Si è posta all’attenzione dell’Unità Approvvigionamenti e Logistica di Acea S.p.A. una particolare questione sorta in seno ad una procedura di gara negoziata nella quale, a fronte di n. 6 domande di partecipazione, a seguito di prequalifica venivano ammessi alla fase di presentazione dell’offerta soltanto n. 4 operatori economici mentre si escludevano i restanti 2 operatori per le motivazioni di seguito esposte.
In riferimento alla domanda di partecipazione presentata da un’Associazione Temporanea d’Impresa si rilevava una discordanza tra la dichiarazione generica attestante il possesso del requisito minimo di partecipazione prescritto dal bando (l’operatore economico, attraverso la compilazione del modello predisposto da Acea, aveva infatti dichiarato di aver realizzato un fatturato generale di importo non inferiore a 5 milioni di euro per l’anno 2004, 5 milioni di euro per l’anno 2005, 5 milioni di euro per l’anno 2006”), e l’indicazione specifica del fatturato effettivamente realizzato dal raggruppamento in ciascun anno del triennio di riferimento (€ 3.100.000,00 per l’anno 2004, € 3.800.000,00 per l’anno 2005, € 5.000.000,00 per l’anno 2006).
Il suddetto raggruppamento veniva quindi escluso sulla base della considerazione che la dichiarazione specifica dovesse ritenersi prevalente rispetto a quella generica.
Successivamente, l’ATI segnalava come, per mero errore materiale, nella domanda di partecipazione trasmessa all’Unità Approvvigionamenti e Logistica erano stati omessi alcuni dati di fatturato di una delle società raggruppande; il raggruppamento richiedeva quindi di essere ammesso a presentare offerta sulla base dei dati contenuti in una nuova domanda di partecipazione, allegata alla nota stessa, nella quale si attestava correttamente il possesso dei requisiti di cui sopra.
L’Unità Approvvigionamenti e Logistica si è pertanto trovata dinanzi alla questione dell’ammissibilità di una regolarizzazione postuma da parte dell’operatore economico candidato, con riguardo al contenuto della documentazione inoltrata ai fini della partecipazione alla gara.
A tal proposito occorre in primo luogo precisare che la possibilità, per le stazioni appaltanti, di consentire agli operatori economici di completare o chiarire il contenuto dei documenti già versati agli atti, è fornita dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, il quale dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
La norma citata riproduce fedelmente quanto già prescritto dall’art. 16 del D.Lgs. 157/1995 e, ancor prima, dall’art. 15, comma 1, del D.Lgs. 358/1992, ed è diretta ad evitare – in applicazione del generale principio di prevalenza della sostanza sulla forma – che l’esigenza della massima partecipazione alle gare possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione.
La giurisprudenza, con riferimento alla disciplina previgente, si è più volte pronunciata sul punto, precisando che il legislatore “non ha inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modus procedendi, volto a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o, peggio, sul formalismo dell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica” (Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027).
I limiti applicativi della norma sono stati però prontamente individuati dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale li ha elencati come segue:
a) il primo limite consiste nel necessario bilanciamento fra il dovere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla gara – consentendo la regolarizzazione di documenti già presentati dai candidati – ed il principio della par condicio tra i concorrenti. La disposizione de qua, pertanto, non può essere invocata per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027; già Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2002, n. 2191). Qualora, infatti, si consentisse ex post l’integrazione documentale, nella forma della presentazione di dichiarazioni del tutto mancanti, verrebbe inevitabilmente leso l’interesse degli operatori economici concorrenti, i quali abbiano invece puntualmente rispettato le norme di gara;
b) il secondo limite è quello degli elementi essenziali (ovvero dei profili sostanziali), per il quale la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda (Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027; già Cons. Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6684), con salvezza delle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso della stazione appaltante costituiscano ragionevole indizio (cd. principio di prova) del possesso del requisito di partecipazione, non espressamente o univocamente documentato; detto limite ha carattere meramente suppletivo, “in quanto opera soltanto là dove una formalità non sia espressamente stabilita a pena di esclusione, giacché in tale caso vige il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231);
c) il terzo ed ultimo limite, anch’esso avente carattere suppletivo, è rinvenibile nella possibilità di far ricorso alla regolarizzazione soltanto se la stessa si renda necessaria per porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie; al contrario, nel caso in cui il concorrente non abbia osservato una prescrizione chiara ed inequivocabile, l’invito alla regolarizzazione costituirebbe violazione del principio della par condicio (Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027; Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364; Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2002, n. 3685).
Al fine di stabilire se una stazione appaltante possa ammettere regolarizzazioni o integrazioni documentali da parte di operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione ad una gara di appalto, tali da sanare ex post le irregolarità riscontrate, occorre quindi accertare innanzitutto l’insussistenza, nel caso di specie, delle limitazioni appena descritte.
Con riferimento al limite dettato dal principio della par condicio, si rileva che lo stesso opera principalmente nell’ipotesi – diversa da quella in esame – in cui uno o più documenti richiesti a pena di esclusione siano del tutto mancanti; in tal caso, infatti, un’integrazione ex post, sostanziandosi in un vulnus del principio di parità di trattamento per i partecipanti alla selezione, lederebbe l’interesse dei concorrenti che abbiano più diligentemente rispettato le prescrizioni dettate dal bando di gara.
Al contrario, nel caso in cui i documenti siano stati già versati agli atti della stazione appaltante, seppur parzialmente, la semplice regolarizzazione successiva del contenuto dei documenti medesimi sembrerebbe non comportare l’elusione dei termini perentori fissati dal bando e, pertanto, non può essere negata, a meno che la stessa non investa gli elementi essenziali della domanda. Anche tale limite, tuttavia, deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza, sulla base del quale le carenze che siano assolutamente inidonee a influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte della stazione appaltante devono considerarsi mere irregolarità formali che, in quanto tali, possono essere oggetto di regolarizzazione.
Nel caso di specie, si sarebbe potuto ritenere che gli atti tempestivamente depositati dal raggruppamento e già in possesso di Acea, manifestando una discordanza tra due diverse dichiarazioni – quella generica, attestante il possesso del requisito richiesto dal bando, e quella specifica resa in relazione al fatturato effettivamente realizzato – avessero costituito, già prima della regolarizzazione, un ragionevole indizio in ordine alla sussistenza del requisito di partecipazione.
Con riferimento al terzo ed ultimo limite, relativo alla necessaria ambiguità delle clausole contenute nella lex specialis, deve infine considerarsi che le previsioni contenute nei bandi e nei disciplinari di Acea, se da un lato sanzionano espressamente la mancata presentazione di determinati documenti e dichiarazioni con l’esclusione, dall’altro lato non prevedono in modo puntuale le conseguenze che possano addebitarsi all’ipotesi in cui, come nel caso in esame, il candidato – per mero errore materiale – non compili correttamente uno o più campi contenuti nei modelli forniti.
Deve inoltre considerarsi degna di rilievo la particolare natura che assume, nelle procedure ristrette e negoziate, la fase di prequalifica, la quale costituisce un’autonoma fase subprocedimentale volta a conseguire una preselezione dei candidati che prima facie appaiano in possesso dei requisiti morali, economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara vera e propria. Secondo la giurisprudenza, tale fase “si connota per una preliminare, non formalistica né risolutiva, valutazione dell’idoneità tecnica e finanziaria degli aspiranti all’invito […]. Ne discende, nella medesima fase di prequalificazione, un minor rigore nell’interpretazione delle clausole del bando, in ossequio al canone per cui gli atti di gara vanno interpretati nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, tenuto anche conto che la cosiddetta regolarizzazione costituisce un principio generale in materia di gare comunitarie, espressione di un ordinario modo di procedere, quando vi sia un principio di prova relativamente al possesso in concreto dei requisiti richiesti.” (TAR Lazio, sez. III ter, 28 giugno 2006, n. 5278)
Sulla base delle considerazioni sopra esposte, l’Unità Approvvigionamenti e Logistica di Acea S.p.A. ha ritenuto pertanto che – nella fattispecie in esame – non potesse essere negata la facoltà del raggruppamento di regolarizzare ex post i dati di fatturato indicati sulla domanda di partecipazione ai fini dell’ammissione alla gara. In tale circostanza, infatti, l’esigenza della massima partecipazione, su cui si basa la previsione di cui all’art. 46 D.Lgs. 163/2006, non sembrava incontrare alcuno dei limiti precedentemente descritti e pertanto, sulla scorta del più generale principio della prevalenza della sostanza sulla forma, non poteva essere compromessa da carenze meramente formali nella documentazione, dovendo invece favorire il libero spiegarsi delle possibilità concorrenziali anche al fine di ottenere le prestazioni richieste secondo un rapporto qualità/prezzo quanto più vantaggioso per la stazione appaltante.
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