Il nuovo criterio di aggiudicazione nella legislazione siciliana – (Commento dell’art. 1 comma 9 e segg. L.R. 20/07)

Sabato 1 settembre scorso è entrata in vigore la legge regione Sicilia n. 20/07, il cui voto finale e definitivo del relativo D.D.L. (n. 611-603/A) è stato espresso dall’Assemblea Regionale Siciliana l’8 agosto scorso. Con tale legge, si introducono importanti novità in materia di lavori pubblici, soprattutto per quanto concerne la modifica del metodo di aggiudicazione al prezzo più basso per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria (ex art. 21 L. 109/94 nel testo coordinato con la L.R. 7/02 e s. m. ed i.), metodo da ultimo introdotto dalla L.R. 29.11.2005 n. 16.

 

Sorge spontanea la domanda: come mai a distanza di poco più di un anno dall’entrata in vigore del criterio di aggiudicazione ex L.R. 16/05 (art. 1 comma 6) è sorta l’esigenza (n.d.r. la necessità) di modificare ulteriormente la norma? 

Dall’esame dell’andamento dei ribassi di aggiudicazione della gare d’appalto, si è rilevato che dopo pochi mesi dall’applicazione del criterio di aggiudicazione ex L.R. 16/05, la percentuale dei ribassi espressi dalle imprese partecipanti alle gare si discostavano l’uno dall’altro di pochi millesimi (7,319%, 7,320%, 7,321%), per poi addirittura diventare identici.

Questo fenomeno della concentrazione e poi dell’identità dei ribassi non ha consentito la perfetta applicazione del metodo di aggiudicazione ex L.R. 16/05, il quale si fondava su un iniziale taglio percentuale delle ali, calcolato sulla base numero estratto a sorte.

Da qui il fenomeno della gare “non aggiudicabili” e, conseguentemente, la paralisi nel settore della realizzazione delle opere pubbliche.

Come si legge anche nella relazione al D.D.L. n. 611-603/A questo fenomeno è stato oggetto di attenzione sia da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che da parte dell’Osservatorio regionale LL.PP., e in particolare “si è evidenziato che le offerte non scaturiscono da un’analisi dei costi e dell’utile all’impresa, ma semplicemente da una stima del valore medio, cui possono tendere le offerte che si è assestata intorno al 7-8- percento”.

 

Va da sé che queste difficoltà nell’aggiudicazione delle gare d’appalto sono state causa di un copioso contenzioso innanzi ai T.A.R., alla ricerca di una pertinente interpretazione ed applicazione della legge di fronte a gare con ribassi identici.

I giudici amministrativi (cfr. TAR Catania, sez. I, 11.1.06 n. 7) hanno fatto leva su precedenti giurisprudenziali e di prassi riguardanti analoghe fattispecie, dove partendo dall’assunto che l’offerta deve essere intesa in senso numerico (c.d. “criterio relativo”: alla parola offerta va dato un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto), di fronte ad offerte con identico ribasso percentuale hanno ritenuto che queste, conseguentemente, debbano considerarsi come unica offerta, e quindi tutte escluse dal taglio delle ali anche se si supera il 50% prescritto dalla norma (Deliberazione Autorità vig. LL.PP. n. 285/03; Cons. Stato, sez. V, n. 1094/03, n. 3068/02 e n. 3216/01; TAR Catania, sez. IV, n. 358/06 e n. 1117/05; e, sez. I, nn. 177 e 178/03; TAR Palermo, sez. II, n. 2855/03; TAR Abruzzo n. 87/04).

 

Le argomentazioni a supporto di tale orientamento risiedono nella finalità perseguita dal criterio di aggiudicazione e, quindi, dal taglio delle ali cioè quella di “…scoraggiare la presentazione di offerte uguali al solo fine di condizionare la media….di impedire, così, che a determinare il valore medio in questione, concorrano offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra offerta, ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante..”

Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, le commissioni di gara degli enti appaltanti hanno applicato il suddetto “criterio relativo” con il risultato, però, che le offerte con identico ribasso – dovendole considerare come unica offerta – erano tutte escluse dal taglio delle ali (c.d. effetto “trascinamento”) e paradossalmente non rimaneva alcuna offerta, ergo “gara inaggiudicabile”.

 

In questo clima di esasperato accorpamento dei ribassi proposti dalle imprese entro pochi millesimi di percentuale e, conseguentemente, di gare inaggiudicabili, si è fatta strada un’ altra applicazione dell’art. 21 assolutamente contraria all’effetto “trascinamento” e chiamata “esclusione fittizia” o metodo UREGA, proprio perché è stata ufficializzata il 23 novembre 2006 con atto di indirizzo dei Presidenti delle Commissioni provinciali dell’Ufficio regionale espletamento gare d’appalto; metodo oggi inserito nel nuovo criterio di aggiudicazione della legge regionale n. 20/07.

 

Con tale metodo, il taglio delle ali riguarderà solo il numero di offerte (e quindi il numero dei valori – anche fra essi o fra alcuni di essi uguali – dei ribassi portati dalle offerte stesse) strettamente corrispondente alla percentuale indicata dalla norma di legge, senza alcun trascinamento. Pertanto, se ad esempio a cavallo del taglio delle ali ci sono due o più offerte uguali (rectius uguale ribasso), si eliminerà soltanto quella rientrante nella percentuale del taglio e non oltre, poiché la/le restante/i offerte uguali (ribassi uguali) concorreranno alla successiva determinazione della media aritmetica. Con tale operazione non si procede ad un’effettiva esclusione del concorrente, posto che l’esclusione riguarda l’offerta intesa come valore di ribasso, e non l’offerta come dichiarazione di uno specifico concorrente.

Per tale motivo, l’esclusione è denominata “fittizia”, invero l’esclusione rileva ai soli fini della determinazione di certi valori (quindi finalizzata all’esclusione dai successivi calcoli) e non ai fini dell’esclusione dalla gara di concorrenti nominativamente identificati.

 

L’origine di tale interpretazione, sposata dagli UREGA, da molti enti appaltanti ed ora dal nuovo criterio di aggiudicazione della novella legislativa, muove le mosse da una sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 30.8.2004 n. 5656, dove i giudici amministrativi hanno ritenuto che la procedura del taglio delle ali è finalizzata al calcolo della media aritmetica, non all’esclusione automatica di alcune partecipanti alla gara: “….il taglio delle ali è un meccanismo che comporta un’esclusione fittizia finalizzata unicamente alla determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali ammessi, utilizzando la quale l’Amministrazione procederà in una successiva fase all’esclusione automatica o effettiva…”.

 

E’ sembrato opportuno fare questo breve excursus sul significato del taglio delle ali “fittizio” poichè, come si accennava in premessa, il fenomeno delle ribassi vicini o identici ha fatto scaturire la necessità di uscire dall’impasse che si era venuta a creare con tutti i conseguenti problemi su accennati, e inevitabilmente è scaturita l’esigenza di cambiare il criterio di aggiudicazione, codificando l’esaminata “esclusione fittizia” o “metodo UREGA”.

E’ di palmare evidenza come il legislatore regionale – con il ripetuto aggettivo “fittizia” o l’avverbio “fittiziamente” – abbia voluto rimarcare che le offerte uguali non devono essere considerate unico blocco (con effetto trascinamento), ma come singole offerte indipendentemente dall’entità dei ribassi in esse contenuti (vedi Sent. C.G.A. n. 681/06). 

Segnatamente l’art. 1 comma 11 della nuova legge recita “1bis4: Nel caso di presentazione alla gara di più offerte aventi identico ribasso, l’esclusione fittizia delle offerte, ai sensi del comma 1bis1, non può essere superiore in termini numerici al 50 per cento delle offerte presentate, non rilevando a tal fine l’ipotesi in cui le offerte presentino un identico ribasso e si collochino a cavallo delle due soglie di esclusione. Stante la natura fittizia l’esclusione del 50 per cento delle offerte ammesse per la formazione della media, tutte le offerte ammesse concorrono alle successive fasi di aggiudicazione della gara”.

 

Ulteriori elementi di novità del nuovo criterio di aggiudicazione sono rappresentati: 1) dalla previsione della formulazione del ribasso con quattro cifre decimali (tre nella precedente legge) che favorirà l’allargamento dell’intervallo delle offerte da presentare e quindi la non concentrazione dei ribassi; 2) dall’esplicita previsione che l’offerta è espressa in cifre percentuali di ribasso, pertanto l’offerta deve essere intesa in termini di ribasso percentuale e non in termini monetari.

 

Anche l’interpretazione del vocabolo “offerta” è stato oggetto di copioso contenzioso, poiché non era chiaro se, una volta definita la media aritmetica delle offerte rimaste in gara, doveva procedersi all’aggiudicazione al concorrente che aveva offerto l’importo che più si avvicinava per difetto alla media (Sent. TAR Catania, sez. IV, n. 877/06 e n. 880/06), ovvero a colui che aveva effettuato il ribasso percentuale che più si avvicinava per difetto alla media ( cfr. Sent. C.G.A. n. 215/07 e n. 398/07; TAR Palermo, sez. III, n. 1766/06 e n. 2164/06; Deliberazione Autorità vigilanza contratti pubblici n. 111/06).

La scelta dell’una o dell’altra interpretazione, diametralmente opposte, ha determinato conseguenze pratiche di assoluta rilevanza. Infatti, seguendo il primo criterio (offerta=importo monetario) si è aggiudicata la gara all’offerta più vantaggiosa, in termini di prezzo, per l’Amministrazione; mentre seguendo la seconda interpretazione (offerta=ribasso percentuale) l’offerta aggiudicataria è stata un’offerta di importo più elevato, ma priva di quel carattere di anomalia che potrebbe far presumere la non serietà dell’offerta. Dopo un’altalena di pronunce giurisprudenziali e di prassi, e collocando il termine offerta nel contesto semantico e normativo dell’intera disposizione dell’art. 21, è prevalso il secondo orientamento giurisprudenziale (offerta=ribasso percentuale), sostenuto altresì da un indirizzo dell’Assessore Reg. LL.PP. espresso con Circolare del 18 settembre 2006. Orientamento oggi trasfuso nel nuovo articolo 21 della L. 109/94 nel testo coordinato anche con l’esaminanda L.R. Sicilia n. 20/07 .

 

Da segnalare, altresì, che il legislatore siciliano per favorire una maggiore probabilità di aggiudicazione ha innanzitutto previsto l’aggiudicazione all’offerta che risulta pari alla media aritmetica dei ribassi (individuata secondo alcune modalità espresse nell’articolo) e soltanto in mancanza di questa, si aggiudicherà la gara l’offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica, facendo attenzione a non intenderla e, quindi, a non denominarla “soglia di anomalia” altrimenti non sarebbe possibile aggiudicare all’offerta che eguaglia. 

 

 

 

Ancora, il legislatore siciliano ha colto l’occasione con questa nuova legge per chiarire se i numeri rappresentanti le medie debbano essere prese in considerazione con tutti i decimali ivi contenuti, oppure oggetto di arrotondamento o ancor di più di troncamento. Anche questa perplessità, in assenza di una chiara previsione normativa, è stata oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali.

Oggi con il nuovo articolo 21, si è scelta la soluzione dell’arrotondamento matematico e quindi le medie sono calcolate sino alla quarta cifra decimale, arrotondata all’unità superiore qualora la quinta cifra decimale sia pari o superiore a cinque.

 

 

 

 

Altra questione lungamente discussa nelle aule dei TAR, che oggi finalmente trova chiara ed inequivoca soluzione nel novellato articolo 21, è quella riguardante il caso di presenza di offerte aggiudicatarie uguali, dove secondo la novella si deve procedere al sorteggio delle stesse nella medesima seduta pubblica in cui sono stati individuati i vari aggiudicatari, escludendo “…qualsiasi altro sistema di scelta..”.

Anche in questo caso il legislatore siciliano ha recepito il prevalente orientamento giurisprudenziale (sent. TAR Palermo, sez. III, n. 165/07, TAR Catania, sez. IV, n. 2429/06) secondo il quale non è possibile esperire il tentativo della c.d. miglioria dell’offerta ex art. 77 R.D. n. 827/1924.

 

 

 

 

 

Ecco la più importante novità del nuovo criterio di aggiudicazione: dopo aver calcolato la media aritmetica delle offerte rimaste in gara a seguito del taglio delle ali (fittizio), si calcola lo scarto medio aritmetico, che sarà addizionato o sottratto alla media aritmetica delle offerte a secondo se il numero inizialmente estratto a sorte sia rispettivamente compreso tra 11 e 25 o tra 26 e 40, determinando così il ribasso di aggiudicazione. Se , invece, il numero estratto a sorte è pari a 25 non si procede alla determinazione dello scarto medio aritmetico, e la media di aggiudicazione è quella risultante dalla media delle offerte rimaste in gara.

 

Lo “scarto medio aritmetico” ci ricorda un po’ il criterio di aggiudicazione nazionale recepito in Sicilia con la L.R. 7/02, la cui applicazione ha portato allo spiacevole fenomeno della lievitazione dei ribassi di aggiudicazione registratosi intorno alla media del 28-30%, poiché lo scarto medio si sommava sempre alla media aritmetica dei ribassi delle offerte rimaste dopo il taglio delle ali.

 

E proprio per non ritornare al passato (volontà invece espressa da alcuni parlamentari in sede di discussione del D.D.L., i quali hanno proposto chiaramente di riapplicare il criterio nazionale – vedi resoconto parlamentare del 2 agosto ’07) che il D.D.L. originario proposto dal Governo regionale, il quale prevedeva solo l’ipotesi dell’incremento dello scarto medio aritmetico alla media aritmetica delle offerte ed esattamente qualora il numero sorteggiato era compreso tra 11 e 25, ha subito una modifica parlamentare a seguito di un emendamento proposto e fortemente sostenuto dall’Ance Sicilia.

Invero, questa Associazione di categoria – nel fondato timore che la sola previsione dell’incremento dello scarto medio avrebbe avuto l’immediato effetto di un continuo e crescente incremento dei ribassi di aggiudicazione, ma soprattutto avrebbe reso più facile il deprecabile fenomeno delle cordate e, quindi, della turbativa d’asta – ha suggerito di rendere più casuale, più aleatoria la soglia di aggiudicazione prevedendo che lo scarto medio aritmetico venisse oltre che sommato anche sottratto alla media delle offerte ammesse, in relazione al numero sorteggiato.

Il Parlamento siciliano in sede di discussione della nuova disciplina, ha compreso le suddette istanze prevedendo nel nuovo articolo 21 l’alternatività dell’incremento o decremento dello scarto medio aritmetico, in dipendenza del numero sorteggiato.

 

Si aggiunge, altresì, che essendo possibile che non si riesca ad addivenire all’aggiudicazione di una gara per effetto dell’applicazione del correttivo del decremento dello scarto aritmetico, l’Assessore Reg. LL.PP. con Circolare esplicativa del 3 ottobre scorso (pubblicata sulla g.u.r.s. n. 48/07) ha fornito un’indicazione secondo la quale, l’ente appaltante, può – inserendo la relativa previsione nel bando di gara – ripetere immediatamente la procedura finalizzata alla determinazione delle medie. Pertanto, in tali ipotesi, sarà estratto altro numero intero da 11 a 40 e sarà ripetuta la procedura dell’art. 21 comma 1-bis e segg. fino al conseguimento dell’aggiudicazione. 

 

Ci si auspica che con le esaminate modifiche alla disciplina del criterio di aggiudicazione, e alla luce dei chiarimenti forniti dalla suddetta Circolare Assessoriale, le gare d’appalto possano svolgersi nella massima trasparenza, senza soluzione di continuità e soprattutto in un processo fisiologico che porti all’esecuzione dell’opera pubblica nei tempi stabiliti……senza dover passare necessariamente dalle aule giudiziarie.

 

 

 

Catania, 10 gennaio 2008                                                     Avv. Alessandra Bonafede

Responsabile Area Legale Appalti Pubblici. A.N.C.E. Associazione costruttori edili di Catania – Confindustria Catania

bonafede@ancect.it