Memorandum:
Legge 28 marzo 2001, n. 149
“Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante “Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori”, nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001
Art. 8.
1. L’articolo 8 della legge n. 184 è sostituito dal seguente:
“Art. 8. – 1. Sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano, i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purchè la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio.
2. La situazione di abbandono sussiste, sempre che ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche quando i minori si trovino presso istituti di assistenza pubblici o privati o comunità di tipo familiare ovvero siano in affidamento familiare.
3. Non sussiste causa di forza maggiore quando i soggetti di cui al comma 1 rifiutano le misure di sostegno offerte dai servizi sociali locali e tale rifiuto viene ritenuto ingiustificato dal giudice.
4. Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti, di cui al comma 2 dell’articolo 10″.
Art. 10.
1. L’articolo 10 della legge n. 184 è sostituito dal seguente:
“Art. 10. – 1. Il presidente del tribunale per i minorenni o un giudice da lui delegato, ricevuto il ricorso di cui all’articolo 9, comma 2, provvede all’immediata apertura di un procedimento relativo allo stato di abbandono del minore. Dispone immediatamente, all’occorrenza, tramite i servizi sociali locali o gli organi di pubblica sicurezza, più approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull’ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare se sussiste lo stato di abbandono.
2. All’atto dell’apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano. Tali soggetti, assistiti dal difensore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, possono presentare istanze anche istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli atti contenuti nel fascicolo previa autorizzazione del giudice.
3. Il tribunale può disporre in ogni momento e fino all’affidamento preadottivo ogni opportuno provvedimento provvisorio nell’interesse del minore, ivi compresi il collocamento temporaneo presso una famiglia o una comunità di tipo familiare, la sospensione della potestà dei genitori sul minore, la sospensione dell’esercizio delle funzioni del tutore e la nomina di un tutore provvisorio.
4. In caso di urgente necessità, i provvedimenti di cui al comma 3 possono essere adottati dal presidente del tribunale per i minorenni o da un giudice da lui delegato.
5. Il tribunale, entro trenta giorni, deve confermare, modificare o revocare i provvedimenti urgenti assunti ai sensi del comma 4. Il tribunale provvede in camera di consiglio con l’intervento del pubblico ministero, sentite tutte le parti interessate ed assunta ogni necessaria informazione. Deve inoltre essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. I provvedimenti adottati debbono essere comunicati al pubblico ministero ed ai genitori. Si applicano le norme di cui agli articoli 330 e seguenti del codice civile”.
Art. 37.
1. All’articolo 330, secondo comma, del codice civile, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore”.
2. All’articolo 333, primo comma, del codice civile, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore”.
3. All’articolo 336 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:
“Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore, anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge”.
“Il minore non abbiente contro tutti” è stato il tema di un incontro di studio organizzato dall’A.N.V.A.G. nel 2001 nell’Aula Avvocati del Palazzo di Giustizia di Piazza Cavour a Roma con relazioni del sottoscritto e della Dott. Simonetta Matone Albertario socia onoraria dell’associazione.
Dall’incontro è emerso un convincimento comune e cioè che appariva assolutamente necessario ammettere la difesa tecnica nei giudizi civili dinanzi ai tribunali per i minorenni non solo a favore dei genitori e parenti del minore ma soprattutto a beneficio di quest’ultimo che è per definizione nullatenente: il difensore del minore doveva in ogni caso vedersi corrispondere l’onorario dallo Stato.
Quello stesso anno 2001 è stata promulgata la L. n. 149 con gli articoli “rivoluzionari” riportati in epigrafe e contestualmente il decreto legge n.150/2001 ha stabilito che <1. In via transitoria, fino alla emanazione di una specifica disciplina sulla difesa di ufficio nei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità disciplinati dal titolo II, capo II della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modifiche, e comunque non oltre il 30 giugno 2002, ai predetti procedimenti e ai relativi giudizi di opposizione continuano ad applicarsi le disposizioni processuali vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto.
2. In via transitoria e fino alla emanazione di nuove disposizioni che regolano i procedimenti di cui all’articolo 336 del codice civile, e comunque non oltre il 30 giugno 2002, ai medesimi procedimenti continuano ad applicarsi le disposizioni processuali vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto>
La preoccupazione del legislatore è stata quella di dare attuazione piena al principio dell’effettività della difesa cui la riforma in materia di procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità ha inteso ispirarsi.
Si è, infatti, ritenuto che nella legge n.149/01, così come approvata, vi fossero delle lacune piuttosto gravi: non era prevista alcuna modalità per la nomina del difensore di ufficio a favore dei genitori e del minore e neppure per il pagamento delle spese processuali eventualmente a carico dello Stato come, viceversa, la l. n.60/01 aveva previsto per il processo penale mediante l’istituzione di appositi elenchi di avvocati titolati a seguito di corsi di studio.
Detta legge n.60/2001 prevedeva la corresponsione del compenso del difensore a carico dell’erario nella ipotesi in cui costui avesse inutilmente esperito ogni tentativo al fine del pagamento della parcella.
Il legislatore si è preoccupato per il fatto che nei giudizi civili ed amministrativi la legge di riforma istitutiva del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti aveva elevato a £ 18.000.000 il livello massimo del reddito ai fini dell’ammissione e sarebbe stata operante solo a decorrere dal 1° luglio 2002, così come previsto dall’art. 15 noniesdecies della legge 30 luglio 1990, n.217, introdotto dalla legge 29 marzo 2001, n.134, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 92 del 20 aprile 2001.
Il legislatore, quindi, è stato, come dicevo, fortemente condizionato dalla attuazione piena del principio di effettività della difesa, che, viceversa, in tale situazione, incontrava forti limiti sia per la necessità da un lato di affidare l’incarico a professionisti in possesso di competenze qualificate in considerazione della delicatezza della funzione da assolvere (così come già avviene per il settore penale ai sensi dell’art. 11 del dpr 1988 n.448 e dell’art. 15 del d.lgs. 1989 n. 272), dall’altro di avere riguardo alle condizioni di reddito per l’ammissione al gratuito patrocinio che nella nuova legge approvata non erano adeguatamente considerate nei giudizi civili.
Si è voluto, quindi, evitare che uno strumento di maggior tutela come la difesa d’ufficio potesse tradursi in un maggior onere a carico di soggetti i quali, pur appartenendo di norma alle fasce economicamente più deboli, non avrebbero potuto accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato.
Si è voluto, inoltre, mettere in rilievo (per i procedimenti per la adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 336 del codice civile) la necessità di una revisione del procedimento che si svolge davanti al tribunale per i minorenni nelle forme dei procedimenti in camera di consiglio e cioè secondo norme procedurali che necessitavano di una revisione, anche a seguito della modifica dell’articolo 111 della Costituzione.
E’ apparso, quindi, necessario regolare le modalità e i tempi attraverso i quali doveva esercitarsi l’attività difensiva.
Insomma, sempre secondo il legislatore, la inadeguatezza della legge in vigore sul gratuito patrocinio ha posto seri ostacoli ad un effettivo esercizio del diritto di difesa, non potendosi porre l’onere delle spese a carico dello Stato se non nelle ipotesi previste dalla attuale normativa in materia di gratuito patrocinio nei giudizi civili, ancorate a condizioni di povertà del richiedente.
Si è, pertanto, solennemente affermato che la disciplina transitoria (ovvero la normativa precedente alla legge riformatrice per gli articoli riprodotti in epigrafe) avrebbe trovato applicazione fino alla emanazione di una compiuta disciplina sulla difesa di ufficio nei procedimenti per la dichiarazione di adattabilità in particolare per quanto riguarda la nomina del difensore di ufficio e fino alla revisione del procedimento per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 336 c.c. in linea con le disposizioni dell’art.111 della nostra carta costituzionale.
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Ebbene, al D.L. 24 aprile 2001 n. 150 convertito con L. 23 giugno 2001 n. 240 sopra illustrato e che annunciava una specifica disciplina sulla difesa di ufficio nei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità disciplinati dal titolo II, capo II della legge 4 maggio 1983, n. 184, e nuove disposizioni che regolano i procedimenti di cui all’articolo 336 del codice civile, e comunque entro e non oltre il 30 giugno 2002, si sono succeduti:
– il D.L. 1 luglio 2002 n.126 convertito con L. 2 agosto 2002 n.175 per proroga al 30 giugno 2003;
– il D.L. 24 giugno 2003 n. 147 convertito con L. 1 agosto 2003 n.200 per proroga al 30 giugno 2004;
– il D.L. 24 giugno 2004 n.158 convertito con L. 27 luglio 2004 n. 188 per proroga al 30 giugno 2005;
– il D.L.30 giugno 2005 n.115 convertito con L. 17 agosto 2005 n. 168 per proroga al 30 giugno 2006;
– il D.L. 12 maggio 2006 n. 175 convertito con L. 12 luglio 2006 n. 228 per proroga al 30 giugno 2007.
Nel corrente anno il legislatore ha interrotto la “catena” dei decreti-proroga di guisa che sono entrate in vigore con silenzioso frastuono le norme “sospese” sollevando dubbi di non poco conto.
Nulla si è fin qui visto di quanto annunciato dal legislatore in ordine alla specifica disciplina sulla difesa di ufficio nei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità disciplinati dal titolo II, capo II della legge 4 maggio 1983, n. 184, e nuove disposizioni che regolano i procedimenti di cui all’articolo 336 del codice civile.
Nelle stanze parlamentari giacciono alcuni disegni di legge in materia minorile tra cui quello che riguarda l’abolizione della competenza del Tribunale per i Minorenni in materia civile.
Tanto basta per mettersi al lavoro e cominciare a risolvere alcuni dubbi.
Rimane innanzitutto il vuoto legislativo per ciò che riguarda la figura del nuovo difensore di ufficio in materia civile.
Premesso che la difesa nella materia civile dinanzi al Tribunale per i Minorenni non può essere ritenuta di rango inferiore rispetto alla difesa penale, considerati gli interessi in gioco, è evidente che sarà necessario che il difensore di ufficio, specie del minore, provenga da studi e aggiornamenti che sono già richiesti al difensore di ufficio in sede penale e, come questi, sia iscritto in un elenco specifico.
Il D.P.R. 22 settembre 1988 n.448 sul processo penale a carico dei minorenni impone ai consigli dell’ordine forense gli elenchi dei <difensori con specifica preparazione nel diritto minorile> (art.11 ivi).
Il D. L.vo 28 luglio 1989 n.272 in attuazione del suddetto decreto stabilisce (art.15 ivi) che ciascun consiglio dell’ordine predispone e aggiorna almeno ogni tre mesi l’elenco alfabetico degli iscritti all’albo idonei e disponibili ad assumere le difese di ufficio e lo comunica al presidente del tribunale per i minorenni il quale ne cura la trasmissione alle autorità giudiziarie minorili del distretto.
La norma stabilisce poi che agli effetti dell’art. 11 del decreto sunnominato si considera in possesso di specifica preparazione chi abbia svolto non saltuariamente la professione forense davanti alle autorità giudiziarie minorili o abbia frequentato corsi di perfezionamento e aggiornamento per avvocati nelle materie attinenti il diritto minorile e le problematiche dell’età evolutiva.
Il consiglio dell’ordine forense dove ha sede il tribunale per i minorenni provvede alla formazione della tabella a norma dell’art. 29 d.l.vo 28 luglio 1989 n.271 d’intesa con il presidente del tribunale per i minorenni che ne cura la trasmissione alle autorità giudiziarie minorili del distretto.
Orbene, il decreto legislativo n. 271 stabilisce che l’elenco alfabetico degli iscritti idonei e disponibili alla difesa di ufficio predisposti dai consigli dell’ordine debbano essere e aggiornati ogni tre mesi.
Contestualmente, il consiglio dell’ordine, d’intesa con il presidente del tribunale per i minorenni, forma una tabella di turni giornalieri o settimanali in modo che ogni giorno sia assicurato un certo numero di professionisti a seconda delle esigenze.
La tabella contiene altresì i criteri di individuazione del difensore.
Le autorità giudiziarie nominano, pertanto, il difensore di ufficio secondo l’ordine della tabella e, qualora la designazione per qualche ragione divenga impossibile, nominano un difensore scelto nell’elenco e, se ancora manca o è inidoneo, il presidente dell’Ordine o un suo consigliere, preoccupandosi nel contempo di spiegare le ragioni della nomina.
La norma impone agli iscritti l’obbligo della reperibilità.
Di particolare importanza è l’ultimo comma del richiamato art. 15 del d.l.vo 28 luglio 1989 n. 272 laddove viene previsto un corso di aggiornamento nelle materie attinenti il diritto minorile e le problematiche dell’età evolutiva che deve essere organizzato dall’ordine forense dove ha sede il tribunale per i minorenni d’intesa con il presidente di questo tribunale e il procuratore della Repubblica per i minorenni.
L’odierno legislatore sembra aver ignorato tutta la normativa e la regolamentazione sopra delineata forse presupponendo che nei giudizi civili ci si potesse “arrangiare” in qualche modo non essendo necessaria l’annunciata specifica disciplina sulla difesa di ufficio nei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità disciplinati dal titolo II, capo II della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modifiche, come pure le annunciate nuove disposizioni che regolano i procedimenti di cui all’articolo 336 del codice civile.
Eppure le buone intenzioni del legislatore erano state confermate per ben sei anni di seguito!
Altre problematiche già da tempo vengono avanzate da parte della dottrina a cominciare dal ruolo del difensore nominato di ufficio nella fase (di volontaria giurisdizione) precedente al procedimento di opposizione ma con poteri non meglio chiariti specie nella ipotesi di contumacia della parte.
Identica perplessità si ha nelle ipotesi di nomina nel corso dei procedimenti ex art. 336 c.c..
Non meno problematica si prospetta la figura del difensore del minore laddove la posizione processuale di questi ed il suo interesse non sia in contrasto con quella dei suoi genitori, ravvisandosi in questa attività un aggravio di esborsi a carico dell’erario.
Avv.Nicola Ianniello presidente dell’A.N.V.A.G. Associazione Nazionale Volontari Avvocati per il Gratuito patrocinio e la difesa dei non abbienti – 10-2007
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