La partecipazione dei privati al procedimento. Profili comparati

 

Questa breve ricerca si propone di svolgere un’indagine ricognitiva, in chiave comparativa, sugli strumenti che le democrazie moderne predispongono per consentire ai privati di prendere parte ai procedimenti amministrativi e concorrere alla formazione delle decisioni pubbliche.

L’interrogativo di partenza è il seguente: è possibile elaborare un concetto generale di partecipazione che sia, al tempo stesso, astrattamente applicabile a tutti gli ordinamenti ma non trascuri le peculiarità che contraddistinguono ciascuno di essi?

La ricerca di una risposta ha preso le mosse dall’analisi delle differenze riscontrabili nello studio dei diversi sistemi giuridici. Dal confronto tra queste si ricavano alcune certezze e numerosi interrogativi: l’analisi delle prime, congiuntamente alla riflessione sui secondi, offrano una risposta al quesito originario.

Il primo aspetto da analizzare riguarda il modo in cui la dottrina tradizionale, italiana[1] e straniera[2], definiscono il concetto di partecipazione dei privati[3] al procedimento, quali limiti vi legano e come li giustificano. È emerso che, al di là della terminologia utilizzata, che varia da autore ad autore, molti studiosi operano una distinzione tra la partecipazione interna al procedimento[4], che si estrinseca, ad esempio, nella presentazione di memorie e documenti da parte dei soggetti interessati, e la partecipazione ai processi decisionali pubblici, che è propria tanto delle democrazie moderne quanto di quelle antiche, e si basa sul principio della rappresentatività[5].

Si può tuttavia sviluppare anche un ragionamento diverso. I due aspetti, benché possano essere separati per comodità espositiva, costituiscono in realtà due figure complementari, che si integrano vicendevolmente, in rapporto di causa ad effetto[6]. La partecipazione procedimentale strictu sensu intesa, infatti, esprime l’esigenza di offrire al privato uno strumento di collaborazione alla cura di un interesse che è tanto suo quanto della collettività, e che per questo motivo prende il nome di interesse pubblico. Lo stesso accade nel caso in cui si prenda a riferimento la partecipazione di tipo strettamente politico: in questo caso non si parla di interesse ma di diritto (es. diritto di voto). Lo scopo, tuttavia, resta il medesimo. Sono diverse, semmai, le forme. Una circostanza, quest’ultima, che appare giustificabile – ed anzi, necessaria – in funzione delle diversità che sussistono tra il procedimento amministrativo ed il processo decisionale politico (ed i meccanismi che questo sottende).

Il problema di fondo, quello di cui si vuole occupare la ricerca, resta invece lo stesso: quale e quanta partecipazione assicurare ai privati? Può dirsi che una scarsa rappresentatività dei singoli a livello politico si traduca in una tutela ridotta anche a livello amministrativo. Un diritto amministrativo povero di istituti partecipativi procedimentali, dove si svolge la vita politica quotidiana, tenderà a rappresentare un sistema politico di tipo autoritario, e viceversa[7].

 

Lo studio del dibattito scientifico consente inoltre di approfondire le peculiarità proprie di ciascuno degli ordinamenti presi in esame (si tratta di Italia, Francia, Inghilterra, Stati Uniti, Comunità europea) e cercare, dall’esame delle differenze riscontrate, di ricavare indizi utili alla ricostruzione del concetto di partecipazione[8].

Andiamo con ordine, iniziando dall’Italia. Il nostro ordinamento esprima in modo esemplare la tensione già accennata tra due esigenze contrapposte: da una parte, quella dei singoli di prendere parte alle decisioni, facendo pesare la propria posizione ed i propri interessi[9] all’interno del procedimento. Dall’altra parte l’esigenza per i poteri pubblici di assumere decisioni in tempi rapidi, cercando di mediare tra le diverse posizioni (favorevoli e contrari) nel modo più efficace.

Il dibattito giurisprudenziale, in proposito, è ricco di spunti. Ad esempio, è molto dibattuta la questione che riguarda i rapporti tra l’art. 10 bis e l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990. La giurisprudenza, sul tema, si divide: alcuni propendono a favore dell’irrilevanza dell’omessa comunicazione di preavviso del rigetto dell’istanza, applicando la norma contenuta nell’art. 21 octies e facendo salvi quei provvedimenti che presentano un contenuto non diverso da quello che avrebbero avuto se la comunicazione fosse stata effettuata[10]. Altri, al contrario, danno prevalenza all’esigenza di garantire il contraddittorio endo-procedimentale che si sviluppa a seguito della comunicazione preventiva di rigetto, e, di conseguenza, considerano il vizio relativo non sanabile, perché nega una prerogativa costituzionalmente riconosciuta[11].

Queste conclusioni vengono confermate anche dall’evoluzione storica del diritto alla partecipazione[12] sentenza n. 13 del 1962[15] affermò che il principio del giusto procedimento è un principio generale dell’ordinamento ma non un principio costituzionale. Come tale, vincola il legislatore regionale ma non quello statale.. In Italia, le prime riflessioni sul ruolo attivo del cittadino nella vita pubblica si accompagnano alla riforma della giustizia amministrativa, operata dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. Poiché la legge eliminava la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, affidandolo a quella giustiziale, introduceva alcuni meccanismi “correttivi” per consentire alle parti coinvolte di prendere parte allo svolgimento delle decisioni. In realtà però la portata di queste disposizioni fu notevolmente ridotta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, a parte i casi in cui venivano predisposti appositi strumenti partecipativi da parte di leggi specifiche[13], la limitò alla sola attività contenziosa, ovvero ai ricorsi gerarchici[14]. Anche la Corte costituzionale confermò questo orientamento. Nella

Si dovrà attendere la legge sul procedimento amministrativo del 1990 per estendere il principio della partecipazione a tutti i procedimenti posti in essere dagli enti pubblici, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge (es. procedimenti tributari, procedimenti di pianificazione e di programmazione)[16]. Una circostanza, quest’ultima, che spiega il perché la dottrina italiana, in modo pressoché uniforme, operi una distinzione netta tra il periodo antecedente al 1990 e quello successivo, a partire dal quale si fa anche più netta la divergenza di cui ho già detto poco sopra.

 

Ci si chiede, allora, se sia rinvenibile un contrasto analogo anche negli altri ordinamenti che ho preso in considerazione. Prendiamo l’esempio del Regno Unito. Qui la partecipazione si traduce nel concetto di consultation. Con questo termine si fa riferimento a procedure diverse nelle forme, nelle quali tuttavia ricorrono sempre due elementi: il coinvolgimento di un ampio numero di soggetti, e la possibilità che la decisione finale possa ingenerare effetti negativi nelle sfere giuridiche dei destinatari[17].

Non esiste, in capo ai pubblici poteri, un obbligo generale di consultare i privati prima di prendere una decisione. Tuttavia la giurisprudenza ha identificato una serie di ipotesi nelle quali la consultazione si rende necessaria, pena la delegittimazione dell’utilizzo di quel potere e l’invalidità dell’atto adottato[18].

Inoltre, si fa largo uso della consultazione nel corso dei lavori preparatori degli atti normativi, ad esempio attraverso la pubblicazione di Green Papers e White Papers, che consentono alle parti interessate di conoscere lo stato di evoluzione del dibattito parlamentare ed esercitare pressioni di diverso genere per ottenere il riconoscimento delle proprie posizioni[19].

La peculiarità che appare più interessante, sulla quale vale la pena tentare un primo confronto, riguarda il livello di governo in cui si assicura la partecipazione dei cittadini. Nel diritto inglese, infatti, questa viene concepita ed incentivata soprattutto a livello locale[20]. Si ritiene che i cittadini debbano essere coinvolti anzitutto dai rappresentanti del governo locale, affinché possano contribuire personalmente alle decisioni che li riguardano più da vicino. Questo dato, se posto in confronto con il sistema italiano (ma anche francese) pone interrogativi interessanti. In particolare: quali differenze possono essere poste tra la partecipazione a livello locale e quella a livello nazionale? Si tratta di forme che vengono integrandosi? In che modo?

 

Ancora diversi sono i presupposti (ed i problemi che ad essi si legano) della partecipazione nell’ordinamento francese. Chapus, uno degli amministrativisti più noti, sostiene che: “La considération, pour ne pas dire la conviction, qu’il est nécessaire de concilier les prérogatives de l’administration avec les droits et intérets des administrés est trop naturelle pour etre une innovation. Elle apparait dans les termes memes de l’arret fondateur du droit administratif”[21].

Al tempo stesso, la Francia è uno dei paesi europei nei quali il modello dell’amministrazione autoritaria, che limita o esclude del tutto la partecipazione dei cittadini, ha raggiunto in passato il suo massimo sviluppo[22]. La struttura istituzionale predisposta da Napoleone Bonaparte si basava sul concetto di accentramento di potere, che, tra i diversi corollari, ne prevedeva tre: quello di un’amministrazione rigidamente gerarchizzata; che opera in funzione del sovrano; infine, di un potere pubblico che, anche quando sarà legittimato dal popolo, lo sarà esclusivamente nel momento delle elezioni. Una circostanza che, io credo, esercita un’immediata ricaduta sul diritto amministrativo e sulla concezione del rapporto tra poteri pubblici e cittadini[23].

In conseguenza, nel sistema francese l’autorità amministrativa mantiene ampi spazi di discrezionalità circa la possibilità di ricorrere o meno alla consultazione[24]. Come nel caso inglese, anche in questo ordinamento non è prevista una regola generale che obbliga le amministrazioni a consultare i cittadini (privilegiandosi l’esigenza di speditezza delle decisioni). Però, se l’amministrazione decide di ricorrere alla consultazione deve garantire a tutti i soggetti interessati la piena partecipazione, non potendo instaurare un contraddittorio fittizio. Le differenze, sembrano concentrarsi prevalentemente sul tipo di amministrazione che svolge le consultazioni: quella locale nel caso inglese e, in quello francese, autorità nazionali o indipendenti. Rispetto al sistema anglosassone decentrato, infatti, quello francese assicura la partecipazione prevalentemente per il tramite di organismes consultatifs. Un esempio è dato dalla commissione del debat public che si pronuncia sulle questioni di maggiore rilevanza, come quelle ambientali[25].

 

L’esempio degli Stati Uniti permette di prendere in considerazione nuovi problemi, due in particolare. Il primo: il principio del due process è contemplato dalla costituzionale [26]. Il secondo: come nel Regno Unito, anche nell’ordinamento statunitense gran parte dell’attività normativa passa attraverso l’attività delle agenzie[27].

Per quanto riguarda il primo dei due aspetti, la dottrina statunitense si è lungamente interrogata sulla posizione di supremazia dell’Esecutivo sul cittadino, ed ha individuato la legittimità di questa supremazia proprio nella partecipazione del cittadino alla formazione degli atti[28]. Dunque, la circostanza che la due process clause sia contemplata dalla Costituzione, e l’interpretazione che ne è stata offerta, hanno finito per far sì che l’istituto della partecipazione giustificasse la supremazia dei poteri pubblici rispetto ai singoli. Al tempo stesso, però, hanno imposto loro l’osservanza di una serie stringente di limiti che, qualora non vengano rispettati, si traducono un abuso sanzionabile con l’illegittimità dell’atto amministrativo e, più in generale, con la delegittimazione nell’esercizio del potere da parte della pubblica autorità[29].

Anche in merito al secondo problema gli spunti di riflessione sono significativi. Anzitutto,  c’è da chiedersi quali influenze vengano esercitate sulla partecipazione in ragione della devoluzione di ampi poteri decisionali alle agencies nel processo di rule-making. Inoltre, in via derivata, è interessante analizzare quali differenze esistono (se esistono) tra queste agenzie e quelle britanniche[30]Come rileva Cane[31]: “the main advantages of a more formal procedure of rule-making are said to be that it gives the citizen a greater chance to participate in decision-making and that it improves the quality of the rules made. On the other hand, unless participation leads to greater satisfaction with and acceptance of the outcome, it is of doubtfoul value. If the participants object to the rules made, despite the extensive involvement, and feel the participation has only worked if the result they favour is reached, then participation by itself is of limited value”..

Si ha l’impressione, a questo ultimo proposito, è che indizi utili per cogliere la differenza tra le agencies statunitensi e quelle britanniche, per ciò che riguarda i procedimenti di consultazione, si possano rinvenire nel diverso peso che queste esercitano da un punto di vista politico. In altre parole, il sistema americano parte dalla premessa dell’elevato livello di tecnicità delle amministrazioni, ma finisce per ammettere che queste sono coinvolte anche a livello politico. Oppure che, qualora non intendano prendere parte al dibattito politico (per sua natura parziale) finiscano necessariamente per perdere consensi, vista l’impossibilità di scindere completamente le due funzioni: tecnica e politica. Il caso britannico, invece, considera le agenzie come organismi di legittimazione governativa, naturalmente coinvolti dalle decisioni politiche. Questa differenza si riflette sulla partecipazione, che, nel caso americano, viene assicurata interpretando la due process clause come una garanzia anzitutto procedimentale, che vincola le singole amministrazioni[32]. Nel caso inglese, al contrario, questo aspetto passa in secondo piano ed il diritto di partecipazione non acquista un valore legittimante nei confronti dei pubblici poteri, ma si limita, quando viene violato, a determinare l’illegittimità dell’atto.

 

Prendiamo a riferimento, in conclusione, l’ordinamento comunitario. Anche qui rinveniamo la presenza, tra i principi che presiedono all’esercizio delle attività amministrative, del duty of care, ovvero l’obbligo di svolgere un’istruttoria imparziale e diligente che raccolga e valuti tutte le circostanze fattuali e giuridiche pertinenti[33]. L’elaborazione del principio da parte della giurisprudenza della Corte di giustizia ha prodotto risultati significativi negli ordinamenti nazionali. Anche questa caratteristica costituisce uno spunto di lavoro interessante, sotto due punti di vista: anzitutto, per cogliere le differenze con cui i singoli stati membri hanno introdotto nei propri sistemi nazionali gli istituti partecipativi, ed in ragione di quali cause[34]; inoltre, per chiedersi se, a livello comunitario esistano settori nei quali la partecipazione riceva un peso maggiore o minore.

A questo ultimo proposito, per tentare una risposta, si può prendere a riferimento il sistema comune europeo della sicurezza alimentare perché il settore che presiede interessa da vicino tutti i cittadini, e dunque potrebbe legittimamente prevedere forme di intervento dei singoli nei processi decisionali. Quello che è emerso, tuttavia, è il fatto che non esistono forme di partecipazione diretta, ma solamente una rappresentanza indiretta delle singole autorità nazionali, in seno all’EFSA, l’organismo che coordina l’intero sistema. Non solo, ma dalla lettura dei testi normativi pertinenti, emerge che l’esigenza di trasparenza (associabile a quella di partecipazione) ha un peso equivalente a quella di efficienza, che invece trascura la trasparenza per eliminare rapidamente qualsiasi crisi alimentare.

Anche a livello comunitario, infine, si deve rilevare un’evoluzione del concetto di partecipazione nel corso del tempo. Oggi la si traduce prevalentemente nel “diritto ad essere sentiti”, o “diritto al contraddittorio”[35]. Tuttavia, in una prima fase questo diritto è stato contemplato da singole norme riguardanti quei procedimenti in grado di incidere negativamente sulle posizioni dei singoli individui in modo negativo. Successivamente la giurisprudenza della Corte di giustizia ha favorito una progressiva generalizzazione del principio, giungendo ad annoverare il diritto ad essere ascoltati tra i principi generali del diritto dei Paesi membri della Comunità europea[36].

Le riflessioni svolte fanno emergere tre principali considerazioni. Anzitutto: la partecipazione è posta in ciascun ordinamento a presidio e garanzia dei diritti dei singoli. Tuttavia, in ciascuno degli ordinamenti considerati, all’esigenza di garantire il pieno rispetto della voce dei privati si frappone quella di assicurare l’efficacia e la rapidità delle decisioni pubbliche. Si può dire, di conseguenza, che la partecipazione misura la democraticità di uno Stato: quanto più si favorisce l’ingresso dei privati nei processi decisionali, tanto più gli esiti del procedimento rispecchieranno la volontà della collettività. Infine, ma non meno importante, la collettività può essere interessata a vari livelli: locale, nazionale ed internazionale. Anche in questo caso le garanzie e le modalità cambiano sensibilmente e si accompagnano a problemi diversi.

 

 

 

 

 

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