Sommario: 1.1 Introduzione. 1.2 Caratteristiche delle collaborazioni occasionali e coordinate e continuative. 1.3 Presupposti giuridici per l’affidamento di incarichi di collaborazione. 1.4 Responsabilità e forme di pubblicità.
1.1 La difficile situazione della finanza pubblica e le nuove logiche organizzative della P.A. hanno determinato, negli ultimi anni, una forte crescita del numero degli incarichi esterni e di collaborazioni continuate e coordinate, anche al fine di rispondere a bisogni qualificati e temporanei senza per questo dover aumentare il numero del personale stabilmente in servizio.
I dirigenti pubblici infatti hanno spesso adottato questa soluzione per far fronte alla carenza delle necessarie figure professionali nei ruoli, utilizzando la capacità ed i poteri del privato
datore di lavoro nell’assumere le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro .
datore di lavoro nell’assumere le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro .
In questo contesto, si e’ sviluppato il ricorso alle collaborazioni esterne ex art. 2222 del codice civile, come previste dall’art. 7, commi 6; 6-bis e 6-ter del decreto legislativo n. 165/2001 «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche» e, per le amministrazioni locali, dall’art. 110, comma 6, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 «Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali».
Bisogna rilevare tuttavia che, come rilevato anche dalla Corte dei Conti, si sia assistito ad una proliferazione ingiustificata delle collaborazioni esterne, utilizzate come strumento per aggirare il blocco delle assunzioni o, peggio ancora, in chiave clientelare.
Per far fronte a tale situazione sono stati diversi gli interventi del Legislatore rivolti a stabilire limiti di spesa più rigorosi e a circoscrivere, al contempo, i presupposti ed i casi in cui il ricorso ad incarichi esterni possa ritenersi giustificato.
In tale ottica, un intervento deciso è stato compiuto dalla L 266/2005 (Legge Finanziaria per il 2006) che, nel disporre vincoli rigorosi per gli incarichi di consulenza e studio e per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, ha previsto l’insorgenza di responsabilità erariale e di responsabilità disciplinare nel caso di loro violazione.
Più di recente, invece, il decreto legge 4/08/06 n. 223, convertito dalla L. 04/08/06 n. 248 (Decreto Bersani) ha ridisegnato organicamente la materia con la ridefinizione dei presupposti necessari per l’affidamento di collaborazioni esterne, la previsione di adeguate forme di pubblicità degli incarichi assegnati e l’ulteriore riduzione dei fondi utilizzabili.
1.2 L’elemento che contraddistingue sia le collaborazioni coordinate e continuate che quelle di natura occasionale è il carattere dell’autonomia della prestazione professionale.
Ciò non implica necessariamente l’assenza di un potere di indirizzo e coordinamento più o meno intenso da parte del committente, ma questo non può essere in alcun modo assimilato al vincolo di subordinazione che caratterizza invece il rapporto di lavoro subordinato.
In caso contrario, infatti, la stipulazione di contratti di collaborazione implicherebbe la violazione del principio costituzionale del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97) e di quello per cui il mezzo ordinario di reclutamento dei dipendenti pubblici deva essere il concorso, inteso come strumento per la selezione, trasparente ed obiettiva, dei migliori. (art 51)
Rischi rilevati anche dalla Corte dei Conti, sezione controllo enti, che, già nella deliberazione n. 33 del 22 luglio 1994, aveva espressamente indicato l’ esigenza di evitare che l’affidamento di incarichi a terzi si traducesse in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni sul reclutamento e delle norme in materia di contenimento della spesa.
La differenza rispetto al rapporto di lavoro subordinato comporta l’inapplicabilità dei suoi istituti tipici, a partire dall’obbligo di prestazione oraria e relativo controllo delle presenze.
Il collaboratore non entra a far parte dell’organizzazione del committente e, nel caso in cui questi sia una pubblica amministrazione, non può essere considerato un suo dipendente; da ciò deriva, ad esempio, l’impossibilita’ di attribuire buoni pasto ovvero giorni di ferie, trattandosi di istituti tipici del rapporto di lavoro subordinato.
Giova, inoltre, mettere in rilievo come gli incarichi si distinguono anche per la temporaneità, essendo legati ad esigenze occasionali ed isolate ovvero alla realizzazione di specifici e determinati obiettivi rientranti nell’ambito delle finalità istituzionali degli enti committenti.
In tal senso, non solo i contratti con i quali essi sono conferiti devono espressamente indicarne la durata, ma è da ritenere illegittima una successione indiscriminata di proroghe o di rinnovi.
E’ ammissibile, invece, una proroga del contratto quando essa sia funzionale al raggiungimento dello scopo per il quale il contratto era stato posto in essere, secondo un indirizzo condiviso anche dalla Corte dei Conti che ha avuto modo di sottolineare come la proroga del rapporto di incarico a personale esterno debba essere considerata una fattispecie assolutamente eccezionale.[1]
Bisogna, inoltre, porre in evidenza che il rapporto di collaborazione, caratterizzandosi per l’assenza di un vincolo di subordinazione fra committente e prestatore d’opera, impedisca che con tale strumento siano attribuiti compiti di gestione e di rappresentanza, che costituiscono le attribuzioni tipiche dei funzionari e dei dirigenti della pubblica amministrazione, i quali sono, invece, in rapporto di subordinazione con l’amministrazione.[2]
L’articolo 7 comma 6 del D.Lgs 165/01, come modificato per effetto del cd. Decreto Bersani pone una distinzione tra le collaborazioni occasionali e quelle coordinate e continuative, benchè siano identici i presupposti giuridici che devono sussistere perché possano essere conferiti gli incarichi.
In linea generale possiamo ricomprendere tra le collaborazioni occasionali gli incarichi di studio, di ricerca o di consulenza, come, ad esempio, studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente, studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi, consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’amministrazione, prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri.
Requisito essenziale per lo svolgimento d’incarichi di studio è la consegna di una relazione scritta nella quale illustrare i risultati dello studio e le soluzioni proposte, gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione di un programma operativo da parte dell’amministrazione.
Le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti.
Gli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa, invece, appaiono distinti rispetto alle collaborazioni occasionali per la presenza di una certa continuità temporale della prestazione professionale, nonché per il potere di coordinazione dell’amministrazione nel definire gli schemi e le modalità con le quali il collaboratore dovrà operare, ferma restando l’autonomia del rapporto di lavoro.
1.3 La disciplina per il conferimento degli incarichi di collaborazione esterna è contenuta nell’articolo 7 comma 6 del D.Lgs 165/01, recentemente modificato per effetto della L. 248/06 che ha introdotto i commi 6-bis e 6-ter.
Dall’esame delle norme emerge che tutti gli incarichi, sia di natura occasionale che coordinata e continuativa, devono, in ogni caso, essere assegnati, a mente dell’art. 7 comma 6 e ss del D.Lgs 165/01, ad “esperti di provata esperienza”, di cui sia verificata adeguatamente la professionalità in relazione all’attività da realizzare.
Identici sono altresì gli altri presupposti che la PA dovrà verificare per poter affidare qualsiasi tipo di incarico esterno, in particolare viene previsto che
a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e qualificata
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Incarichi esterni potranno dunque essere assegnati solo a soggetti che dimostrino di essere in possesso della professionalità richiesta per l’adempimento di prestazioni corrispondenti alle finalità ed agli obiettivi istituzionali dell’ente committente, il quale deve aver precedentemente verificato che all’interno della propria pianta organica non sussistano figure professionali idonee a svolgere gli incarichi da assegnare, determinandone previamente ed in forma scritta le modalità, la durata ed il compenso.
Sulla medesima linea si muove la giurisprudenza ormai costante della Corte dei Conti che ha più volte ribadito la tassatività della presenza di tutti i presupposti indicati[3].
Merita rilievo, inoltre, la novità introdotta dal comma 6-bis dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, relativa alla previsione che ogni amministrazione disciplini e renda pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. La preventiva regolamentazione e pubblicità delle procedure comparative costituiscono infatti adempimenti essenziali per il legittimo conferimento di incarichi di collaborazione, in ossequio ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione.
In perfetta coerenza con tali principi, basilari per ogni pubblica amministrazione, si pone l’estensione del disposto del comma 6-bis anche agli enti locali, i quali dovranno adeguare i propri Regolamenti degli Uffici e dei Servizi.
Alla luce di tali indicazioni, appare evidente che l’atto che conferisce l’incarico dovrà essere il frutto di una procedura di selezione aperta e trasparente in cui particolare rilevanza assumerà la motivazione, finalizzata a dimostrare, “apertis verbis”, la presenza contemporanea di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi necessari, con particolare riferimento alla professionalità dell’incaricando e all’impossibilità dell’utilizzo delle risorse umane interne.
Ulteriori vincoli derivano inoltre dalla generale esigenza di riduzione della spesa pubblica, che si ripercuote sugli incarichi esterni con norme ad hoc, tendenti a ridimensionare il ricorso a collaborazioni occasionali o coordinate.
In particolare, per le collaborazioni di tipo occasionale, i limiti previsti dalla legge finanziaria per il 2006 sono stati ulteriormente ridimensionati per effetto dell’art 27 della L. 248 del 2006, che consente l’affidamento di incarichi occasionali per una spesa complessiva non superiore al 40% di quella sostenuta nell’anno 2004, mentre gli enti locali continuano ad essere esclusi dal campo di applicazione della norma.
Le spese per collaborazioni coordinate e continuative sono, invece, consentite nel limite del 60% delle spese per identiche finalità sostenute nell’anno 2003, con esclusione da tali vincoli del comparto scuola e delle istituzioni di formazione e specializzazione artistica e musicale.
Nell’ottica della trasparenza dell’azione amministrativa e del controllo del rispetto dei vincoli normativi e di spesa si pone la disposizione contenuta nell’art. 53 comma 14 del D.Lgs 165/01, come modificato per effetto dell’art 34 L. 248/06, che impone ad ogni amministrazione di comunicare al Dipartimento della Funzione Pubblica l’elenco dei collaboratori esterni e dei soggetti cui sono stati conferiti incarichi di consulenza, con l’indicazione della ragione dell’incarico e l’ammontare dei compensi corrisposti, introducendo, altresì, l’obbligo di rendere noti mediante inserimento nelle banche dati telematiche delle amministrazioni, gli elenchi dei propri consulenti indicando l’oggetto, la durata e il compenso dell’incarico.
Il mancato adempimento a tali obblighi comporta per le amministrazioni il divieto di conferire nuovi incarichi.
1.4 L’attribuzione di un incarico di collaborazione, sia occasionale che coordinato e continuativo, in violazione dei presupposti indicati dal Legislatore e confermati dalla Giurisprudenza della Corte dei conti comporta l’insorgere di una serie di conseguenze a carico di chi li conferisca.
Si potrebbe certamente configurare una responsabilità amministrativa, con addebito del danno erariale verificatosi, una fattispecie di responsabilità civile, qualora l’incarico abbia dissimulato un rapporto di lavoro dipendente, un’ipotesi di responsabilità penale per il reato di abuso d’ufficio, senza considerare gli aspetti rilevanti dal punto di vista disciplinare.
E’ un principio ormai consolidato che l’attribuzione ad esterni di incarichi rientranti nell’ordinaria attività dell’ente e senza la preventiva individuazione delle specifiche e temporanee finalità da perseguire costituisca comportamento perseguibile ai fini della sussistenza della responsabilità amministrativa.
E’ un principio ormai consolidato che l’attribuzione ad esterni di incarichi rientranti nell’ordinaria attività dell’ente e senza la preventiva individuazione delle specifiche e temporanee finalità da perseguire costituisca comportamento perseguibile ai fini della sussistenza della responsabilità amministrativa.
La giurisprudenza della Corte dei Conti si mostra molto restia a considerare i conferimenti di incarichi esterni, privi di uno o più presupposti, nell’ambito, non punibile, della colpa lieve, al contrario, spesso esclude sia la lieve entità della colpa che l’esistenza di un “errore professionale scusabile”.
E’ considerato, ad esempio, espressione di colpa di rilevante gravità l’attribuzione di incarichi concernenti l’assolvimento di normali compiti amministrativi[4]
Qualora sia accertato invece che il rapporto di collaborazione fosse in realtà un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, si potrebbe dubitare dell’esistenza di un danno erariale sofferto dalla PA, poiché si potrebbe sostenere che le somme dovute al collaboratore siano il corrispettivo di una attività lavorativa prestata in favore dell’ente, che ne ha tratto vantaggio.
L’art. 1-bis della legge 14 gennaio 1994, n. 20, infatti, stabilisce che nel giudizio di responsabilità, oltre al potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione.
La Corte dei conti ha, tuttavia, chiarito che nei rapporti pubblicistici il parametro della c.d. «utilità gestoria» deve tenere conto dei parametri fissati dalla legge a tutela dei preminenti interessi pubblici[5]
In tale ottica, la Corte ha escluso che l’espletamento di un’attività lavorativa “contra legem” da parte del committente possa integrare sempre la presenza di un vantaggio economico in favore dell’ente committente, suscettibile di essere opposto in compensazione rispetto al danno erariale derivante dall’aver instaurato un rapporto viziato.[6]
[1] Corte dei conti, sez. contr. enti, 28 aprile 1992, n. 19.
[2]Presidenza Del Consiglio Dei Ministri Dipartimento Della Funzione Pubblica Circolare 15 Luglio 2004, N.4
[3] Corte dei conti, sezione giurisdizionale per il Veneto, 3 novembre 2003, n. 1124 su Giornale di diritto amministrativo n. 1/2004; Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per il Lazio, 3 ottobre 2006 n. 1857/06;Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per il Friuli Venezia Giulia, 8 luglio 2006, n 349 in www.corteconti.it;
[4] Corte Conti, Sez. Terza, 28 Gennaio 2003, n. 24
[5] Corte dei conti, sez. riun. 18 dicembre 1996 n. 80/a su Rivista Corte conti 1997, fasc. 1. 67, Foro amm. 1997, 1834
[6] Corte conti sez. II 5 luglio 2002, nn. 225 e 226; Corte conti sez. Abruzzo 3 aprile 2003, nn. 162;
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