L’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 indica i soggetti che devono dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi ivi indicati, affinchè l’impresa a cui appartengono possa partecipare alle gare di appalto: oltre al, o ai, titolari dell’impresa – ed ai relativi organi in ipotesi di impresa in forma societaria – la norma prescrive che tali requisiti debbano essere posseduti e dimostrati dal direttore tecnico dell’impresa, e che la sua mancata dimostrazione, attraverso la produzione di idonee dichiarazioni e documenti, determina l’esclusione dalla gara_ Però ben potrebbero le amministrazioni appaltanti richiedere – con espressa prescrizione contenuta nei bandi di gara – che la documentazione indicata dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 debba essere prodotta anche con riguardo ai responsabili dell’impresa di lavorazioni specialistiche, a pena d’esclusione dalla gara. In tal caso la mancata produzione della documentazione attestante il possesso dei requisiti morali in relazione a tali soggetti, non potrebbe che comportare l’esclusione dalla gara.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 81 del 24 gennaio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Palermo:
< In definitiva tale tesi si fonda su due assunti: per un verso le prescrizioni contenute nel richiamato art. 75 dovrebbero essere interpretate in modo soggettivamente estensivo, nel senso indicato, e per altro verso, in applicazione delle cogenti disposizioni dettate dalla norma sul punto, la mancata produzione dei documenti atti a comprovare il possesso di tali requisiti comporterebbe l’esclusione dalla gara.
Ciò rilevato, ritiene il Collegio che l’interpretazione estensiva dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, posta a fondamento della tesi di parte ricorrente, possa essere astrattamente condivisibile in quanto atta a fornire maggiori garanzie all’amministrazione appaltante circa l’affidabilità morale della ditta partecipante alla gara.
Anzi, proprio in tale ottica, sembra sostanzialmente poco convincente connettere – come invece mostra di fare il C.G.A. – la necessità di dimostrare il possesso dei requisiti morali in capo ai soggetti responsabili di lavorazioni specialistiche alla incidenza quantitativa che hanno tali lavorazioni, rispetto al complesso delle opere oggetto di appalto.
Ciò che sembra rilevante è invece l’esigenza di evitare che la P.A. intrattenga rapporti contrattuali con imprese che abbiano, nella loro compagine direttiva, soggetti privi di adeguati requisiti morali; si tratta, cioè, della medesima esigenza che costituisce il fondamento della necessità di attestare il possesso dei requisiti morali anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’ultimo triennio.
Alla luce di tale ricostruzione, ben potrebbero le amministrazioni appaltanti richiedere – con espressa prescrizione contenuta nei bandi di gara – che la documentazione indicata dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 debba essere prodotta anche con riguardo ai responsabili dell’impresa di lavorazioni specialistiche, a pena d’esclusione dalla gara. In tal caso la mancata produzione della documentazione attestante il possesso dei requisiti morali in relazione a tali soggetti, non potrebbe che comportare l’esclusione dalla gara.
Ciò che appare forzato, e pertanto non corretto, è invece ritenere che in assenza di alcuna specifica ed espressa indicazione nel bando, la mancata produzione di tale attestazione con riferimento a meri responsabili tecnici di lavorazioni specialistiche possa comportare l’esclusione dalla gara.
Invero l’interpretazione estensiva dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, invocata dall’impresa ricorrente, seppur giustificata dalla rilevata esigenza di rafforzare le garanzie per l’amministrazione, indiscutibilmente attribuisce alla norma un ambito di efficacia maggiore rispetto a quello direttamente ricavabile dal suo mero tenore letterale, così che appare eccessivamente penalizzante disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa sol perchè non si sia adeguata a tale interpretazione, in mancanza di una chiara indicazione in tal senso del bando e della stessa legge.>
Ma vi è di più
<Né a tale soluzione osta il principio della c.d. “eterointegrazione del bando di gara” – in virtù del quale le norme imperative di legge autoesecutive vanno comunque applicate, benché non espressamente richiamate– giacchè nel caso all’esame si tratterebbe di ammettere la “eterointegrazione” del bando con una interpretazione estensiva non immediatamente ed univocamente desumibile dal tenore letterale della norma ed a fronte di un certo numero di pronunzie giurisprudenziali di senso opposto all’assimilazione tra il “direttore tecnico” dell’impresa ed il “responsabile tecnico” di specifiche lavorazioni>
A cura di *************
|
REPUBBLICA ITALIANA
|
|
|
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
|
N. 81 /08 Reg. Sent.
N. 1017 R.G.
ANNO 2007
|
sul ricorso n. 1017/2007 Sezione Prima, proposto dall’Impresa *********** s.r.l. con sede in Santa Ninfa (TP), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per mandato a margine del ricorso dall’avv. *****************, elettivamente domiciliato Palermo, Piazzale Ungheria n.84, presso lo studio dell’**********************;
C O N T R O
– l’Autorità Portuale di Trapani, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rapp.to e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria;
E NEI CONFRONTI
dell’Impresa Geom. BETA ********, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per mandato a margine degli atti di costituzione dagli ******************* ***** e ***************, elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Palermo, via N. Turrisi n.13;
PER L’ANNULLAMENTO
quanto al ricorso principale:
– del verbale di gara dei 22./23.02.2007 pubblicato all’Albo Pretorio del Comune di Trapani dal 23 marzo al 26 marzo 2007, relativo all’appalto per i lavori “di recupero con adeguamento funzionale del complesso demaniale marittimo tra la Via Colombo e la via dei Gladioli” nella parte in cui il seggio di gara non ha escluso le imprese: ******
– del provvedimento implicito contenuto nel superiore verbale di pari data di mancata aggiudicazione alla ricorrente.
quanto al ricorso incidentale
PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale di gara dei 22./23.02.2007 pubblicato all’Albo Pretorio del Comune di Trapani dal 23 marzo al 26 marzo 2007, relativo all’appalto per i lavori “di recupero con adeguamento funzionale del complesso demaniale marittimo tra la Via Colombo e la via dei Gladioli” nella parte in cui il seggio di gara non ha ulteriormente escluso le ditte ****).
quanto al ricorso per motivi aggiunti
PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale di gara dei 22./23.02.2007 relativo all’appalto per i lavori di “recupero con adeguamento funzionale del complesso demaniale marittimo tra la via Colombo e la via dei Gladioli”, nella parte in cui il seggio di gara non ha escluso l’impresa n. 37 ATI S.C. Costruzioni srl (Capogruppo);
– del provvedimento implicito contenuto nel superiore verbale di pari data di mancata aggiudicazione alla ricorrente.
Visti il ricorso principale, quello incidentale e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amm.ne intimata e degli avv.ti ***** e ****** per l’impresa controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Designato relatore alla pubblica udienza del 4.12.2007 il Consigliere Avv.to Salvatore Veneziano;
Uditi l’avv.to ********, in sostituzione dell’avv. **************, per il ricorrente, l’avv.to dello Stato R. Di Maggio per l’Amm.ne intimata e l’avv. P.L. ***** per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato i dì 27.04./2./4.05.2007, e depositato il successivo 12.05., l’impresa ricorrente, partecipante alla gara indetta dall’Autorità Portuale di Trapani per l’aggiudicazione dei lavori di recupero con adeguamento funzionale del complesso demaniale marittimo tra la Via Colombo e la via dei Gladioli, impugna il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della controinteressata lamentando la mancata esclusione di n. 17 imprese partecipanti (tra le quale anche la stessa aggiudicataria) che avrebbe dovuto essere disposta dal seggio di gara per non avere reso le dichiarazioni prescritte dall’art. 75 d.p.r. n. 554/1999 anche per il responsabile tecnico delle lavorazioni ex l. n. 46/1990.
L’amm.ne intimata si è costituita in giudizio depositando documentazione ma senza spiegare difese scritte.
L’Impresa controinteressata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 1234/07 è stata accolta l’istanza cautelare proposta.
Con successiva memoria notificata in data 11./18.09.2007, e depositata il successivo 4.10., la controinteressata confuta l’interesse della ricorrente al ricorso giacchè estendendo la medesima causa di esclusione dedotta dalla ricorrente nei confronti delle 17 imprese individuate in ricorso ad altre due imprese, individuate dalla stessa controinteressata in detta memoria, la media di aggiudicazione si modificherebbe a vantaggio di una impresa terza.
Con memoria depositata il 12.10.2007 la ricorrente ha controdedotto alla memoria notificata e con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato i dì 17./18.10.2007, e depositato il successivo 19.10., ha lamentato la mancata esclusione di una ulteriore impresa non più in possesso di valida certificazione SOA.
Con successive memorie depositate il 22.11. ed in sede di udienza pubblica di discussione la controinteressata ha insistito in tutte le proprie difese.
Alla pubblica udienza del 4.12.2007 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione.
DIRITTO
A. Rileva il Collegio di dover preliminarmente esaminare la memoria notificata in data 11./18.09.2007 ad istanza della impresa controinteressata, da valere quale ricorso incidentale.
Ed invero, se è pur vero che con detto atto non si intende ampliare l’ambito oggettivo della impugnazione proposta con il ricorso principale, giacchè ci si limita ad estendere ad altre due imprese la medesima causa di esclusione ivi dedotta, è pur vero che se ne vuole estendere l’ambito soggettivo così da pervenire ad una diversa configurazione dell’atto finale della procedura di gara e cioè all’aggiudicazione ad una impresa terza, invece che alla ricorrente.
In buona sostanza l’impresa controinteressata si propone di conseguire esattamente la funzione processuale propria del ricorso incidentale, e cioè quella di impugnare il provvedimento attaccato dal ricorso principale per aspetti e motivi diversi al fine di paralizzare o limitare l’accoglimento della pretesa avversaria (Consiglio Stato, sez. V, 30 luglio 1988 , n. 490).
Ritiene, quindi, il Collegio che a detta identità di funzione debba conseguire una identità di regime processuale e che, quindi, detta deduzione costituisca vero e proprio “ricorso incidentale” e rimanga assoggettata al regime processuale di questo.
Da tale considerazione ne discende l’irricevibilità, per tardività della sua notifica rispetto al termine previsto in base al combinato disposto degli art. 22, l. n. 1034 del 1971 e 37, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, secondo il quale il ricorso incidentale deve proporsi « nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso » (Consiglio Stato , sez. VI, 23 marzo 2007 , n. 1423); ed invero la citata memoria è stata notificata solo in data 11./18.09.2007.
Osserva, comunque, il Collegio che la dichiarazione di irricevibilità di detta memoria/ricorso incidentale non può indurre a ritenere definitivamente legittima la ammissione delle due imprese alla cui esclusione essa mirava, anche nella ipotesi di eventuale accoglimento del ricorso principale fondato sulla deduzione della medesima causa di esclusione nei confronti delle altre 17 imprese.
Osserva, infatti, il Collegio che l’esclusione dalla procedura di dette due imprese – pur non potendo discendere direttamente dall’eventuale pronunzia di annullamento, i cui effetti sarebbero circoscritti all’ambito delimitato dal ricorso principale – ben potrebbe essere disposta dalla stazione appaltante in via di autotutela e/o di estensione del giudicato (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 24 febbraio 1998 , n. 232) al fine di ricondurre a disciplina unitaria l’intera procedura.
Allo stato, comunque, si tratta di esito rimesso alla eventuale valutazione discrezionale della stazione appaltante ed oggi non univocamente prevedibile; da ciò consegue, quindi, l’attuale inammissibilità per carenza di interesse del ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente nei confronti dell’impresa che sarebbe risultata aggiudicataria per effetto dell’eventuale accoglimento della memoria/ricorso incidentale.
B. Passando così all’esame del ricorso principale, il Collegio ne rileva comunque l’infondatezza.
Con tale gravame vengono articolate le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, oggi art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, nonchè del punto 3) del disciplinare di gara, per non avere le 17 imprese individuate in ricorso prodotto in sede di gara la dichiarazione del responsabile delle lavorazioni specialistiche di cui alla legge n. 46/1990, previste dall’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 per i direttori tecnici.
Tale censura viene fondata sulla tesi, sviluppata nella decisione del C.G.A. n. 596/2006, secondo la quale le imprese partecipanti alle gare di appalto sono tenute a comprovare il possesso dei requisiti di ordine soggettivo di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 sia per il direttore tecnico che per eventuali altri direttori, comunque denominati, che siano incaricati di sovrintendere alla realizzazione di particolari lavorazioni a contenuto specialistico, quali quelli ex l. n. 46/1990.
Sulla base di tale ricostruzione si è pertanto ritenuto che dovessero essere escluse dalle gare di appalto le imprese che non avevano prodotto le dichiarazioni del responsabile delle lavorazioni ex legge n. 46/1990, relative al possesso dei requisiti di ordine soggettivo di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999.
Ritiene il Collegio che tale orientamento debba però essere sottoposto a revisione critica, come fatto anche dalla Sezione Terza di questo Tribunale con la recentissima sentenza n. 3484/2007.
L’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 indica i soggetti che devono dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi ivi indicati, affinchè l’impresa a cui appartengono possa partecipare alle gare di appalto.
Oltre al, o ai, titolari dell’impresa – ed ai relativi organi in ipotesi di impresa in forma societaria – la norma prescrive che tali requisiti debbano essere posseduti e dimostrati dal direttore tecnico dell’impresa, e che la sua mancata dimostrazione, attraverso la produzione di idonee dichiarazioni e documenti, determina l’esclusione dalla gara.
La ricostruzione interpretativa posta a fondamento dell’odierno ricorso principale postula che la disposizione in esame in realtà si riferisca, oltre che al direttore tecnico tout court, anche ad eventuali altri direttori, comunque denominati, che siano incaricati di sovrintendere alla realizzazione di particolari lavorazioni a contenuto specialistico, con tutte le implicazioni che da ciò derivano.
In definitiva tale tesi si fonda su due assunti: per un verso le prescrizioni contenute nel richiamato art. 75 dovrebbero essere interpretate in modo soggettivamente estensivo, nel senso indicato, e per altro verso, in applicazione delle cogenti disposizioni dettate dalla norma sul punto, la mancata produzione dei documenti atti a comprovare il possesso di tali requisiti comporterebbe l’esclusione dalla gara.
Ciò rilevato, ritiene il Collegio che l’interpretazione estensiva dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, posta a fondamento della tesi di parte ricorrente, possa essere astrattamente condivisibile in quanto atta a fornire maggiori garanzie all’amministrazione appaltante circa l’affidabilità morale della ditta partecipante alla gara.
Anzi, proprio in tale ottica, sembra sostanzialmente poco convincente connettere – come invece mostra di fare il C.G.A. – la necessità di dimostrare il possesso dei requisiti morali in capo ai soggetti responsabili di lavorazioni specialistiche alla incidenza quantitativa che hanno tali lavorazioni, rispetto al complesso delle opere oggetto di appalto.
Ciò che sembra rilevante è invece l’esigenza di evitare che la P.A. intrattenga rapporti contrattuali con imprese che abbiano, nella loro compagine direttiva, soggetti privi di adeguati requisiti morali; si tratta, cioè, della medesima esigenza che costituisce il fondamento della necessità di attestare il possesso dei requisiti morali anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’ultimo triennio.
Alla luce di tale ricostruzione, ben potrebbero le amministrazioni appaltanti richiedere – con espressa prescrizione contenuta nei bandi di gara – che la documentazione indicata dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 debba essere prodotta anche con riguardo ai responsabili dell’impresa di lavorazioni specialistiche, a pena d’esclusione dalla gara. In tal caso la mancata produzione della documentazione attestante il possesso dei requisiti morali in relazione a tali soggetti, non potrebbe che comportare l’esclusione dalla gara.
Ciò che appare forzato, e pertanto non corretto, è invece ritenere che in assenza di alcuna specifica ed espressa indicazione nel bando, la mancata produzione di tale attestazione con riferimento a meri responsabili tecnici di lavorazioni specialistiche possa comportare l’esclusione dalla gara.
Invero l’interpretazione estensiva dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, invocata dall’impresa ricorrente, seppur giustificata dalla rilevata esigenza di rafforzare le garanzie per l’amministrazione, indiscutibilmente attribuisce alla norma un ambito di efficacia maggiore rispetto a quello direttamente ricavabile dal suo mero tenore letterale, così che appare eccessivamente penalizzante disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa sol perchè non si sia adeguata a tale interpretazione, in mancanza di una chiara indicazione in tal senso del bando e della stessa legge.
Né a tale soluzione osta il principio della c.d. “eterointegrazione del bando di gara” – in virtù del quale le norme imperative di legge autoesecutive vanno comunque applicate, benché non espressamente richiamate (Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2004 n. 7555; Sez. V, 15 aprile 2004 n. 2160; Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 700; Sez. IV; 10 gennaio 2002, n. 113) – giacchè nel caso all’esame si tratterebbe di ammettere la “eterointegrazione” del bando con una interpretazione estensiva non immediatamente ed univocamente desumibile dal tenore letterale della norma ed a fronte di un certo numero di pronunzie giurisprudenziali di senso opposto all’assimilazione tra il “direttore tecnico” dell’impresa ed il “responsabile tecnico” di specifiche lavorazioni (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, nn. 1733/2004, 3995/2002 e 1184/2001).
C. E ciò, per altro, a fronte di un bando di gara che richiedeva, quale requisito di qualificazione tecnica per la partecipazione alla gara, il possesso dell’attestazione SOA per la cat. OG 11 (impianti tecnologici) ex D.P.R. n. 34/2000 e non l’abilitazione ex l. n. 46/1990.
Al riguardo, non appare superfluo ricordare che:
– l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici (************* n. 108 del 17/04/2002) ha avuto modo di chiarire che il possesso di attestazione SOA, tra le altre, nella categoria OG11 abilita le imprese allo svolgimento delle attività connesse alla esecuzione di lavorazioni attinenti agli impianti indicati nell’articolo 1 della Legge 46/90 e che l’abilitazione di cui alla citata legge non costituisce requisito di partecipazione alle relative gare d’appalto, ma piuttosto requisito indispensabile, da dimostrare in fase esecutiva, qualora l’appalto riguardi lavori pubblici comprendenti impianti di cui all’elencazione contenuta nell’articolo 1 della legge 46/90;
– anche la giurisprudenza ha avuto modo di confermare che le abilitazioni ex lege n. 46/1990 sono requisiti di esecuzione e non di partecipazione, con la conseguenza che esse sono comunque irrilevanti ai fini della ammissione/esclusione dalla gara, divenendo invece rilevanti solo in sede di esecuzione del contratto e potendo essere acquisite anche dopo l’aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.5.2003, n. 4671 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 19 ottobre 2005, n. 3394);
– ai sensi del combinato disposto del co. 3 dell’art. 108 e del precedente art. 107 D.P.R. 6.06.2001 n. 380, recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, sono, in ogni caso abilitate all’esercizio delle attività di cui al comma 1 (id est, per quel che qui interessa, quelle relative agli impianti di produzione, di trasporto, di distribuzione e di utilizzazione dell’energia elettrica all’interno degli edifici a partire dal punto di consegna dell’energia fornita dall’ente distributore) le imprese in possesso di attestazione per le relative categorie rilasciata da una Società organismo di attestazione (SOA), debitamente autorizzata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34.
Correttamente, quindi, il bando non evidenziava tra i requisiti di ammissione alla gara il possesso della specifica abilitazione ex l. n. 46/1990, ritenuta assorbita dal possesso della qualificazione SOA per la cat. OG 11, e non richiamava in alcun modo l’attenzione dei partecipanti sulla figura del responsabile tecnico ex l. n. 46/1990.
D. Conclusivamente, rispettivamente dichiarati irricevibile il ricorso incidentale ed inammissibile quello per motivi aggiunti, il ricorso principale deve essere respinto.
Attesa la complessità della tematica dibattuta e l’esistenza di non univoci orientamenti giurisprudenziali, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, respinge il ricorso principale, dichiara irricevibile il ricorso incidentale, dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.——————————————————————–
Spese compensate.————————————————
Così deciso in Palermo, in Camera di Consiglio, addì 4 dicembre 2007, con l’intervento di ******************:————-
– ******************** Presidente
– SALVATORE VENEZIANO Consigliere-est.
– *************** Referendario
Presidente_________________________________
Estensore__________________________________
Segretario_________________________________
Depositata in Segreteria il 24/01/2008
Il Segretario
I.B.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento