Il leasing in costruendo poteva essere solo un appalto di lavori

 

■ Così scrivevamo il 13 settembre 2005:

«L’equivoco della tipicità della Merloni.

Che la legge Merloni dica: "I lavori pubblici (…) possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione" (art. 19, comma 01), ciò già non poteva e non può parimenti oggi creare problemi di sorta per quanto riguarda la materia del leasing in materia di lavori pubblici.

Già la Dir. 93/37 definisce all’art. 1 cos’è l’appalto. Ma concentriamoci sulla nozione di appalto e vediamo, nell’analisi, di rispettare comunque il principio di esclusività posto dalla Merloni.

La Dir. 2004/18/CE non può non riaffermare la nozione comunitaria di appalti pubblici: "contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi" (art. 1, paragrafo 2, lett. a)).

Il leasing immobiliare in materia di lavori pubblici ci sta pienamente entro i confini dell’appalto secondo disciplina comunitaria (da sempre) inteso. Il problema è semmai quello di stabilire se si tratti di appalto di lavori ovvero di servizi. Ma questo, anche se problema rilevante (se non altro per gli interessi economici in gioco) è problema di secondo grado.

L’appalto è, in sostanza, un contratto a titolo oneroso tra un’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico. Questa non è una definizione riduttiva, è invero la nozione essenziale che dell’appalto dà l’ordinamento comunitario. Il leasing immobiliare in materia di lavori pubblici è sicuramente un contratto a titolo oneroso tra un’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico. Esso è dunque da sempre sperimentabile, in quanto rientra nella nozione tipica di appalto.

La Merloni, quando afferma il principio che i "i lavori pubblici (…) possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto", non pone una nuova tipicità rispetto a quella delle direttive. L’equivoco giurisprudenziale è nato dallo slittamento del concetto di appalto dalla nozione comunitaria (che è nozione minima e di genere) a quella codicistica. La fattispecie di appalto del codice civile rientra nella nozione comunitaria, ma quest’ultima non si esaurisce nella prima. È appalto (quindi con obbligo del principio concorsuale) l’affidamento di un’incarico professionale; è appalto l’affidamento di una fornitura (che come tipologia contrattuale potrà essere una compravendita ovvero una somministrazione).

Poiché i lavori pubblici possono essere realizzati comunque mediante contratti di appalto, anche secondo la Merloni, il leasing in construendo nel settore dei lavori pubblici è pienamente legittimo, in quanto esso rientra a pieno titolo nella definizione e nella sostanza giuridica del concetto di appalto secondo l’ordinamento comunitario.

Il problema di secondo grado è ora di vedere se l’affidamento e la disciplina del rapporto rientrino nel settore dei lavori ovvero dei servizi.

La questione va inquadrata, pragmaticamente, nella teoria dell’appalto misto. Essendoci una componente-servizio e una componente-lavori, la questione non può che essere affrontata secondo l’impostazione predetta.

Se le vicende della legge comunitaria 2004 ci ricordano qualcosa – altrimenti ci pensa, comunque, la Dir. 2004/18/CE, che diamo per conosciuta, a farci menzione dei retti principi – il criterio che si applica in questa fattispecie è quello della prevalenza funzionale. La questione è estremamemte semplice eppure non banale (ne parliamo da anni nel corso per funzionari di prima nomina che organizza la Maggioli).

E dunque: l’interesse pubblico finale dell’amministrazione aggiudicatrice è di avere il servizio finanziario in sé e per sé (come avviene nel caso del mutuo) oppure l’opera pubblica edificata (o comunque i lavori pubblici eseguiti)? Secondo ragionevolezza, appare che il servizio finanziario è strumentale e quindi accessorio rispetto all’esecuzione dei lavori.

Il leasing serve per avere i lavori, non servono i lavori per avere il leasing!

La gara e la disciplina del rapporto rientrano, pertanto, nel settore dei lavori pubblici.

Se un domani la normativa ora in itinere venisse a prevedere, come oggi risulta, la gara di servizio (sia pure con obbligo di qualificazione per i lavori), saremmo nuovamente alle solite. La norma andrebbe disapplicata direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice per lesione manifesta del principio della prevalenza funzionale.

La disciplina comunitaria, come si vede, funge da validazione della normativa interna, anche dopo che quest’ultima è stata adottata.

Peraltro, è la stessa definizione di "appalti pubblici di lavori" (Dir. 2004/18/CE, art. 1, paragrafo 2, lett. b)) a far rientrare il leasing nel settore de quo: "l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice"» (LINO BELLAGAMBA, L’equivoco storico del leasing in materia di lavori pubblici: non potrà comunque trattarsi di una gara di servizio, in www.appaltiecontratti.it, 13 settembre 2005).

■ Oggi, cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 31 gennaio 2008, n. 24.

 

«Con la decisione del 13 aprile 2005, adottata in merito alla costruzione di un parcheggio interrato da realizzarsi nel centro storico di Lucca utilizzando l’istituto del leasing in costruendo, per il quale non vi era alcuna copertura normativa di deroga, questa Autorità si è espressa in modo innovativo ed anticipatore di quanto successivamente il legislatore ha previsto. In particolare, l’Autorità ha considerato l’opera da realizzare un contratto di tipo misto, con prevalenza della parte lavori, con conseguente applicazione della L. n. 109/994. Il finanziamento mediante leasing è stato, dunque, ritenuto prestazione strumentale per la realizzazione dell’opera, con l’obbligo di costituzione di una ATI tra soggetto esecutore e soggetto finanziatore. Nello stesso senso si è pronunciata la Commissione europea, nel parere motivato C (2006) 2518 in relazione ad una gara bandita dal Ministero di Giustizia per l’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto la locazione finanziaria in costruendo dell’istituto penitenziario». di Pordenone, dove ha ritenuto che i lavori di realizzazione dell’opera non potessero essere considerati accessori rispetto al servizio di locazione finanziaria, ma rispondenti alla definizione di appalto pubblico di lavoro. Di conseguenza, la Commissione europea ha contestato il fatto che fossero state invitate a partecipare alla gara le sole imprese che svolgono servizi finanziari e che, pertanto, l’esecuzione dei lavori fosse affidata ad imprese di costruzione scelte direttamente dalle prime. Quanto sopra evidenziato è stato recepito nei commi 907 e 908, 912, 913 e 914 della Finanziaria 2007 che hanno introdotto, in via generale, la disciplina del leasing immobiliare pubblico, che è stata successivamente inserita, con le modifiche introdotte dal D.lgs 113/2007, nel D.Lgs. n. 163/2006. Il comma 1 dell’articolo 160 bis del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, dunque, che “per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria”. Tale disposizione, così formulata, tuttavia, non è idonea a chiarire la questione della qualificazione giuridica di tale istituto e, precisamente, se esso possa considerarsi appalto di lavori o di servizi. Sul punto, a sgombrare i residui dubbi, è intervenuto di recente il regolamento per l’esecuzione e attuazione del D.Lgs. 163/2006, all’art. 3, lett. c), attualmente in fase di pubblicazione, che definisce il contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità come “il contratto che ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori; il contratto è da qualificare come appalto pubblico di lavori, salvo che gli stessi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo”. (…) Appare evidente, dunque, che il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Pur volendo riconoscere alla fattispecie la natura di “contratto misto”, alla realizzazione dei lavori, nel caso in esame, deve essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, sulla base dell’articolato sopra riportato, non meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere realizzate rappresentano l’oggetto della locazione, che si identificano con quelle di cui l’Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento e, non ultimo, su cui eserciterà il diritto di riscatto che già, di per sé, si presta a ricondurre la fattispecie nell’ambito di operatività della normativa sui lavori. Alla luce di quanto evidenziato, posto che la prestazione principale è costituita dai lavori, risultano non conformi alla normativa vigente le disposizioni presenti nella documentazione di gara, che si riferiscono alla sola normativa sui servizi