuridico che riveste la forma privatistica di società di capitali. Lo scopo è evidente : consentire all’interprete di risolvere le questioni controverse mediante l’applicazione della disciplina pubblicistica, anche al fine di fruire delle maggiori garanzie che la medesima sembra fornire a tutela dell’interesse pubblico. Si tratta di una impostazione che si inquadra nella più ampia visione comunitaria di tipo sostanziale, la quale dà prevalenza alla reale natura del soggetto piuttosto che al modello giuridico prescelto. In dottrina è, infatti, diffuso il concetto di “neutralità” del modello societario rispetto alle finalità perseguite, ragione per la quale alcuni Autori non riscontrano problemi di sorta a rappresentare enti pubblici organizzati in società di capitali[75].
Affinché possa configurarsi un ente pubblico rivestito della forma societaria occorre, per la medesima dottrina, la proprietà pubblica di almeno la maggioranza delle azioni o delle quote, oltre che l’“indisponibilità della maggioranza, del fine e, quindi, dell’esistenza della figura soggettiva”.
In giurisprudenza, la Cassazione ha tradizionalmente rifiutato questo meccanismo di “pubblicizzazione” delle società di capitali partecipate da soggetti pubblici, anche se di recente ha mostrato delle aperture nella decisione delle Sezioni Unite n. 7799/2005. L’affermazione contenuta nella citata decisione, tuttavia, in base alla quale “indubbiamente anche un ente a struttura societaria può assumere natura pubblicistica, qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge (v. ad es. art. 18 l. 22.12.1984 n. 887 per l’AGE Control s.p.a.) ovvero ricorrono determinate condizioni (comportanti una consistente alterazione del modello societario tipico, v. ad es. Poste Italiane s.p.a.)” appare più un omaggio formale all’orientamento espresso dalla Corte costituzionale[76], che frutto di reale e convito ripensamento, poiché la Suprema Corte precisa poi che “normalmente (…) la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato” ed esclude “alcuna apprezzabile deviazione, rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, per le società miste incaricate della gestione di servizi pubblici istituiti dall’ente locale”.
Anche la giurisprudenza amministrativa, fin dai primi del secolo scorso, si è pronunciata per la natura privata delle società partecipate da soggetti pubblici[77], anche se si riscontrano numerose decisioni in cui il giudice amministrativo accoglie l’impostazione sostanziale ed applica alle società in esame principi e disciplina pubblicistica. Recentemente, tuttavia, il C.d.S. ha riconosciuto che “dal momento della costituzione della società, e quindi dalla nascita di tale nuovo soggetto giuridico, quest’ultimo è assoggettato al particolare regime disciplinare che lo governa, ed in particolare alle norme del diritto comune”[78].
Appare, a questo punto, chiaro che accogliendo l’impostazione della natura pubblica delle società partecipate da enti pubblici sia possibile ritenere applicabile alle medesime il principio della distinzione delle funzioni tra organi di governo e dirigenza, il quale viene spesso qualificato come un vero e proprio “principio generale”, agganciato all’art. 97 Cost.[79]. In quest’ottica potrebbe ritenersi sussistente un vero e proprio obbligo per l’ente pubblico di inserire nello statuto societario una chiara distinzione tra i compiti dell’assemblea dei soci e quelli degli amministratori, al fine di garantire quest’ultimi dalle indebite ingerenze sulla gestione della società medesima.
L’impostazione pubblicistica presenta, tuttavia, aspetti critici consistenti, i quali possono essere riassunti nell’assorbente considerazione in base alla quale la preferenza legislativa per i modelli privatistici appare chiara e le eccezioni normative esplicitamente previste dal legislatore in ordine alla applicabilità di norme destinate ad enti pubblici (per esempio in materia di accesso agli atti[80] o di dichiarazioni sostitutive[81]), non possono avere che il significato più logico e coerente: le società partecipate da enti pubblici sono e rimangono enti privati, a cui si applica la disciplina loro propria[82].
Alla luce delle considerazioni esposte, non sembra accoglibile la tendenza giurisprudenziale alla pubblicizzazione delle società in esame. Se, pertanto, l’applicazione del principio della distinzione delle funzioni difficilmente potrà essere configurato come obbligatorio, ciò non significa che la sua introduzione non debba essere considerata opportuna.
Le società partecipate dagli enti pubblici, in particolare quelle che non si limitano a gestire appalti di servizi a favore delle stesse amministrazioni che possiedono le partecipazioni o le quote, ma che invece svolgono un servizio pubblico alla collettività, pur utilizzando, per scelta legislativa, uno strumento privatistico, hanno un capitale sociale che è stato costituito con fondi pubblici e curano un interesse pubblico. Ciò rende opportuno l’inserimento nello statuto sociale di norme che prevedano adeguati ed imparziali controlli sull’operato degli amministratori, nonché l’inserimento del principio in esame.
A ben vedere la tendenza legislativa va verso questa strada, come emerge da alcuni spunti normativi. In particolare l’art. 2380 bis c.c. prevede per la s.p.a. che :“La gestione d’impresa spetta esclusivamente agli amministratori”; anche il comma 3 dell’art. 114 del d. lgs. n. 267/2000, in materia di aziende speciali, dispone che : “Organi dell’azienda e dell’istituzione sono il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore, al quale compete la responsabilità gestionale”. Si tratta di norme dalle quali può trarsi, come si accennava, una tendenza verso la distinzione delle funzioni ed, a maggior ragione, tale principio deve essere applicato rigorosamente nelle società a partecipazione pubblica, in cui il principale problema è rappresentato proprio dal rischio di ingerenze degli organi politici sugli amministratori delle società.
La questione è stata al centro del dibattito che si è sviluppato in Parlamento in sede di conversione del d.l. 30.06.2005, n. 115, recante disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della pubblica amministrazione. La versione definitiva della legge di conversione n. 168 del 17.8.2005 contiene una norma di modifica del T.U. n. 267/2000 in materia di ineleggibilità e di incompatibilità, che è il frutto di un evidente compromesso. Infatti, l’articolo che era stato inserito dal Senato e che superava l’incompatibilità tra la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale e quella di amministratore di società di capitali a partecipazione mista fu soppresso dalla Camera dei deputati, ma è stato reinserito dal Senato in una versione, come si diceva, di compromesso[83]. Dal dibattito in aula emerge, comunque, l’opportunità di applicare anche a queste fattispecie il principio della distinzione delle funzioni, al fine di ridurre al massimo le ingerenze esterne sulla gestione societaria, anche se la soluzione finale non appare coerente con queste premesse [84].
Un ruolo centrale verrà, pertanto, svolto dallo statuto della s.r.l. a partecipazione pubblica, che dovrà contenere esplicitamente una previsione analoga a quella di cui all’art. 2380 bis c.c. cit., al fine di bilanciare gli ampi poteri che la legge riconosce al socio della società a responsabilità limitata, i quali potrebbero incidere eccessivamente sulla necessaria autonomia di cui è bene che gli amministratori godano.
Non è questa la sede per ripercorrere l’ampio dibattito che si è sviluppato in dottrina in ordine al rapporto che intercorre tra amministratore di nomina pubblica e organo politico dell’ente proprietario, nonché in materia di poteri degli enti sulle società in esame.
In sintesi è opportuno rilevare, tuttavia, che è bene attribuire agli enti proprietari gli stessi poteri che godono i normali proprietari delle società di capitali, poteri che devono essere esercitati in sede di assemblea dei soci.
Anche in questo contesto il punto critico è rappresentato dai limiti del potere di revoca dell’incarico di amministratore da parte dell’organo politico ed anche in questo caso si trovano in dottrina e in giurisprudenza posizione opposte.
Alcuni autori, infatti, ritengono che l’atto di revoca ha natura pubblicistica e si fonda sul rapporto fiduciario che caratterizza i rapporti tra ente pubblico e amministratore della società; altri, invece, contestano tale rapporto fiduciario, anche sulla scorta dell’art. 2458, ult. comma, c.c., che equipara, quanto a diritti e doveri, gli amministratori di nomina pubblica a quelli di nomina assembleare[85].
La conseguenza della qualificazione del rapporto tra amministratore di nomina pubblica ed ente pubblico in termini di preposizione organica e di relazione fiduciaria, presente nella tesi pubblicistica, comporta “il riconoscimento in capo all’ente di un potere di direttiva in ordine allo svolgimento dell’attività, mediante il quale il socio pubblico, nel rispetto dell’ambito delimitato dallo scopo sociale, potrà orientare la politica aziendale”[86].
La giurisprudenza prevalente, con alcune eccezioni[87], appare orientata per la seconda preferibile soluzione ed ha recentemente riconosciuto la natura di “atto essenzialmente privatistico” alla revoca dell’amministratore, sulla base della considerazione che nella fattispecie manca il potere pubblico (che si fonda sulla legge, mentre nel caso specifico tale potere si fonda su una disposizione pattizia) e con l’atto in esame non si realizza la cura di un interesse pubblico[88].
Questa impostazione sembra confermata dalla norma con la quale il legislatore ha esteso lo spoil system alle nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate o partecipate dallo Stato effettuate nei sei mesi precedenti la scadenza della legislatura[89], in quanto tale previsione sarebbe superflua in un rapporto caratterizzato dall’elemento fiduciario.
Di particolare interesse appare un recente caso posto all’esame del T.A.R. Sicilia[90]. Il ricorrente, amministratore di una società a partecipazione pubblica, revocato dal sindaco sulla base del venir meno del rapporto fiduciario, ricorre avverso l’atto di revoca ed eccepisce, oltre all’insufficienza della motivazione e al contrasto dell’atto in esame con i principi di legalità, imparzialità e buon andamento, la violazione del principio di separazione tra politica e gestione, con riferimento alla parte della motivazione della revoca fondata sulla cessazione del rapporto fiduciario posto alla base della nomina.
Il giudice amministrativo siciliano accoglie questo motivo di ricorso , ritenendo, sulla scorta della normativa vigente nella regione Sicilia[91], che la revoca debba essere fondata su circostanze oggettive, ampiamente esposte nella parte motiva, in attuazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’attività amministrativa[92]. Il Tar Catania inquadra tuttavia la revoca tra gli atti amministrativi di secondo grado, che devono essere preceduti dall’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, basandosi sul disposto normativo che parla di revoca “con provvedimento motivato”.
A parte ogni considerazione in ordine al fatto che la legge regionale citata parla di provvedimento motivato, ma non aggiunge il termine amministrativo (per il quale si rimanda alla decisione della Cassazione sopra esaminata) e richiamando le riflessioni della giurisprudenza civile e costituzionale che non ritengono lesiva per il soggetto la qualificazione in termini privatistici della posizione giuridica, ciò che appare importante evidenziare è la sensibilità della giurisprudenza verso i profili di imparzialità che devono caratterizzare anche la gestione delle società pubbliche, considerati i rilevanti interessi pubblici in gioco.
5. Considerazioni finali.
In conclusione, da quanto scritto emerge in modo chiaro e netto l’esigenza, avvertita dalla giurisprudenza e dalla dottrina più sensibili, della necessità di difendere e valorizzare l’autonomia della dirigenza, a cui deve fare da contrappeso un corretto ed efficace esercizio del potere di indirizzo e controllo da parte degli organi di governo.
Occorre trarre insegnamento dall’esperienza della figura dei segretari comunali, che da istituto a garanzia della legalità è stato trasformato in una figura dai tratti incerti, la cui autorevolezza è stata definitivamente minata dalla scelta del legislatore di legarla a doppio filo con l’organo politico.
Mentre la tutela del dirigente nella fase dell’esercizio delle funzioni, sulla scorta delle garanzie previste dalla normativa sopra esposta, appare sufficiente, per nulla soddisfacenti sembrano, viceversa, le coperture nella fase del conferimento e del rinnovo dell’incarico, nonché nell’ipotesi di licenziamento ingiustificato. In particolare, sarebbe opportuno fornire maggiori tutele nei confronti di chi ha già ricevuto un incarico dirigenziale o di posizione organizzativa, nonché limitare al massimo i casi in cui il recesso dell’amministrazione è possibile, dotando di tutela reale il dirigente che sia stato licenziato in modo illegittimo, anche al fine di garantirgli la giusta dose di serenità che gli consenta di non perdere di vista l’interesse pubblico[93]. Purtroppo il vento spira ancora in senso opposto[94] e il legislatore sembra preferire scelte normative che privilegiano la natura fiduciaria dell’incarico, svincolando la nomina del dirigente anche dai requisiti minimi di imparzialità e competenza garantiti dall’accesso alla qualifica mediante concorso[95].
La decisione della Cassazione n. 17095/2004 sopra esaminata rappresenta, per questi motivi, un importante arresto, pur con le contraddizioni derivanti dall’inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. prevista dal legislatore.
D’altronde, come si è visto, la giurisprudenza non perde occasione per evidenziare le differenze sostanziali tra soggetti (e dirigenti) pubblici e privati, in considerazione dell’interesse pubblico che caratterizza l’azione amministrativa. Si è rilevato, infatti, come la privatizzazione del pubblico impiego locale e della dirigenza, nonché il frequente richiamo, anche legislativo, ai principi e agli strumenti del diritto privato (quali l’efficienza e l’efficacia) trovano un limite nel principio di legalità da una parte ed in quelli costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione pubblica dall’altra[96].
Sembra sia arrivato il tempo di un ripensamento del legislatore o, in caso di inerzia, della Corte costituzionale, al fine di porre un freno ai fenomeni sopra esposti[97]. La strada appare ormai tracciata.
***************
[1] Questo scritto è stato pubblicato sulla rivista della Corte dei conti, n. 3/2006.
[2] Cfr. ************* – R. MARINO – ************, Il Lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, pag. 407.
[3] Cfr. V. TALAMO, Lo strano caso del comune di Curinga (ovvero politici, dirigenti e contratti integrativi negli enti locali), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 5/2000, pag. 783 : “La dirigenza negli enti locali dunque non è generata da una modifica culturale di tipo gestionale, ma da una mera trasformazione di posti, una sorta di reinquadramento verso l’alto di figure professionali dotate di specifiche qualità tecniche e professionali, non qualificabili come dirigenti in senso tecnico e manageriale”.
[4] Cfr. ****’ORTA, La riforma della dirigenza: dalla sovrapposizione alla distinzione fra politica e amministrazione, Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 1/1994, pag. 165: “Eccezion fatta per le ordinarie potestà di organizzazione degli uffici, ai dirigenti regionali e locali non erano affidati poteri decisori e negoziali propri, ma solo poteri di volta in volta delegati dal vertice politico. (…) Ciò ha indotto a parlare della dirigenza regionale e locale creata nel 1983 come di un simulacro di dirigenza, assomigliante in realtà ad una categoria di <<superdirettivi>>”.
[5] Ne è un esempio la circolare dell’Ufficio riforma della Presidenza del Consiglio 8 gennaio 1973, “tutta tesa ad enfatizzare le attribuzioni ministeriali e a minimizzare l’autonomia dei dirigenti” (C. D’ORTA, La riforma cit.).
[6] Cfr. *************, Corso di diritto amministrativo, II, pag. 1010 : “Con l’art. 51 della legge 142/1990, finalmente, i dirigenti passano da mera qualifica funzionale nell’ambito dell’impiego locale a figura professionale dotata di una propria sfera di autonomia decisionale, gestionale e operativa, acquistando compiutamente funzioni a rilevanza esterna”.
Per T.A.R. Campania, I, 7.3.2006, n. 251, Foro Amm. TAR 2006, 1088, la separazione tra programmazione e gestione è da considerare principio fondamentale della materia fin dall’entrata in vigore della l. n. 142/1990.
[7] Cfr. C.d.S., I, parere, 7.5.2003, n. 2479, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 1/2004, pag. 239, per il quale nell’ordinamento è presente un “generale principio di distinzione delle competenze tra organi politici e dirigenti”. Sul principio di distinzione cfr. anche TA.R. Sicilia, Catania, I, 2.12.2003, n. 1975, Rassegna Amministrativa Siciliana n. 1/2004, pag. 158.
Sulla “distinzione” tra indirizzo e gestione cfr. in dottrina ********, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, pag. 33; ************* – R. MARINO – ************, Il Lavoro cit., pag. 102; ***************, Profili giuridici della nuova amministrazione pubblica, pag. 217 : “Con il d. lgs. n. 29 del 1993 indirizzo e gestione si presentano distinti e non separati, anzi in taluni casi di ha un continuum”.
Alla distinzione delle funzione si richiama anche la Corte costituzionale: cfr. la sent. 16.5.2002, n. 193 e l’ord. 30.1.2002, n. 11, entrambe su Foro Italiano, 2002, 11, pag. 2963 ss.
[8] V. OTTAVIANO, Rilievi in tema di dirigenza di comuni e province, Le regioni, n. 6/1992, pag. 1658.
[9] Cfr. C. Cost., 15.10.1990, n. 453, Foro Amm. 1991, pag. 2235.
[10] M.S. ********, Diritto Amministrativo, I, pag. 312 : “Il rapporto di gerarchia è (…) caratterizzato da ciò: che l’ufficio sopraordinato esprime la sua potestà al massimo dei gradi possibili: dando ordini. L’ufficio subordinato ha l’obbligo di obbedire”; per A.M. ********, Manuale di diritto amministrativo, 1, pag. 240 : “La posizione di supremazia dell’organo sopraordinato si concreta in alcuni poteri caratteristici: quelli di imprimere mediante direttive l’orientamento dell’azione agli organi subordinati, di dar loro ordini, di controllarne l’operato (mediante ispezioni, inchieste, ecc.), di annullarne gli atti viziati, di revocarne gli atti inopportuni, di coordinarne l’azione e risolverne i conflitti”.
[11] V. OTTAVIANO, Rilievi cit., pag. 1667, nota 11: “Il rapporto che intercorre fra capo dell’amministrazione e dirigente non può definirsi come avente natura gerarchica. A tal uopo la competenza del superiore dovrebbe comprendere anche quella dell’inferiore”. Per l’A., pertanto, gli organi di governo del comune “non possono esercitare nei confronti dei dirigenti i poteri propri della gerarchia”.
[12] F. CARINGELLA, Corso cit., II, pag. 976; ****’ORTA, La riforma cit., pag. 186 ss.; in giurisprudenza cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, 3.4.2001, n. 2765, per il quale la separazione delle funzioni e l’infungibilità delle rispettive attribuzioni “implicano necessariamente che la funzione politica si mantenga nell’ambito predetto, sicché non può interferire o addirittura sovrapporsi all’esercizio autonomo ed imparziale della funzione gestionale, pena la reintroduzione surrettizia di una sorta di rapporto di gerarchia, superato dalla normativa in parola. Ne consegue che, in particolare con riguardo al potere ministeriale di impartire direttive generali ed in coerenza con l’indicata ratio del sistema, tali direttive devono avere carattere di generalità ed essere dirette a svolgere nei confronti del dirigente un’effettiva funzione di alta direzione e coordinamento, senza vincolare le scelte propriamente gestionali”.
[13] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, pag. 151, non condivide la ricostruzione della relazione in esame in termini di direzione e ritiene che “il criterio della competenza escluda la possibilità di applicare una relazione di sovraordinazione – sott’ordinazione, mentre è preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti”.
[14] Per le caratteristiche del modello della interconnessione in rapporto ai modelli della separazione (in cui la burocrazia ha il solo compito di eseguire i comandi ricevuti) e dell’osmosi (che vede l’apparato amministrativo come “mero prolungamento” del potere politico) cfr. ****’ORTA, La riforma cit., pag. 151 ss. L’A. predilige il modello della interconnessione: “L’indirizzo quasi mai consiste nella sola posizione di fini ed obiettivi, ma reca per lo più in sé anche prime scelte gestionali; l’amministrazione, dal suo canto, non è più mera esecuzione ma (…) è divenuta soprattutto gestione”.
[15] V. OTTAVIANO, Rilievi cit., pag. 1669, il quale chiarisce che l’autonomia dei dirigenti rispetto agli organi politici “non può significare separatezza, ma postula ugualmente una collaborazione continuativa”; in termini simili F. CARINGELLA – R. MARINO – ************, Il Lavoro cit., pag. 102: “Il rapporto tra dirigenti e amministratori non è improntato, infatti, a reciproca impermeabilità ma è calato in un processo circolare di formazione delle decisioni. (…) Le metafora che appare più appropriata è, quindi, quella di due cerchi concentrici, interagenti fra di loro”; cfr., altresì, C. D’ORTA, La riforma cit., pag. 172: “La dirigenza non ha soltanto compiti di gestione, ma partecipa alla elaborazione degli indirizzi e alla formazione delle policies. (…) Tra indirizzo e gestione sussiste, perciò, anche nel decreto legislativo 29, quel processo circolare di influenze reciproche che non poteva mancare”.
[16] Cfr. E. CASETTA, Manuale cit., pag. 151 : “Gli unici momenti di <<prevalenza>> degli organi di governo sono costituiti dai poteri, spettanti all’organo politico, di annullamento e di conferimento dell’incarico di direzione degli uffici di livello dirigenziale generale”.
[17] Di recente C.d.S., V, 23.6.2003, n. 3717 : “Come ritenuto dal Consiglio di Stato in sede consultiva (Sez. II 28 aprile 1999 n. 535), già la lettera della norma induce la convinzione che lo spostamento delle competenze non sia automatico ma resti subordinato alla previa approvazione delle modifiche statutarie e regolamentari atte a determinare le modalità per l’espletamento delle funzioni demandate ai dirigenti”.
[18] T.A.R. Sicilia, Catania, I, 2.12.2003, n. 1975, pag. 158, il quale precisa che “in caso di mancato esercizio di tale facoltà, egli stesso” (il sindaco) “ non potrà esercitare i poteri riguardanti gli atti di gestione”; il medesimo giudice (decisione n. 579 del 1° aprile 2003, Rassegna Amministrativa Siciliana n. 2/2003, pag. 533) ha chiarito, altresì, che : “La potestà regolamentare attribuita alle Amministrazioni dall’art. 27 bis D. L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 (…) è finalizzata al solo scopo di disciplinare finalità e modi di esercizio delle funzioni, essendo le relative titolarità già stabilite dalla fonte primaria e coperte da specifica riserva di legge”.
Anche il C.d.S., sez. V, 4.5.2004, n. 2694, si è espresso nel senso che l’attribuzione diretta ai dirigenti degli enti locali dei compiti di gestione effettuata dall’art. 51 della l. n. 142/90, come modificato dalla l. n. 127/1997, “appare confermata dall’art. 53, comma 23°, L. 23.12.2000 n. 388, come modificato dall’art.29 L. 28.12.2001 n. 448, che ha consentito unicamente agli Enti Locali con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti di adottare, al fine di operare un contenimento della spesa (da documentare ogni anno), disposizioni regolamentari organizzative per attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi nonché il potere di adottare anche atti di natura tecnica gestionale”. Così anche C.d.S., V, 21.11.2003, n. 7632.
[19] G. D’*****, Aggiornamenti sulle dirigenze pubbliche: le dirigenze degli enti locali, Foro Italiano 2005, I, pag. 3123: “La distinzione fra indirizzo politico-amministrativo e gestione amministrativa è una regola organizzativa che direttamente si collega al principio di imparzialità dell’amministrazione (art. 97, 1° comma, Cost.)e, quindi, presenta anch’essa un sicuro ancoraggio a norme costituzionali perché possa imporsi alle autonomie regionali e locali (onde è questa norma il referente di buona parte della <<disciplina di principio>> delle dirigenze pubbliche, contenuta nel d. lgs. 165/01)”.
[20] Cfr. ***************, Profili cit., pag. 218, nota 12 : “Può individuarsi l’ambito della gestione e quello della politica tenendo conto, in linea di massima, che i procedimenti singolari spettano di regola ai dirigenti mentre quelli generali agli organi politici”.
In giurisprudenza cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, III, 3.1.2001, n. 20, il quale afferma che dal novero degli atti di indirizzo politico “vanno esclusi tutti gli atti e provvedimenti amministrativi a contenuto puntuale, di concreta determinazione”; nei medesimi termini lo stesso giudice, I, 10.12.2002, n. 2514, Rassegna amministrativa siciliana, n. 1/2003, pag. 136, per il quale :”Ai dirigenti comunali residua la competenza ad adottare atti singoli, privi del connotato della discrezionalità, quali rilascio, diniego ed annullamento delle concessioni edilizie”.
[21] Art. 90 d. lgs. 18.8.2000, n. 267; cfr., altresì, l’art. 14, comma 2, del D. Lgs. 30.3.2001, n. 165, che prevede la possibilità per il Ministro di avvalersi di “uffici di diretta collaborazione, aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l’amministrazione”, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo politico amministrativo; si inserisce, secondo lo scrivente, in quest’ottica anche la possibilità, prevista dall’art. 14 della legge regione Sicilia n. 7/1992, per il sindaco di nominare gli esperti a supporto dell’esercizio della funzione di indirizzo.
[22] Lo evidenzia ****’ORTA, La riforma cit., pag. 179, che individua l’anello debole del sistema nella “persistente debolezza del supporto tecnico alla elaborazione dell’indirizzo politico-amministrativo. Gli organi di governo delle amministrazioni non dispongono di una adeguata struttura ad hoc, tale non potendo ritenersi, allo stato, l’ufficio di gabinetto (…). D’altra parte, il supporto delle ordinarie strutture dell’amministrazione è episodico e, soprattutto, è visto spesso con diffidenza dagli organi politici che, nella elaborazione dell’indirizzo, preferiscono avvalersi di personale di fiducia”.
[23] Cfr. gli artt. 109 e 169 del d. lgs. n. 267/2000.
[24] T.A.R. Lazio, Roma, III, 3.4.2001, n. 2765, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni n. 6/2004, pag. 1169. Con questa decisione, pertanto, il giudice amministrativo ha chiarito che una direttiva, per essere definita tale, deve consistere in “un atto i cui contenuti consistano (…) nell’indicazione di linee guida, fini da perseguire e/o mezzi da impiegare per il loro conseguimento, criteri da adottare per il compimento di una certa attività, per tutti gli altri aspetti rimesso alla determinazione altrui”. Per tali motivi il giudice citato ha dichiarato illegittima una direttiva che si traduceva in veri e propri ordini, in quanto escludeva alcuna discrezionalità nella scelta del destinatario.
Cfr., altresì, Corte conti, sez. controllo, 13.6.1997, n. 92 : “Spetta al Ministro, nel concreto esercizio della funzione di indirizzo politico – amministrativo riconosciutagli dall’art. 3 comma 1 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, il potere di impartire direttive generali, che debbono essere coerenti con la ‘ratio’ del sistema e dirette a svolgere nei confronti dei dirigenti una funzione di alta direzione e di coordinamento senza, comunque, vincolare le scelte amministrative, tecniche e finanziarie degli apparati dirigenziali”.
Da ultimo, in materia, C.d.S., V, 9.9.2005, n. 4654, Foro Amministrativo 2005, pag. 2613: “L’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del comune, si risolve nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione”.
[25] Cfr. C.G.A., sez. giurisdizionale, 19.2.2003, n. 55, Rassegna Amministrativa siciliana, n. 1/2003, pag. 83 : “La scelta del contraente, e del sistema di aggiudicazione, rientra nella nozione di atto di governo ed esprime una funzione di indirizzo, alla quale il funzionario deve attenersi; il citato articolo 107” (del d. lgs. n. 267/2000) “prevede che i dirigenti si uniformino ai poteri di indirizzo espressi dagli organi elettivi dell’ente, vincolandoli in tal modo alle scelte, anche di carattere concreto e contingente, formalmente definite in sede politica. (…) l’atto del responsabile dell’area tecnica assume, per questi aspetti, natura e valore di mera esecuzione della opzione già effettuata dall’organo politico”.
In termini simili T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 14.6.2003, n. 1037, Rassegna amministrativa siciliana n. 3/2003, pag. 809, per il quale “il dirigente è del tutto sfornito di competenza in ordine alla deliberazione sull’affidamento in concessione dei pubblici esercizi, con riferimento alla deliberazione di principio circa la scelta di tale modulo organizzativo”, pur riconoscendo che il consiglio non potrebbe entrare nella “concreta modalità di attuazione di tale scelta”.
Cfr., altresì, C.d.S., V, 23.3.2004, n. 1543, Foro Amministrativo C.d.S. 2004, pag. 839, il quale, in relazione ai rapporti tra la delibera consiliare di costituzione di una società di capitali e gli affidamenti dei servizi alla medesima società da parte del Comune, ha affermato che il conferimento della titolarità dei servizi “vale quale atto meramente consequenziale rispetto a quelli di formazione della società (o di adesione) e, per certi versi, automatico e vincolato in relazione alla presupposta scelta del modulo in questione (Cons. St., ad. Gen., 16 maggio 1996 n. 3035). E’ proprio con la prima categoria di provvedimenti, in conclusione, che l’ente locale manifesta e cristallizza l’opzione del modulo gestorio considerato, mentre con il successivo atto di affidamento” (di competenza dirigenziale) “si limita a dare esecuzione (necessitata) alla presupposta scelta organizzativa”; C.d.S., V, 30.8.2005, n. 4428, conferma che l’affidamento in house dei servizi ad una società partecipata dall’ente locale “vale quale atto meramente consequenziale rispetto a quelli di formazione della società e, per certi versi, automatico e vincolato in relazione alla presupposta scelta del modulo in questione”.
[26] Art. 1, comma 1 ter, legge 14.1.1994, n. 20.
[27] T.A.R. Liguria, I, 7.12.2004, n. 1600, Foro Amministrativo T.A.R., n. 12/2004, pag.. 3668.
[28] In senso restrittivo cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 943 del 2002.
[29] Cfr. C.d.S., IV, 29.2.1996, n. 217, Foro Amm. 1996, pag. 480, per il quale l’art. 31 t.u. C.d.S. “configura un’ipotesi eccezionale (come tale soggetta a stretta interpretazione, anche in applicazione del principio costituzionale di cui all’art. 113 Cost.) di sottrazione al sindacato giurisdizionale di atti soggettivamente e formalmente ‘amministrativi’, nel presupposto che gli stessi costituiscano espressione della fondamentale funzione di direzione ed indirizzo politico del paese”. Il giudice ha pertanto, evidenziato che : “L’atto politico deve presentare due requisiti, l’uno di carattere soggettivo, in quanto deve trattarsi di atto o provvedimento emanato dal Governo e cioè dall’autorità amministrativa cui compete, altresì, la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; l’altro di carattere oggettivo, in quanto deve trattarsi di atto o procedimento emanato nell’esercizio di potere politico, anziché nell’esercizio di attività meramente amministrativa”.
[30] Cfr, . *******, La natura politica e l’insindacabilità degli atti di revoca degli assessori provinciali e comunali, Foro Amm. T.A.R. n. 12/2004, pag. 3679.
[31] Cfr. C.d.S., IV, 1.9.1998, n. 1139, Foro Amm. 1998, pag. 756, il quale definisce gli atti di nomina dei direttori generali delle a.s.l. “atti di alta amministrazione regionale, in quanto espressione di potestà di indirizzo e di governo delle regioni nel settore sanitario” ed aggiunge che questi atti “seppur connotati da un tasso di discrezionalità particolarmente elevato, non sono tuttavia sottratti al principio di legalità e di sindacato del giudice amministrativo, che, proprio in relazione alla natura squisitamente discrezionale del procedimento, è destinato ad indirizzarsi verso il riscontro di eventuali profili di eccesso di potere”.
Da ultimo C.d.S., IV, 25.5.2006, n. 2706, definisce le nomine degli organi di vertice delle p.a. quali atti di alta amministrazione “in quanto espressione della potestà di indirizzo e di governo delle autorità preposte alle amministrazioni stesse”.
[32] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, I, 8.4.2004, n. 938, Rassegna Amministrativa Siciliana n. 2/2004, pag. 462 : i “provvedimenti come quello impugnato, benché caratterizzati da finalità ‘politiche’, non possono essere ritenuti insindacabili. (…) Sono, pertanto illegittimi gli atti di revoca allorché le motivazioni deviano dalla funzione tipica del potere di revoca”. Nel caso affrontato dal giudice amministrativo siciliano il Collegio ha ritenuto illegittimo l’atto di revoca “in quanto lo scopo dichiarato dal sindaco non è quello di eliminare una radicata situazione di contrasto intero alla giunta (…) e così recuperare l’unità di indirizzo e la coesione dell’esecutivo comunale ma soggiace a una pressione proveniente da una componente esterna alla giunta stessa “ (un partito politico) “finalizzata a condizionare le scelte amministrative e quindi violando i principi di imparzialità, cui l’attività della pubblica amministrazione deve essere sempre improntata in applicazione dell’art. 97 della Costituzione”.
In altra decisione il T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 5.3.2004, n. 466, Rassegna Amministrativa Siciliana n. 2/2004, pag. 360, ritiene sufficiente le ragioni di natura politica poste a supporto dell’atto di revoca dell’assessore “in relazione alla natura ampiamente discrezionale dell’atto”.
[33] Corte dei conti, Sez. riun., 22.10.1997, n. 75/A, Foro Amm. 1999, pag. 519.
[34] Cfr. C.d.S., V, n. 4654/2005 cit., il quale, in relazione all’affidamento dell’incarico di redazione del Piano regolatore Generale ad un professionista, chiarisce che: “La scelta del contraente per l’affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d’opera intellettuale (art. 2230, c.c.), a seguito di una gara formale o informale, o anche a trattativa privata, è atto di gestione, privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici”.
[35] Cfr. C.d.S., V, n. 4689/2005 cit.
[36] Sul punto cfr. Corte dei conti, sez. giur. per il Veneto, 31.10.2005, n. 1375, www.appaltiecontratti.it: “Decisamente rilevante ai fini dell’imputazione della responsabilità erariale, si appalesa, anche, la condotta del convenuto Z., il quale, intervenuto nella vicenda nella qualità di responsabile dell’Area amministrativa – Ufficio Segreteria (settore proponente) ed estensore del parere di regolarità tecnica sulla delibera consiliare del (…), avrebbe dovuto farsi promotore e garante del rispetto della regolarità, imparzialità, trasparenza e del buon andamento della procedura di vendita della partecipazione societaria. (…) esprimendo il parere favorevole per la regolarità tecnica, pose le premesse per l’adozione da parte del consiglio comunale della delibera consiliare con la quale venne approvata la cessione delle quote di partecipazione”.
[37] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, III, 3.10.2005, n. 15984, Foro Amm. TAR 2005, 3254: “In materia di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretesivi, è configurabile l’elemento soggettivo della colpa, allorché la p.a. non abbia tenuto conto del parere favorevole al richiedente espresso dal proprio ufficio legale”.
Cfr., altresì, T.A.R. Sicilia, Palermo, 13.12.2005, n. 7276, Foro Amm. TAR 2005, 4146: “In presenza di pareri difformi resi dal dirigente dei servizi finanziari, sono illegittimi gli emendamenti al bilancio adottati dal Consiglio comunale senza adeguata motivazione sulla scelta operata”.
[38] Cfr. Corte dei conti, sez. II, 17.3.2004, n. 88/A, Riv. Corte conti n. 2/2004, pag. 139, la quale ha configurato la responsabilità del segretario generale nell’ipotesi in cui il medesimo aveva reso un parere di legittimità pur non essendovi obbligato per legge, poiché “egli non può che restare vincolato dagli effetti, riscontrati quali concorrenti alla produzione del danno, derivanti dal parere stesso” .
[39] Per C.d.S., V, 16.6.2005, n. 3166, Foro amministrativo C.d.S. 2005, pag. 1788: “La circostanza che un atto annoveri tra i suoi antecedenti procedimentale una proposta ed un parere di un organo non significa che a tale organo vada ascritta anche la paternità del provvedimento”.
[40] Sul punto si veda Corte dei conti, sez. giur. Lombardia, 3.7.2003, n. 819, Riv. Corte dei conti n. 4/2003, pag. 86, che ha escluso la responsabilità del segretario generale dopo l’eliminazione della norma che preveda la resa del parere da parte di questa figura, in quanto “le scelte dannose oggetto di causa non sono imputabili a soggetti privi di potestà deliberativa”.
[41] T.A.R. Calabria, I, 26.10.2004, n. 1993, Foro Amm. T.A.R., pag. 3153.
[42] T.A.R. Lazio, sez. II bis, 14.3.2001, n. 1896, Il lavoro nelle p.a.2002, pag. 1168 : “Il direttore generale dell’ente locale (c.d. city manager), previsto dall’art. 51 – bis della l. n. 142/1990 (…) è figura equiparata a quella del dirigente e non rientra tra gli organi di governo dell’ente. Le funzioni attribuite al direttore generale dell’ente locale, pertanto, hanno natura dirigenziale, con la conseguenza che tale figura soggettiva deve ritenersi una delle diverse figure dirigenziali proprie degli ordinamenti locali”.
Cfr. , altresì, Corte di Appello di Napoli, 3.5.2005, Foro Italiano 2005, I, pag. 3121, che definisce il direttore generale “l’anello di congiunzione fra la burocrazia locale e gli organi di governo” ed evidenzia che “a differenza dei dirigenti-burocrati, ha uno stretto rapporto fiduciario con l’organo di vertice politico dell’ente, sia sul piano dell’instaurazione del rapporto e delle sua durata, sia sul piano della possibile revoca. Pertanto, la responsabilità dei dirigenti burocrati verso il direttore generale rappresenta solo la conformazione del particolare rapporto di direzione che si instaura fra il secondo (fiduciario del vertice politico) e i primi”.
[43] Cfr. Cass., S.U., ord. n. 13538 del 12.6.2006, la quale conferma la natura dirigenziale del direttore generale e la sua funzione principale di “tramite tra organi di governo (competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi) e organi burocratici dell’ente (competenti per la gestione)”.
[44] Art. 22 C.C.N.L. del 10.04.1996 e succ. modifiche e int.
[45] Art. 9 C.C.N.L. relativo al quadriennio normativo 1998-2001, in G.U.R.S. 24.04.1999, n. 81.
[46] In questi termini Corte cost. ord. n. 11/2002 cit.
[47] Corte cost. ord. n. 11/2002 cit.
[48] Cass., S.U., 11.6.2001, n. 7859, Foro Italiano 2002, I, pag. 2968 : “La disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati. (…) Il conferimento dell’incarico ai dirigenti si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato”.
[49] Cfr. Corte dei conti, sez. controllo, 3.6.1999, n. 39, Giust. Civ. 2000, I, pag. 918 : “I contratti individuali stipulati da tra amministrazioni pubbliche e dirigenti (…) devono necessariamente precedere il provvedimento amministrativo di conferimento dell’incarico, al cui intervento devono ritenersi condizionati gli effetti del contratto”; nei medesimi termini Corte conti, sez. contr., 22.6.1999, n. 45.
[50] Cfr. ****’ORTA, Gli incarichi dirigenziali nello Stato dopo la legge 145/2002, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 6/2002, pag. 929 ss. : “Il conferimento dell’incarico dirigenziale è, infatti, l’atto con cui si crea la connessione organica tra un dipendente e l’ufficio (o le funzioni) cui questi viene preposto (…). Quindi, il conferimento dell’incarico presenta gli stessi caratteri del potere di organizzazione, essendo anch’esso partecipe ed espressione della finalità di distribuire e articolare le funzioni pubbliche. Ne consegue che, così come il potere di organizzazione ha natura pubblicistica quando attiene alla macro-organizzazione (o organizzazione alta) (…), così ha natura pubblicistica il potere di conferire gli incarichi dirigenziali”. Dalle motivazioni si comprende come nessuna rilevanza riveste l’intervento della l. 145/2002 nell’argomentazione giuridica dell’Autore.
**************, Le determinazioni della pubblica amministrazione-datore di lavoro ed il sindacato giurisdionale, Foro Amm. C.d.S. 2004, pag. 2071, fa rientrare nel potere di “alta organizzazione, che mantiene un regime pubblicistico, anche il conferimento degli incarichi dirigenziali.
[51] Per un esame delle varie posizioni in materia cfr. ****’*****, La <<privatizzazione>> della dirigenza pubblica, fra decisioni delle corti e ripensamenti del legislatore, Foro It. 2002, I, pag. 2965.
[52] G. D’*******, La legge di riordino della dirigenza: nostalgie, antilogie ed amnesie, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni n. 2/2002, pag. 213: “Fra le tante novità contenute nella novella legislativa in tema di dirigenza, la disposizione che prevede che il conferimento di tutti gli incarichi di funzioni dirigenziali avvenga mediante provvedimento amministrativo, e quindi con un atto del quale (al di là dei dubbi espressi da qualcuno) non può essere credibilmente contestata la natura pubblicistica”.
[53] L. MENGHINI, La disciplina degli incarichi dirigenziali, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni n. 6/2002, pag. 1027 ss. : “Ciò che davvero interessava al legislatore non era la definizione di <<pubblico>>, ma di <<provvedimento>>, e cioè di atto unilaterale”.
[54] Cass. , sez. lavoro, 20.3.2004, n. 5659, Foro It. 2005, pag. 1530..
[55] G. D’*******, La legge cit., pag. 227, il quale evidenzia che : “La totale sottrazione di questa materia alla fonte contrattuale individuale conferisce alla vicenda un eccessivo tratto di rigidità ed unilateralità, in quanto impedisce di avvalersi del contributo attivo degli stessi dirigenti ai fini della precisazione degli obiettivi che interessano l’ambito funzionale di ciascun incarico di funzione dirigenziale”. Si deve rilevare, tuttavia, che una corretta gestione deve portare l’organo politico, magari per il tramite del direttore generale responsabile del p.e.g. e del piano degli obiettivi, a coinvolgere la dirigenza nella fase della individuazione degli obiettivi, i quali, se calati dall’alto, rischiano di non essere sentiti propri dai dirigenti.
[56] Le Sezioni Unite della Cassazione hanno, tuttavia, di recente, con l’ord. n. 13538/2006 cit, qualificato le posizioni giuridiche soggettive dei dirigenti quali “diritti di cui all’art. 2907 c.c.”, pur confermando l’inquadramento nell’area dei poteri privati degli atti di conferimento degli incarichi.
[57] Si riporta tutto il passo centrale della decisione : “E allora, esclusa la configurabilità di poteri e interessi legittimi, soltanto la prospettiva del potere privato e dei diritti (o, come si dice, degli interessi legittimi di diritto privato: vedi Cass., sez. un., 14625/2003) consente di tutelare la pretesa del dirigente a che l’amministrazione tenga comportamenti positivi in adempimento di obblighi formali e sostanziali, eventualmente specificati dalle clausole generali di correttezza e buona fede. La riconduzione del potere di conferimento degli incarichi nella categoria dei poteri privati, con tutto l’apparato di controllo che la giurisprudenza del lavoro ha elaborato da tempo risalente, sembra consentire il giusto punto di equilibrio tra le esigenze di flessibilità (perseguite dalla <<privatizzazione>>) e quelle garanzie del personale dirigenziale, con risultati conformi ai precetti costituzionali. (…) La materia del conferimento degli incarichi risulta sottratta al dominio degli atti amministrativi perché non compresa entro la soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e concernente, invece”, il piano del funzionamento degli apparati e, quindi, l’area delle capacità di diritto privato. Il conferimento, infatti, è atto che presuppone il disegno organizzativo degli uffici ed appartiene al settore della gestione dei rapporti di lavoro”.
I principi esposti sono confermati da Cass., sez. lav., 19.3.2004, n. 5565, Foro Amm. C.d.S. 2004, pag. 2063, che afferma “l’infondatezza giuridica di tutte le prospettazioni della ricorrente fondate sull’applicabilità di regole e principi propri degli atti amministrativi e dell’azione di diritto pubblico dell’amministrazione, dovendosi applicare la regola di giudizio secondo cui la conformità a legge del comportamento dell’amministrazione deve valutarsi secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro”.
[58] E’ opinione diffusa, infatti, che “l’epurazione dell’interesse legittimo dal lavoro con le pubbliche amministrazioni non realizza, tuttavia, un’operazione del tutto tranquillizzante per il dipendente pubblico (…). Le uniche pretese che il lavoratore – in quanto parte del rapporto – può far valere sono quelle relative alla lesione di posizioni di interesse espressamente qualificate dal programma negoziale, rimanendo meri interessi di fatti quelli che egli possa vantare con riferimento alle innovazioni organizzative” : E.A. ********, le determinazioni cit., pag. 2080.
[59] Cfr. C.d.S., IV, 31.7.2000, n. 4233, Foro Amm. 2000, pag. 2629 : “Il conferimento di un incarico dirigenziale – come è stato ripetutamente affermato in giurisprudenza con particolare riferimento agli incarichi nell’impiego statale, ma il principio è di applicazione generale – si basa su una <<valutazione fiduciaria>> dell’interessato; perciò, come quel presupposto legittima un provvedimento di incarico, la sua sopravvenuta mancanza impedisce la conservazione dello stesso incarico”.
[60] C.d.S., Comm. Spec. per il pubblico impiego, parere 31.5.1999, n. 2344/97, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 6/2004, pag. 1162 : “La scelta dei dirigenti al fine della assegnazione di funzioni non è basata su criteri automatici, ma, nei limiti della qualifica della persona scelta (oltre ai limiti della razionalità e logicità), è una valutazione basata sull’intuitus personae ed ampiamente discrezionale, non sindacabile poiché relativa alle scelte organizzative della amministrazione”.
[61] Cfr. C.d.S., IV, 25.5.2005, n. 2706; da ultimo C.d.S. n. 2706/2006 cit., il quale chiarisce, in materia di scelta del segretario generale, che il singolo provvedimento di nomina, pur rientrando tra gli atti di alta amministrazione, “comportando una scelta nell’ambito di una categoria di determinati soggetti in possesso dei titoli specifici, deve esporre le ragioni che hanno condotto alla nomina di uno di essi, anche se la motivazione della scelta – effettuata intuitu personae –da formularsi all’esito di un apprezzamento complessivo del candidato e senza alcuna valutazione comparativa rispetto agli altri aspiranti, comporta soltanto la necessità di comprovare la avvenuta valutazione del possesso dei prescritti requisiti del prescelto, in modo che possa dimostrarsi la ragionevolezza della scelta effettuata”.
[62] Cfr. la giurisprudenza riportata da ****’*******, in La riforma della dirigenza amministrativa nella prima elaborazione giurisprudenziale (1998-2000), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 1/2001, pag. 52 ss.
[63] Cfr. anche in questo caso la giurisprudenza riportata da ****’*******, in La riforma cit., pag. 54 ss., la quale non ritiene sufficientemente motivato il provvedimento di revoca dell’incarico dirigenziale basato sull’unica ragione della cessazione del rapporto di fiducia, dovendosi tener conto delle competenze e delle professionalità acquisite. Nel medesimo scritto l’Autore dà conto, altresì, dell’orientamento prevalente che esclude la necessità di procedere a valutazioni comparative o a procedure concorsuali o paraconcorsuali per l’attribuzione dell’incarico.
Cfr, altresì, la rassegna giurisprudenziale contenuta in **********, La dirigenza pubblica nella giurisprudenza (1999-2002) cit., pag. 1109.
[64] Corte cost. ord. n. 11/2002 cit.
[65] Cfr. Cass., sez. lav., n. 5659/2004 cit.
[66] Art. 9, commi 1e 2 del C.C.N.L. 1998/2001 cit.
[67] Art.9 , comma 5, C.C.N.L. 1998/2001 cit
[68] Cfr., a titolo di esempio, Tribunale di Catania, sezione lavoro, 29.01.2002, inedita, che si riferisce ad un caso di mancata conferma nella posizione organizzativa in un comune privo di dirigenza : “Non appare configurabile – nell’attuale sistema normativo – un diritto al conferimento (ovvero alla conferma) di un incarico dirigenziale (se del caso tutelabile con provvedimenti di natura costitutiva) stante l’indubbio carattere fiduciario che ne connota l’attribuzione, mentre le disposizioni del C.C.N.L. sopra citato si limitano a prevedere i criteri generali da osservare per procedere a tale attribuzione (quindi il quomodo)”; in termini simili, ma con la previsione di un “obbligo di adeguata motivazione” cfr. Tribunale del lavoro di S. Angelo dei ********, 10.5.2001, n. 342, www.lexitalia.it: “E’ da escludere la sussistenza di un diritto soggettivo perfetto del ricorrente a ricevere l’incarico di responsabile di servizio, in virtù del suo solo inquadramento nella categoria D”; conferma questo indirizzo, di recente, Tribunale di Ascoli Piceno, 26.1.2004, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni n. 1/2004, pag. 253: “Ex art 8 e 9 del ccnl Enti locali, non sussiste alcun diritto dei dipendenti ad essere preposti ad una posizione organizzativa, neanche qualora l’abbiano già ricoperta in virtù di un precedente incarico”.
Da ultimo sul punto Cass., sez. lav., 6.4.2005, n. 7131, Foro Italiano 2005, I, pag. 3071, la quale fissa i seguenti principi in materia: a) “per l’attività inerente alla gestione del rapporto di lavoro in ambito pubblico non può più parlarsi, pertanto, di procedimento amministrativo o di provvedimento finale di tipo amministrativo, con l’ulteriore conseguenza che tutta la materia è sottratta al regime proprio del diritto amministrativo, rientrando a pieno titolo nell’ambito strettamente privatistico”; b) “il processo di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, anche dirigenziale” ha evidenziato “gli aspetti innovativi costituiti dalla particolare fiduciarietà del rapporto e dalla sua durata temporanea, conservando tuttavia un sistema di tutele del posto di lavoro tipico del precedente sistema pubblicistico e non ancora in linea con la disciplina privatistica del rapporto”; c) “Rispetto alla scelta discrezionale dell’amministrazione, la posizione soggettiva del dirigente non può in alcun modo atteggiarsi come diritto soggettivo al conseguimento di quelle funzioni. Si tratta, all’evidenza, di una scelta legislativa che inequivocabilmente esclude la configurabilità di un diritto del dirigente al posto ed alle corrispondenti mansioni fuori dell’ambito delle previsioni contrattuali. (…) l’interesse del dipendente ad essere designato appare come interesse legittimo di diritto privato, giuridicamente ma non direttamente tutelabile”.
Nella nota di commento alla decisione 7131/2005 cit. ****’***** evidenzia che se, da un lato, dalla sentenza emerge il principio in base al quale l’amministrazione non ha alcun obbligo di giustificare il mancato conferimento di un nuovo incarico, dall’altro lato, dall’esame della fattispecie concreta, emergerebbe “uno spiraglio alla rilevanza dei motivi in base ai quali un dirigente cessato dal precedente incarico venga semplicemente collocato <<in attesa>>”.
[69] Tribunale di Parma, sez. lavoro, ord. 28.3.2001, n. 125 : “ Appare illegittimo e va disapplicato un provvedimento con il quale una P.A. attua un palese demansionamento (o, addirittura, un assoluto svuotamento di funzioni) di propri dirigenti, al punto tale che questi ultimi non solo finiscono per non svolgere mansioni di dirigente come previste nell’art. 3 comma 2 e 17 D. lgs. 29/93 (…) ma vengono addetti a svolgere funzioni che in pratica hanno poco o nulla da fare con le mansioni proprie del dirigente, con grave pregiudizio alla professionalità (sia specifica che generica) e all’immagine degli interessati”.
[70] Cfr. la giurisprudenza esposta da ***********, La disciplina cit. pag. 1025, nota 47, tra cui Tribunale del lavoro di S. Angelo dei ********, 10.5.2001, n. 342 cit.
[71] Cassazione, sezione lavoro, 27.8.2004, n. 17095, Giornale di diritto amministrativo n. 3/2005, pag. 295.
[72] Cfr. B. ******, nota di commento alla decisione in esame, Giornale di diritto amministrativo n. 3/2005, pag. 295: “Sovvengono, in seconda battuta, i passaggi della sentenza che interpretano il principio di imparzialità come libertà del pubblico funzionario da condizionamenti esterni. Evidentemente tali condizionamenti sono tanto più efficaci quanto più è intenso il potere di incidere sulla posizione professionale. (…) Sul piano pratico, questo indirizzo si traduce nell’attribuire alla scelta del dirigente idoneo una connotazione fortemente tecnica, legata a parametri oggettivi e verificabili, piuttosto che a evanescenti considerazioni sull’affidabilità <<soggettiva>> dell’incaricando, che sfuggono a qualsiasi controllo efficace”.
[73] Cass., sez. lav., 22.12.2004, n. 23760, Foro Italiano 2005, I, pag. 3120 e ss., la quale esclude “con evidenza la configurabilità di un diritto soggettivo a conservare in ogni caso determinate tipologie di incarico dirigenziale, ancorché corrispondenti all’incarico assunto a seguito di concorso specificamente indetto per determinati posti di lavoro e anteriormente alla c.d. <<privatizzazione>>”. Nella fattispecie la Corte ha ritenuto legittimo il provvedimento di un Sindaco che aveva conferito l’incarico di direzione del settore amministrazione all’interno della divisione servizi cimiteriali ad un dirigente il quale era stato assunto, per concorso pubblico, con la qualifica di dirigente vicecomandante della Polizia Municipale.
[74] Cfr. Corte dei conti, sezione giur. per la Lombardia, 30.9.2005, n. 579, Foro Amministrativo – C.d.S. 2005, pag. 2770: “Come rettamente rilevato nelle sentenze lavoristiche del Tribunale di omissis, il trasferimento del F., in assenza di idonea motivazione, ha dunque avuto finalità punitive, senza però seguire le rituali procedure prescritte a garanzia del contraddittorio con il lavoratore: il riferimento è all’inosservanza sia delle norme in materia di responsabilità disciplinare, sia delle distinte norme in materia di responsabilità c.d. dirigenziale, configurabile solo in caso di risultati negativi di gestione o mancato raggiungimento di obiettivi (non esistenti nel caso di specie). (…) In sintesi, sotto le mentite spoglie di un trasferimento formalmente per asserite (e indimostrate) esigenze organizzative, si celava sostanzialmente o un provvedimento per responsabilità dirigenziale, illegittimo per assenza dei relativi presupposti sostanziali e procedurali, o un provvedimento paradisciplinare, come tale parimenti illecito, in quanto contrastante con i principi generali della tassatività delle sanzioni disciplinari (tra le quali non è contrattualmente o legislativamente previsto il trasferimento) e della mancanza di sanzioni disciplinari conservative per il personale dirigenziale.(…) Pur potendo il datore di lavoro scegliere di assegnare al lavoratore mansioni differenti rispetto a quelle di assunzione, ciò risulta legittimo solo nel rispetto di quei principi che coordinano le esigenze del datore di lavoro con l’accrescimento professionale del lavoratore (ex pluribus, da ultimo, ************, 1 giugno 2001 ord. – Pres.Valea – Regione Reggio Calabria c. M.)”. Nella citata decisione il Giudice contabile ha, in sostanza, ritenuto il danno erariale derivante “dalla adozione di un trasferimento non motivato e, come tale, annullato dal giudice ordinario del lavoro con costi sopportati dalla p.a.”.
[75] G. ROSSI, Gli enti pubblici in forma societaria, Servizi pubblici e appalti, n. 2/2004; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, pag. 92, il quale qualifica come ente pubblico la società partecipata da enti pubblici che non possa disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.
Cfr., altresì, **********, Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto, Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 1/2003., pag. 119 , per il quale meriterebbe maggiore attenzione da parte della dottrina l’orientamento giurisprudenziale volto a “ripristinare la categoria della società per azioni-ente pubblico”.
[76] Corte Costituzionale 28.12.1993 n. 466, ************* 1994, I, 325: “La dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato si sia andata, di recente, tanto in sede normativa che giurisprudenziale, sempre più stemperando (…) le società per azioni derivate dalla trasformazione dei precedenti enti pubblici conservano connotazioni proprie della loro originaria natura pubblica”, da cui la “natura differenziata e speciale” di codeste società.
[77] C.d.S., IV, 4.4.1930, n. 129; C.d.S., IV, 20.8.1946, n. 266; C.d.S., V, 2.2.1951, n. 205; C.d.S., V, 7.11.1969, n. 1181.
[78] C.d.S., V, 20.10.2004 n. 6867, Foro Amm. C.d.S. n. 10/2004, pag. 2894.
[79] T.A.R. Campania, Napoli, II, 18.12.2003, n. 15430, Foro Amm. T.A.R. n. 12/2004, pag. 3593.
[80] L. 7.8.1990 n. 241.
[81] D.p.r. 28.12.2000 n. 445, art. 2.
[82] Cfr. ************, Sulla sottoposizione dell’impresa pubblica alla medesima regolamentazione di quella privata cit. 91 ss. L’A. precisa che con la costituzione di società per azioni per svolgere attività d’impresa “si dà luogo, nel modo più semplice, alla creazione di un organismo autonomo rispetto all’amministrazione o altro ente pubblico, e sottoposto, per la sua stessa natura, al diritto privato”. Lo stesso Autore nello scritto Sull’impiego a fini pubblici della società per azioni cit., chiarisce che “adattando l’istituto della società per azioni al conseguimento indiretto di fini pubblici, la legge ha finito col modificarlo, almeno per quanto riguarda l’esigenza di perseguire il massimo utile, senza, peraltro, creare con ciò un ente pubblico”. Nel medesimo intervento l’********* riassume efficacemente l’impossibilità di ignorare la scelta legislativa : “Invero, le varie leggi, che prevedono la costituzione di società del tipo in esame, fanno riferimento alle norme sulla società per azioni, sicché la disciplina da queste stabilità dovrà applicarsi per volontà di legge, finché non risulti derogata, esplicitamente o implicitamente, da altre disposizioni”.
A.M. ********, Manuale di diritto amministrativo. pag. 1153, si esprime nel senso del carattere privato delle società per azioni in mano pubblica, che “rimangono soggette allo statuto di tutte le altre società”.
A. ZIROLDI – M. CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, pag. 119 : “La partecipazione pubblica in organismi regolati dal diritto privato è stata da sempre considerata del tutto inidonea ad alterare la naturale qualificazione privatistica del tipo societario, comportando di conseguenza l’applicazione, quantomeno in via residuale, della disciplina del codice civile” e aggiungendo che a siffatta conclusione “la giurisprudenza è pervenuta da più di un cinquantennio, a partire dalla ormai storica sentenza sulla natura dell’AGIP, Cass. 7 marzo 1940”.
[83] L’art. 14-decies della legge n. 168/2005 modifica gli artt. 60 e 63 del d. lgs n. 267/2000, i quali, as seguito delle suddette modifiche, prevedono rispettivamente che non sono eleggibili alla carica di sindaco, presidente della provincia e di consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale “i legali rappresentanti ed i dirigenti delle società per azioni con capitale superiore al 50% rispettivamente del comune o della provincia” (art. 60, comma 1, n. 10), nonché che non può ricoprire la carica di amministratore locale “l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, isitutto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione…”
[84] Cfr. il resoconto stenografico della seduta del 27 luglio 2005 dell’Assemblea della Camera dei deputati. In particolare l’intervento dell’on. *****, il quale, dopo aver rilevato che il leit motiv di tutta l’azione riformatrice della p.a. degli ultimi anni è rappresentato dalla “separazione del potere politico da quello amministrativo”, evidenzia che con la norma criticata e poi soppressa “consentiamo che il massimo rappresentante dell’organo politico – che dovrebbe esercitare un controllo penetrante sulla società e che deve rappresentare gli interessi generali – sieda nel consiglio di amministrazione che, invece, è l’organo di gestione amministrativa della società stessa. Viene, quindi, meno quella assoluta estraneità alla gestione che abbiamo voluto sancire, con la norma di cui ho parlato in precedenza, per cui il sindaco o l’assessore non devono essere attori principali dell’azione amministrativa”.
[85] Per ************, Sull’impiego cit., pag. 160, l’atto di nomina dell’amministratore della società “ha natura analoga all’atto di nomina di ogni altro pubblico funzionario”; per l’A. l’amministrazione di nomina pubblica può “ritenersi preposto ad un ufficio dell’ente e come tale può considerarsi suo funzionario, dovendo ritenersi tale chiunque, mediante atto di natura pubblica, viene dall’ente destinato a svolgere compiti di sua spettanza” ed “essi sono tenuti a esercitare i loro poteri di amministratori o sindaci secondo le direttive impartite dall’ente” pubblico che li ha nominati. L’********* precisa, comunque, che la volontà della società deve essere formata ed espressa dagli organi della società e ritiene che, al fine di evitare “inframmettenze illecite”, tendenti a favorire una parte politica, la sostituzione degli amministratori prima della scadenza del mandato dovrebbe “ritenersi illegittima, ove l’ente non chiarisse i motivi che lo hanno indotto a così operare”. Per l’Autore, infine, l’inosservanza delle direttive può rappresentare giusta causa di revoca dell’amministratore nell’ipotesi in cui l’assemblea abbia fatto proprie le direttive medesime.
Per *********** e **********, Le società cit., pag. 159: “E’ opinione pressoché concorde, sia pure con qualche voce contraria che l’esercizio della revoca da parte dell’ente pubblico debba avvenire nelle forme tipizzate di attività della Pubblica Amministrazione, ossia con atto amministrativo”; gli stessi Autori sono contrari all’utilizzo del paradigma della giusta causa di revoca “letteralmente previsto (…) proprio per la revoca assembleare”. Propende per la natura pubblica dell’atto di nomina anche *********, Le società cit., pag. 132.
Per la tesi privatistica in dottrina **********.
[86] R. URSI, Riflessioni sulla governance delle società in mano pubblica, Diritto Amministrativo, n. 4/2004, pag. 755.
[87] Cfr. T.A.R. Reggio Calabria 21.02.2005, n. 132, www.lexitalia.it, n. 2/2005, per il quale nella nomina dei rappresentanti comunali e provinciali in Enti, Aziende ed Istituzioni vi è una “forte componente fiduciaria” e il potere di revoca è “immanente al rapporto che lega il rappresentante all’Ente Locale che lo ha nominato”, nonché non può escludersi a priori la necessità per l’Amministrazione revocante di rispettare la norme sul procedimento amministrativo ed, in particolare, sull’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento. Il giudice ha, pertanto, ritenuto legittima la revoca fondata sulla mera cessazione del rapporto fiduciario.
Cfr., anche C.G.A. 18.1.1964 n. 69, Foro Amministrativo 1964, pag. 114, per il quale “la natura privatistica della società per azioni a partecipazione dello Stato o di altri enti pubblici (…) non toglie che nella fase della determinazione della volontà, trattandosi di un ente pubblico (la cui azione deve sempre tendere, o in via strumentale o in via diretta, alla soddisfazione dell’interesse pubblico, e quindi conformarsi alle esigenze di tale interesse), debba necessariamente intervenire l’elemento pubblicistico”. Per il giudice siciliano, pertanto, “è da ritenersi conseguentemente implicita nell’atto stesso” (di nomina e revoca dell’amministratore) “una determinazione amministrativa adottata nel pubblico interesse”.
[88] C.d.S., V, 13.06.2003 n. 3346, Foro Amm. 2003, pag. 3020, che riconosce l’applicabilità degli articoli 2449 e 2450 c.c. alla s.r.l. ed afferma, senza equivoci, che la facoltà di revoca è attribuita agli enti pubblici “nella loro qualità di soci”; concorde con questa impostazione C.d.S. 4.2.2003 n. 708.
Di recente Cass. S.U., 15.4.2005, n. 7799 cit. ha confermato che : “La facoltà attribuita all’ente pubblico dal citato art. 2458 c.c. è, quindi, sostitutiva della generale competenza dell’assemblea ordinaria, trovando la sua giustificazione nella peculiarità di quella tipologia di soci, e deve essere qualificata estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa”. Per tali motivi ha riconosciuto la giurisdizione del g.o. in ordine all’atto di revoca di un amministratore di società con partecipazione pubblica nominato dall’ente pubblico socio.
[89] Art. 6, comma 1, l. 15.7.2002 n. 145, il quale sancisce una deroga al principio privatistico nella fattispecie indicata con precisione nella norma. In senso contrario cfr. C.d.S. 132/2005 cit., per il quale l’art. 6 cit. “è espressione del generale principio della revocabilità dei rappresentanti dell’Amministrazione”.
[90] T.A.R. Sicilia, Catania, I, 26.1.2005, n. 118, *********************************, n. 1/2005, pag. 210.
[91] Art. 26, comma 2, l.r. 26.8.1992 n. 7: “Il sindaco, con provvedimento motivato, può revocare e sostituire i rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni anche prima della scadenza del relativo incarico”.
[92] Si riporta il passo saliente della motivazione : “Considerato quindi che il potere di revoca del rappresentante dell’ente pubblico nella società mista a prevalente capitale pubblico in questione non poteva ritenersi svincolato da fatti oggettivi, quali ad esempio accertate inefficienze o inadempienze, errori tecnici, incapacità di proficua gestione, tali da menomare il rapporto fiduciario e delle quali dare contezza nell’atto di revoca, al fine di esercitare il sindacato sulla legittimità dell’atto di revoca, in coerenza con i basilari principi di buon andamento e trasparenza nell’attività amministrativa che informano anche atti latamente discrezionali che vadano ad incidere su situazioni pregresse dei privati destinatari, e che il mero richiamo al venir meno del rapporto fiduciario certo non assolve al richiamato onere di motivazione, il motivo è fondato”.
[93] Si muove lungo questa direzione T.A.R. Veneto, II, 18.3.1999, n. 380, Foro Amm. 2000, pag. 547: “Se sussistesse un tale tipo di recesso libero ed insindacabile, esso rappresenterebbe la virtuale negazione del principio di separazione delle funzioni tra dirigenti ed organi politici e dell’autonomia gestionale garantita ai aprimi, atteso che con tale strumento, implicante la piena disponibilità della stabilità del rapporto, il dirigente pubblico risulterebbe asservito di fatto al potere politico”. Il giudice amministrativo veneto, altresì, fa derivare dall’annullamento dell’atto di recesso dell’amministrazione “l’obbligo di ripristino del rapporto di lavoro con il dirigente alle condizioni preesistenti”.
Per C.d.s., VI, 26.4.2000, n. 2493, invece, “L’assenza di giusta causa nel licenziamento del dirigente pubblico non comporta il ripristino del rapporto di lavoro ma la conversione della risoluzione per giusta causa in licenziamento ‘ ad nutum’, con conseguente obbligo di corresponsione delle correlative indennità dovute in forza della disciplina patrizia”, sulla base del “richiamo alla disciplina civilistica operato dal contratto collettivo”.
Esclude la reintegra ex art. 18 l. n. 300/1970 anche Tribunale Enna, 5.10.2001.
[94] Cfr. l’art. 11 del CCNL per il quadriennio normativo 2002-2005 e per il biennio economico 2002-2003, relativo all’aera della dirigenza del comparto “regioni e autonomie locali”, sottoscritto il 22.2.2006, disponibile sul sito dell’ARAN, con il quale viene sostituito il comma 4 dell’art. 27 del CCNL del 10.4.1996. Con la suddetta modifica viene precisata l’ipotesi di responsabilità “particolarmente grave” che giustifica il licenziamento del dirigente locale : a) mancato raggiungimento di obiettivi particolarmente rilevanti per il conseguimento dei fini istituzionali dell’ente previamente individuati con tale caratteristica nei documenti di programmazione e formalmente assegnati al dirigente; b) inosservanza delle direttive generali per l’attività amministrativa e la gestione formalmente comunicate al dirigente, i cui contenuti siano stati espressamente qualificati di rilevante interesse.
[95] Cfr. l’art. 14 sexies del d.l. 30.6.2005 n. 115, conv. dalla legge 17.8.2005 n. 168, il quale prevede una importante deroga al principio dell’accesso alla dirigenza mediante concorso. La citata norma, infatti, consente alle amministrazioni pubbliche di conferire incarichi dirigenziali anche ai funzionari interni alle stesse p.a. che non abbinao acquisito per concorso la qualifica dirigenziale. Sul contesto giurisprudenziale nel quale si inserisce la norma citata cfr. la nota di G. D’***** a Cass. N. 7131/2005 cit.
Analoga tendenza emerge dall’esame dell’art. 15 dello schema di decreto legislativo avente ad oggetto “Individuazione delle funzioni fondamentali e adeguamento dell’ordinamento degli enti locali alle disposizioni della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, a norma dell’art. 2 della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante modifiche al t.u. enti locali, esaminato in via preliminare dal consiglio dei Ministri del 2.12.2005.
[96] Cfr. l’interessante decisione della Corte dei conti , sez. giur. Lombardia, 10.3.2006, n. 172, Foro Amm. TAR 2006, 1153, di cui si riporta il passo saliente per esteso: “Nonostante il progressivo utilizzo di strumenti privatistici all’interno della p.a. (convenzioni, accordi, contratti, etc: v. L. 7.8.1990, n. 241 novellata) che si affiancano ai preesistenti moduli pubblicistici (provvedimenti amministrativi) e nonostante il graduale avvicinamento del rapporto di lavoro con la p.a. (…) a quello privato a seguito dell’evoluzione normativa (d. lgs. n. 29 del 1993 e succ. mod.) e contrattuale, permangono innegabili differenze tecnico-giuridice tra il modus operandi di soggetti pubblici e soggetti privati e tra i due rapporti di lavoro con datori pubblici e privati (nel reclutamento, nel regime delle incompatibilità, nel regime delle mansioni superiori, nella violazione delle norme sui contratti a termine, nella parità di trattamento, nella procedimentalizzazione delle scelte gestionali, etc.), soprattutto ove si consideri che l’azione della p.a. deve tendere non tanto (o per lo meno non solo) all’’utile d’impresa’, ma al buon andamento della stessa, come codificato nell’art. 97 della costituzione. Ne consegue che l’evoluzione ‘ privatistica’ della p.a., pur dettata da condivisibili esigenze di recupero di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica, non può mai andare a scapito del rispetto di regole legislative e contrattuali, dettate proprio per il rispetto di basilari canoni costituzionali, quali il buon andamento e l’imparzialità dell’azione pubblica, il rispetto del tetto di spesa pubblica, la parità di trattamento tra pubblici dipendenti: in altre parole, l’efficienza e l’efficacia aziendale e la “logica del risultato” non possono, in una struttura pubblica, andare a discapito del principio di legalità formale, che rappresenta ancora oggi un limite per le scelte gestionali della dirigenza pubblica e che ha come parametri da rispettare non solo le fonti legislative, ma anche quelle contrattuali, oggi assurte, nella gerarchia delle fonti in materia di pubblico impiego, a rango sovralegislativo ex art. 2 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165”.
Critico nei confronti della mitizzazione della legge I.M. ******, Profili intepretativi dell’autonomia comunale, in Aspetti della recente evoluzione del diritto degli enti locali, 67, il quale evidenzia il rischio che la legge divenga per la p.a. “il paravento formale dell’inefficienza, dell’antieconomicità., dell’inefficacia (…) facendo nuovamente sopravanzare l’humus culturale della <<serenità>> formale”. L’Autore rileva, altresì, che : “Il preminente ruolo svolto in passato dalla legge riceve oggi un fondamentale ridimensionamento dall’indicazione dell’Ordinamento secondo cui l’azione amministrativa è retta da criteri di economicità, di efficacia e pubblicità. (…) Del resto è impensabile che la progressiva managerializzazione dell’azione amministrativa, con le sfide che essa prospetta al diritto (a partire dal fenomeno indicato come la <<giuridicizzazione dei precetti manageriali>>), possa porsi nello stesso rapporto in cui si poneva, rispetto alla legge, la tradzionale attività amministrativa di tipo provvedimentale (autoritativo)”.
[97] Sul dibattito in ordine alla opportunità di ripubblicizzare la dirigenza, cfr., da ultimo, **********, Gli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali presso le amministrazioni statali, fra diritto pubblico e diritto privato, Foro Amm. TAR 2006, 1558 ss.
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