Contratti pubblici: nota alla sentenza n. 401/2007 della Corte Costituzionale

CORTE COSTITUZIONALE – sentenza 23 novembre 2007 n. 401 – Pres. Bile, Red. Quaranta – (giudizi promossi con ricorsi delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo notificati il 4 luglio e il 30 giugno 2006, depositati in cancelleria il 5, il 6, il 7 e il 10 luglio 2006 ed iscritti ai numeri 84, 85, 86, 88, 89 e 90 del registro ricorsi 2006).

 

Con la sentenza in epigrafe indicata sono stati definiti i giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale da cinque Regioni (Abruzzo, Lazio, Toscana, Piemonte e Veneto) e dalla Provincia autonoma di Trento nei confronti di alcuni articoli del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici).

La Corte, respingendo la quasi totalità delle numerose censure proposte e riconoscendo la fondatezza esclusivamente di tre profili tutto sommato marginali, ha statuito nel complesso la legittimità costituzionale del Codice dei contratti che, viceversa, era reputato dalle suddette Regioni come lesivo della competenza legislativa loro attribuita dall’art. 117 della Costituzione.

Affinché si possa comprendere a pieno la portata della sentenza in commento, pare opportuno fare un passo indietro e ricordare come il testo dell’articolo 117 della Costituzione, prima delle modifiche introdotte dalla Legge costituzionale n. 3 del 2001, menzionasse i “lavori pubblici di interesse regionale” tra le materie di competenza legislativa concorrente tra Stato e Regioni[1].

La controversia circa la ripartizione delle competenze in materia di contratti pubblici trae la sua origine dal fatto che, in seguito alla citata novella costituzionale, il nuovo articolo 117 della Costituzione non menziona più la materia dei contratti pubblici (e neanche quella dei lavori pubblici) né nell’ambito della potestà legislativa esclusiva dello Stato né in quella della potestà legislativa concorrente tra Stato e Regioni.

Non c’è da meravigliarsi, quindi, se in un primo momento il silenzio del Legislatore costituzionale era stato maliziosamente interpretato dalle Regioni come una implicita attribuzione della materia dei contratti pubblici di interesse regionale alla loro residuale competenza esclusiva, con conseguente preclusione per lo Stato di dettare normative sia di principio che di dettaglio[2].

Tale lettura costituzionale, tuttavia, è stata da subito rifiutata dai Giudici delle Leggi i quali hanno chiarito che l’omessa inclusione dei lavori pubblici nell’elenco delle materie indicate dall’articolo 117 della Costituzione “non comporta l’assoggettamento degli stessi alla potestà legislativa residuale delle Regioni, in quanto essi non costituiscono una materia ma si pongono come strumento trasversale che può di volta in volta intersecare più materie”(Corte Cost., 1 ottobre 2003, n. 303 ).

Tale pronuncia ha rivestito (e continua a rivestire) una importanza fondamentale ai fini della corretta interpretazione della Costituzione in quanto, sebbene in ragione del rovesciamento completo della tecnica di riparto ci si sarebbe dovuti aspettare l’applicazione di un criterio restrittivo nell’individuazione delle materie statali (trattandosi di competenze derogatorie rispetto a quella regionale generale), la Corte, invece, ha mostrato una tendenza a recuperare spazi di competenza dello Stato attraverso la “creazione” della categoria delle materie c.d. “trasversali” (o, altrimenti dette, “materie non materie”). Sono così stati qualificati gli ambiti in cui sono raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici (come, ad esempio, “la tutela della concorrenza”) che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato e nei quali, poichè “la determinazione della competenza risponde al criterio teleologico del fine da perseguire o del valore da proteggere, l’intervento statale può superare i confini meramente oggettivi della materia, così da estendersi a una molteplicità di oggetti pertinenti anche ad altre materie, ma comunque rispondenti all’esigenza finalisticamente assegnata allo Stato”[3].

In mancanza di un criterio univoco di individuazione delle competenze, si può quindi affermare che la Corte Costituzionale, con la sentenza 1 ottobre 2003, si è ritagliata un importante ruolo nel processo di attuazione del Titolo V della Costituzione, nell’ambito del quale essa sembra affiancare gli altri poteri costituzionali che ne sono protagonisti, il Parlamento ed il Governo. E’ stato autorevolmente affermato, infatti, come “la Corte pare voler percorrere la strada di interpretare in modo costruttivo le nuove disposizioni del Titolo V, mettendo da parte la ragionevole prudenza dimostrata nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della legge costituzionale n. 3 del 2001, ed assumendo con decisione un ruolo attivo nel completamento di alcuni spazi vuoti ancora rilevabili tra le maglie della riforma costituzionale e della legislazione di attuazione, ma con il chiaro consenso di quest’ultima”[4].

 

In questo quadro costituzionale si è inserita la legge 18 aprile 2005 n. 62 (Legge comunitaria 2004) il cui art. 25, nel delegare il Governo a recepire le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, disponeva l’onere di raccogliere in un unico testo normativo sia la disciplina degli appalti e delle concessioni di rilevanza comunitaria, sia quella degli appalti e della concessioni sotto soglia comunitaria.

Il problema fondamentale che il Governo si è posto – alla luce dell’art. 2, comma 1, lettera g, della legge delega, che imponeva di rispettare, sul piano sostanziale, “le competenze delle regioni e degli altri enti territoriali” – è stato se, poste le precedenti considerazioni di principio, si potesse o meno darvi applicazione concreta; e ciò al fine di stabilire in quali materie – esclusive dello Stato, concorrenti tra Stato e Regioni, esclusive delle Regioni – rientrassero i lavori pubblici e, più in generale, i contratti pubblici relativi non solo a lavori ma anche a servizi e forniture.

Si consideri, inoltre, che il clima era reso particolarmente infuocato dalla circostanza che le Regioni, ancora prima dell’adozione del Codice, avevano iniziato a manifestare i primi segnali di disagio sulla ripartizione delle competenze legislative; ed infatti, nel parere reso sul prima schema di decreto legislativo, la Conferenza Unificata aveva già sottolineato come l’impostazione di fondo del Codice avrebbe determinato un (indebito) assetto delle competenze legislative, caratterizzato dal riconoscimento del solo Stato quale unico soggetto titolato a disciplinare, pressoché integralmente, l’intero settore degli appalti pubblici. Articolate perplessità circa la ripartizione delle competenze legislative erano state poi espresse anche nel parere reso sullo schema di Codice da parte del Consiglio di Stato (e di cui, più dettagliatamente, infra), laddove si era paventato il rischio di interferenze tra le competenze legislative statali e regionali per la composizione delle quali non sarebbe stato agevole rinvenire, nella Costituzione, un criterio univocamente risolutivo.

Queste, quindi, sono state le difficoltà che i compilatori del Codice si sono trovati a dover affrontare; in particolare, preso atto del fatto che per i contratti pubblici la Costituzione non contiene un confine espresso tra competenze regionali e statali, si sono trovati di fronte al dubbio se redigere una norma in bianco oppure una norma di dettaglio che si facesse carico di indicare la legislazione statale esclusiva o regionale concorrente applicabile ai singoli istituti rientranti nella contrattualistica pubblica.

In un primo momento la versione originaria dello schema del Codice, approvata in via preliminare dal Governo, conteneva al riguardo una norma in bianco che, in pratica, delegava alla Corte Costituzionale il gravoso compito di individuare di volta in volta gli ambiti di legislazione ai quali i singoli aspetti dei contratti pubblici appartenessero.

Così facendo sarebbe stato confermato alla Corte (e, forse, si sarebbe addirittura “ampliato”) quel ruolo chiave (che essa stessa si era ritagliato, come detto, con la sentenza n. 303/2003) nell’interpretazione e nell’applicazione del Titolo V della Costituzione, ovvero “quel ruolo di custode delle regole del gioco, comune ai Tribunali costituzionale di tanti Stati, soprattutto ad impianto federale”[5].

Il Consiglio di Stato, sezione consultiva atti normativi, invece, nel parere reso sullo schema del codice[6], sia pur in presenza dei dubbi sopra evidenziati,suggerì espressamente al Governo di redigere una norma che definisse nel dettaglio la competenza legislativa statale e regionale riguardo agli specifici istituti della contrattualistica pubblica.

Il Legislatore nazionale, di fatto, si è poi quasi interamante adeguato a questa indicazione tant’è che l’art. 4, del d. lgs 12 aprile 2006, n. 163[7] (c.d. Codice degli Appalti Pubblici), che disciplina proprio le competenze Stato-Regioni, risulta essere così strutturato:

·         il successivo comma 3°, fissa, invece, i numerosi ambiti di potestà esclusiva statale (tra i quali: qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto, poteri di vigilanza sul mercato, attività di progettazione e piani di sicurezza, stipulazione ed esecuzione dei contratti, tutela dei beni culturali, contratti nel settore della difesa);

Quest’ultimo comma, pertanto, sebbene a prima vista rappresenti una norma di sicura garanzia per le Regioni, risulta essere, da una nemmeno tanta attenta analisi dell’articolo nel suo insieme, fortemente ridimensionato dal precedente comma 3° che vincola, invece, le Regioni al rispetto incondizionato di una serie di norme (disciplinanti ambiti fondamentali) fatte rientrare in oggetti di legislazione statale esclusiva.

 

Alla luce di siffatta situazione, quindi, le Regioni hanno proposto ricorso avanti alla Corte Costituzionale per sentire dichiarare, tra l’altro, l’illegittimità dell’art. 4, comma 3, del Codice, sulla base del presupposto per cui tale disposizione avrebbe indebitamente invaso la sfera di competenza legislativa assegnata alle Regioni dalla Carta Costituzionale secondo la formulazione seguente alla riforma del 2001[9].

Ciò che le Regioni hanno contestato, in particolare, è il fatto che il Codice sarebbe caratterizzato da una marcata impostazione “statocentrica”, con la conseguenza che anche il settore degli appalti pubblici di esclusivo interesse regionale resterebbe assoggettato alla sola competenza legislativa statale; in questa prospettiva, la tutela della concorrenza finirebbe per assorbire e comprimere indebitamente ogni aspetto delle procedure di appalto, anche relativamente alle procedure finalizzate all’affidamento di appalti di interesse esclusivamente regionale[10].

Le Regioni hanno sottolineato, al contrario, che – una volta individuati i profili essenziali alla tutela della concorrenza – il settore degli appalti pubblici dovrebbe restare manifestazione di “amministrazione attiva”, id est di cura concreta degli interessi pubblici; con la conseguenza che la competenza legislativa a dettarne la disciplina dovrebbe seguire il criterio della “dimensione territoriale” dell’interesse amministrato. In questo senso, i contratti relativi ad appalti pubblici “di interesse regionale” dovrebbero pertanto restare soggetti alla competenza legislativa delle Regioni[11].

L’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del Codice, è stata infine sollevata dalle Regioni anche in considerazione del fatto che tale disposizione sancirebbe l’inderogabilità della disciplina statale anche relativamente ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Sul punto è stato infatti evidenziato come l’articolo in questione non faccia distinzioni tra di contratti al di sopra o al di sotto delle soglie di applicazione della disciplina comunitaria, con la conseguenza che tale disposizione comporterebbe l’inderogabilità della disciplina statale anche in relazione ai contratti sotto soglia[12].

A sostegno delle proprie ragioni, le Regioni hanno sottolineato che, proprio in relazione agli appalti sotto soglia, la Corte Costituzionale, in una sua precedente statuizione, abbia invece riconosciuto la legittimità dell’applicabilità alle Regioni esclusivamente dei principi desumibili dalla normativa nazionale di recepimento della disciplina comunitaria che riguardano l’obbligo di gara, l’ambito soggettivo e oggettivo di tale obbligo, le limitazioni alla trattativa privata e la previsione delle correlative forme di responsabilità e sanzioni civili[13].

 

Diversi sono stati, pertanto, i problemi che i Giudici delle Leggi si sono trovati a dover affrontare.

Anzitutto occorreva chiedersi se la nozione di contratti pubblici di interesse regionale – e, più in particolare, dei lavori pubblici di interesse regionale – nel silenzio dell’art. 117 della Costituzione, potesse considerarsi o meno attuale.

In secondo luogo, andava chiarito l’ambito della materia “tutela della concorrenza” e, in particolare, fino a che punto potesse spingersi la sua trasversalità; ovvero se questa abbracciasse o meno anche gli istituti tipici della contrattualistica pubblica (requisiti morali e criteri di qualificazione dei concorrenti, sistemi selettivi delle offerte, tipologie di contratti per l’acquisizione dei lavori, servizi, forniture, la vigilanza dell’Autorità) e, in caso di risposta positiva, se li abbracciasse solo in quanto a principi o anche in quanto a norme di dettaglio.

Infine, con particolare riferimento alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, andava chiarito se questi, in quanto contratti di diritto privato speciale, rientrassero o meno nell’ambito della materia “ordinamento civile”, e, come tali, sottoposti alla competenza legislativa esclusiva statale.

Sotto il primo profilo va subito evidenziato che la Corte, approfondendo un concetto già espresso nella citata sentenza n. 303/2003[14], poiché “il confine delle competenze legislative non è legato alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio”, ha avuto modo di ribadire l’impossibilità di “tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’ambito della potestà legislativa regionale”.

La soluzione, come è stato autorevolmente affermato, merita di essere condivisa in quanto “occorre chiedersi oggi se rispetto alle opere pubbliche, a fruizione collettiva, si possa ipotizzare un interesse solo regionale, o non vi sia sempre un interesse nazionale, o addirittura comunitario. Tanto vale, in particolare, per opere infrastrutturali e segnatamente a rete, che sono utilizzabili dall’intera collettività a prescindere dal territorio in cui sono ubicate, ma vale non di meno per opere di più immediata fruizione da parte della collettività locale, quali edilizia scolastica, ospedaliera, infrastrutture comunali. Vi è nondimeno un interesse generale a criteri omogenei di realizzazione e gestione, in vista di standard qualitativi e costi uniformi[15]”.

Proprio in considerazione di siffatte esigenze, inoltre, Corte cost. n. 401/2007, superando il proprio precedente, ha attratto alla materia “tutela della concorrenza”, e dunque alla competenza esclusiva dello Stato, anche gli appalti sotto soglia, ritenendo irrilevante il valore economico dell’appalto al fine della definizione dell’ambito materiale.

Secondo la Corte, in sostanza, un ostacolo alla libertà di circolazione delle imprese, comunitarie e nazionali, può risiedere altresì, nella proliferazione di normative eterogenee applicabili a contesti territoriali circoscritti, anche quando ciascuna di queste sia formalmente in grado di assicurare la parità di trattamento.

Non si può fare a meno di notare, quindi, come il punto focale su cui si basa tutto il ragionamento della Corte è rappresentato dal carattere trasversale della materia “tutela della concorrenza”; infatti, “la Corte ha sentito l’esigenza di costruire analiticamente la nozione di tutela della concorrenza alla luce dell’ordinamento comunitario e di riflesso di quello nazionale, allo scopo di chiarirne natura e limiti di incidenza, e approfondendo alcune conclusioni cui era già pervenuta in precedenti pronunce”[16].

Non a caso, del resto, il complesso più significativo dei presunti profili di legittimità costituzionale sollevati dalle Regioni ha indirettamente investito l’interrogativo circa la sua estensione.

Le Regioni, infatti, preoccupate da una eccessiva tendenza espansiva della nozione di concorrenza, dapprima hanno contestato che aspetti come la qualificazione e la selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento, i criteri di aggiudicazione e il subappalto siano correttamente riconducibili a tale nozione e, in subordine, pur volendoli considerare come tali, hanno contestato al legislatore un eccesso di dettaglio nella loro disciplina tale da compromettere i canoni di adeguatezza e ragionevolezza.

Nello specifico, ad avviso della Consulta, il collegamento tra contratti pubblici e tutela della concorrenza emerge “con l’esigenza di assicurare, anche tramite corrette e trasparenti procedure di individuazione del contraente, la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore, in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi”. Sono queste le ragioni in forza delle quali è necessario che la scelta del contraente richieda l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica, idonee a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità, e di trasparenza; aspetti di tale importanza da non tollerare una frammentazione delle discipline legislative.

Allo scopo, pertanto, di individuare gli esatti confini della materia in esame, la Corte ha condotto un doppio livello di verifica: da un lato, si è preoccupata di verificare che l’intervento statale sia astrattamente riconducibile ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato; dall’altro, che lo strumento utilizzato sia rispondente al fine perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e adeguatezza[17].

Così facendo è giunta alla conclusione che i settori elencati in modo particolareggiato dall’art. 4, comma 3, rientrano sicuramente nell’ambito della tutela della concorrenza atteso che, come detto, in relazione al primo livello di verifica, il fine perseguito dal legislatore statale è di assicurare che le procedure di gara si svolgano secondo regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento.

La Corte, tuttavia, ha tuttavia ritenuto, giungendo così a delle conclusioni che potrebbero rappresentare una porta aperta per le Regioni, che nei confronti dell’articolo 4, comma 3, non sia possibile passare al secondo livello di verifica, deputato a stabilire se le previsioni nello stesso contenute siano effettivamente proporzionate e adeguate rispetto all’obiettivo perseguito; questo perché l’art. 4 determina solo i settori della contrattualistica pubblica riservata alla legislazione statale ma non ne precisa i singoli contenuti, mentre è chiaro che i giudizi di proporzionalità e adeguatezza, per loro natura, possono essere condotti solo con riferimento alle disposizioni normative che disciplinano di volta in volta gli specifici aspetti del settore.

Analoghe considerazioni sono state spese riguardo alla materia dell’”ordinamento civile”. Oggetto di censura, infatti, come detto, è stata l’inclusione nell’articolo 4, comma 3, del riferimento alle fasi della stipulazione e dell’esecuzione dei contratti, comprese quelle della direzione, dell’esecuzione e della direzione dei lavori, contabilità e collaudo. Anche in questo caso, ai rilievi critici che sono stati mossi, la Corte ha opposto l’argomentazione (insuperabile) secondo cui, trattandosi di attività che assumono natura prevalentemente privatistica, esse vanno incluse nell’ambito dell’ordinamento civile; in sostanza la Corte ha ritenuto che sia prevalente, al riguardo, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di uguaglianza, di garantire un trattamento uniforme per l’intero territorio nazionale, prevedendo un’ unica disciplina per le fasi relative alla conclusione ed esecuzione dei contratti pubblici di appalto.

 

Il ragionamento della Corte, in buona sostanza, è stato quello di non ritenere censurabili tutte quelle norme statali che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime della gare – i quali, per la loro diretta incidenza sul mercato, appaiono più meritevoli di essere preservati da pratiche anti-concorrenziali. Le uniche eccezioni poste dalle Regioni che hanno colto nel segno sono state, pertanto, unicamente quelle che hanno riguardato norme disciplinanti aspetti non rientranti, nemmeno indirettamente, nella materia della “tutela della concorrenza”; ovvero quelle volte a censurare:

 

Il carattere “trasversale” della materia della “tutela della concorrenza” ha rappresentato il grimaldello che ha permesso al legislatore statale di occupare il campo dei contratti pubblici. Questo sembra in estrema sintesi il contenuto della sentenza n. 401 del 2007 della Corte che costituisce sicuramente una delle più importanti pronunce dopo la riforma costituzionale del 2001.

Va notato, tuttavia, come la maggior parte delle questioni sollevate dalle Regioni siano state giudicate inammissibili dalla Corte per genericità. Molti dei motivi dedotti, infatti, hanno censurato affermazioni di principio e non norme puntuali che potrebbero concretamente ledere le competenze delle Regioni.

Si può quindi dire che, in realtà, la Corte abbia aggirato il problema, rinviando la soluzione delle questioni sollevate all’esame di quelle specifiche disposizioni che potranno formare oggetto di un eventuale successivo sindacato di legittimità costituzionale; circostanza, questa, quanto mai attuale in considerazione dell’imminente emanazione del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti (D.P.R. 28/1/2008) che, sebbene già firmato dal Presidente della Repubblica, è ancora in attesa di essere pubblicato sulla G.U.R.I..

Se, quindi, la sfida oggi lanciata da alcune Regioni, sembra registrare un punto a favore dello Stato, nulla esclude che in futuro dietro le numerose declaratorie di inammissibilità, a fronte delle quali la Corte non è scesa nel merito specifico delle singole questioni, si aprano strade insperate per le Regioni, da percorrere quando la Corte si occuperà delle leggi regionali in materia di appalti pubblici.

In quella circostanza, attraverso la chiave del principio di proporzionalità e adeguatezza, le Regioni potrebbero ottenere molto di più di quello che la sentenza della Corte costituzionale oggi lasci intendere.

L’auspicio conclusivo che ci si augura, è che alla fine venga fuori un corpus normativo ragionevole e certo; condizioni entrambi necessarie per non lasciare sul campo di battaglia né vinti né vincitori.

Infatti, se da un lato un diritto plasmato dalla ragionevolezza è (forse) più accettabile (in quanto per essere tale è necessario che sia, non solo certo, ma anche ragionevole), dall’altro la certezza, la prevedibilità e la sicurezza del sistema giuridico, intesi quali espressioni del principio di uguaglianza, rappresentano le basi di un ordinamento giuridico “civile”. 

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