E’ di tutta evidenza quindi che, essendo la violazione del principio di pubblicità da parte della Commissione giudicatrice, il Dirigente dell’Ufficio Tecnico altro non poteva fare che annullare tutta la fase della procedura invalidata da tale vizio, con un provvedimento che è ampiamente motivato sia nelle ragioni di fatto che in quelle di diritto: correttamente l’Amministrazione ha ritenuta valida solamente la “procedura di gara espletata sino alla approvazione dell’elenco ditte da invitare alla licitazione privata, in applicazione dei principi di economicità e di conservazione degli atti amministrativi, ha dunque ritenuto di mantenere ferma la sola attività precedente alla presentazione delle offerte, e cioè quella di individuazione delle ditte da invitare alla licitazione privata, legittimamente posta in essere in quanto del tutto immune dal vizio di inosservanza dell’obbligo di pubblicità delle sedute della Commissione, dedicate alla verifica dell’integrità dei plichi contenente la documentazione relativa alla gara e alla loro apertura._ allo stato non sussiste alcuna lesione alla “chance” delle ricorrenti di vedersi aggiudicare l’appalto in questione, posto che le stesse rientrano nel ristretto elenco delle ditte da invitare alla licitazione privata e non sono risultate al primo posto nella graduatoria annullata.
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 125 del 27 febbraio 2008 emessa dal Tar Lazio, Latina
< Osserva il Collegio che la tesi intorno alla quale muovono i motivi di illegittimità dedotti dalle ricorrenti è che il provvedimento impugnato sarebbe viziato nella parte in cui, identificato il vizio nell’operato della Commissione, il dirigente del Servizio tecnico ha ritenuto che ne potesse rimanere immune la fase precedente e che la gara potesse riprendere dall’atto immediatamente successivo alla presentazione delle offerte e cioè dalla ricognizione in seduta pubblica della documentazione di offerta pervenuta, secondo quanto previsto dal 3° capoverso del punto 2 della lettera di invito.
Ciò in quanto nei casi in cui, come quello in esame, per effetto dell’annullamento parziale si renda necessaria la rinnovazione della valutazione discrezionale – anche solo in linea tecnica – delle offerte pervenute e precedentemente esaminate, non rimane altra strada che l’annullamento dell’intera procedura.
4) Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato, come peraltro dedotto dal Comune resistente, si evince che, in realtà, l’Amministrazione ha ritenuta valida solamente la “procedura di gara espletata sino alla approvazione dell’elenco ditte da invitare alla licitazione privata avvenuta con determinazione del Dirigente del Settore II – Tecnico in data 18.7.2005 n. 157”.
Correttamente, in applicazione dei principi di economicità e di conservazione degli atti amministrativi, ha dunque ritenuto di mantenere ferma la sola attività precedente alla presentazione delle offerte, e cioè quella di individuazione delle ditte da invitare alla licitazione privata, legittimamente posta in essere in quanto del tutto immune dal vizio di inosservanza dell’obbligo di pubblicità delle sedute della Commissione, dedicate alla verifica dell’integrità dei plichi contenente la documentazione relativa alla gara e alla loro apertura.
5) Ciò detto, anche la domanda di risarcimento deve essere respinta.>
A cura di *************
N. 00125/2008 REG.SEN.
N. 00056/2007 REG.RIC.
N. 00080/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 56 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t. sig. *****************, ALFA BIS SCAVI E TRASPORTI S.r.l., in persona del legale rappresentante ************ e ************** Impianti Elettrici Civili Industriali di ***************, in persona del titolare ***************, rappresentate e difese dall’avv. ******************, con domicilio eletto in Latina, c/o Avv.Malinconico via Farini n. 4;
contro
COMUNE DI SEZZE (LT), in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. **********************, con domicilio eletto presso il TAR Lazio Sezione Staccata di Latina, via A. Doria 4;
nei confronti di
BETA ITALIA Sas di G.P.S. Gestione Partecipaziono Sanitarie s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t. sig. *************, rappresentata e difesa dall’avv. *************, con domicilio eletto in Latina c/o Avv. ******** via *********36;
Sul ricorso numero di registro generale 80 del 2007, proposto da:
BETA ITALIA S.a.s. in persona del legale rappresentante p. t. sig. ************* e *************, in persona del legale rappresentante *******************, rappresentate e difese dall’avv. *************, con domicilio eletto presso Avv. ******** via *********36;
contro
COMUNE DI SEZZE (LT), in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. **********************, con domicilio eletto presso TAR Lazio Sezione Staccata di Latina, via A. Doria 4;
Dirigente Settore V° Servizi Tecnici Comune di Sezze;
nei confronti di
ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t. sig. *****************, ALFA BIS SCAVI E TRASPORTI S.r.l., in persona del legale rappresentante ************ e *****-sa A.P.L. Impianti Elettrici Civili Industriali di ***************, in persona del titolare ***************, rappresentate e difese dall’avv. ******************, con domicilio eletto in Latina, c/o Avv.Malinconico via Farini n. 4;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 56 del 2007:
DETERMINAZIONE N. 1416 DEL 14.11.2006 DI ANNULLAMENTO PROCEDURA DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELLA "CONCESSIONEDI COSTRUZIONE E GESTIONE DI UNA RESIDENZA SANITARIA ASSISTENZIALE PER ANZIANI.
quanto al ricorso n. 80 del 2007:
DETERMINAZIONE N. 1416 DEL 14.11.2006 DI ANNULLAMENTO PROCEDURA DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELLA "CONCESSIONEDI COSTRUZIONE E GESTIONE DI UNA RESIDENZA SANITARIA ASSISTENZIALE PER ANZIANI.
Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sezze;
Visti gli atti di costituzione e i ricorsi incidentali della BETA Italia S.a.s e della ALFA S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/01/2008 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Ricorso R.G. 56/80.
Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 12 gennaio 2007 e depositato il 17 gennaio, le società ALFA s.r.l., Impresa A.P.L. e ALFA BIS Scavi e Trasporti s.r.l. hanno impugnato la determinazione n. 1416 del 14.11.2006, con la quale il Dirigente del Settore V° Servizi Tecnici del comune di Sezze ha annullato la procedura di gara per l’affidamento in concessione di costruzione e gestione tecnica, economica e finanziaria dell’intervento di realizzazione di una residenza sanitaria assistenziale per anziani in località Acquaviva, avendo rilevato, il responsabile unico del procedimento, che nella procedura di aggiudicazione la Commissione non si è mai riunita in seduta pubblica ed ha quindi disatteso quanto previsto dal punto 2) procedura di aggiudicazione” della lettera di invito, con ciò violando il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente.
In particolare le ricorrenti intendono contestare l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui, identificato il vizio nell’operato della Commissione successivo alla presentazione delle offerte tecnico-economiche, ha ritenuto che ne potesse rimanere immune la fase precedente e che la gara potesse riprendere dall’atto immediatamente successivo alla presentazione delle offerte e cioè “dalla ricognizione in seduta pubblica della documentazione di offerta pervenuta, secondo quanto previsto dal 3° capoverso del punto 2 della lettera di invito.
A sostegno del gravame deducono le seguenti censure:
Violazione di legge (artt. 3 e 21 nonies L. 241/90; art. 97 Costituzione) ed eccesso di potere per motivazione carente e perplessa, sviamento.
Il provvedimento impugnato è viziato nella parte in cui, identificato il vizio nell’operato della Commissione, ha ritenuto che ne potesse rimanere immune la fase precedente e che la gara potesse riprendere dall’atto immediatamente successivo alla presentazione delle offerte e cioè dalla ricognizione in seduta pubblica della documentazione di offerta pervenuta, secondo quanto previsto dal 3° capoverso del punto 2 della lettera di invito.
Ciò in quanto nei casi in cui, come quello in esame, per effetto dell’annullamento parziale si renda necessaria la rinnovazione della valutazione discrezionale – anche solo in linea tecnica – delle offerte pervenute e precedentemente esaminate, non rimane altra strada che l’annullamento dell’intera procedura.
Peraltro il provvedimento di autotutela è intervenuto con ingiustificato ritardo rispetto alla conclusione delle operazioni di gara (9.3.2006).
Le ricorrenti, inoltre chiedono il risarcimento del danno ingiusto individuabile nelle spese sopportate e nella perdita di “chance”.
Con motivi aggiunti notificati a mezzo servizio postale il 16 marzo 2007 e depositati il successivo 17 marzo le ricorrenti hanno dedotto le seguenti ulteriori censure:
Violazione di legge (art. 8 L. 109/94, art. 98 DPR 554/99 e 3 DPR 34/2000); violazione lex specialis di gara; eccesso di potere sotto diversi profili.
Si contesta l’ammissione alla gara delle società risultate vincitrici che non avrebbero prodotto l’attestato SOA né avrebbero indicato un progettista di cui avvalersi.
Eccesso di potere sotto altri profili.
Il parere legale riportato nel provvedimento impugnato afferma infondatamente che le ricorrenti avrebbero dovuto essere escluse per aver trasmesso il progetto ai Vigili del Fuoco prima dell’apertura delle buste.
Violazione di legge (art. 91 comma 3 DPR 554/99); violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta.
Nella seduta del 19.1.2006 la Commissione di gara si è ritenuta facoltizzata a definire il metodo di attribuzione dei punteggi relativi agli elementi quantitativi dell’offerta, senza che ciò fosse previsto dal bando.
Con atto depositato il 21 febbraio 2007, “da considerarsi all’occorrenza anche quale ricorso incidentale”, si sono costituite in giudizio le società controinteressate BETA Italia s.a.s. e Natura s.r.l., risultate prime nella graduatoria annullata con il provvedimento impugnato.
In particolare evidenziano l’assoluta illegittimità della determinazione impugnata, per avere annullato una procedura di gara nella sostanza assolutamente legittima.
Spiega che in violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90 l’Amministrazione ha annullato in assenza di qualsivoglia interesse pubblico una procedura valida.
Le ricorrenti infatti avrebbero dovuto essere escluse per aver presentato un’offerta tecnica in precedenza divulgata e, conseguentemente, la mancata pubblicità della seduta di gara non avrebbe invalidato la procedura.
Inoltre, la determinazione impugnata è illegittima perché totalmente sprovvista di motivazione.
Con atto depositato il 23 febbraio 2007 si è costituito in giudizio il comune di Sezze, chiedendo il rigetto del ricorso, osservando che, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, l’Amministrazione si è limitata a fare salvo come ultimo atto valido solo ed esclusivamente “l’approvazione delle elenco delle ditte da invitare alla licitazione privata avvenuta con determinazione del dirigente del Settore II – Tecnico in data 18.7.2005 n. 157”.
Con ulteriori motivi di ricorso incidentale depositati il 28 febbraio 2007, le controinteressate hanno ribadito l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse in capo alle ricorrenti, le quali avrebbero dovuto essere escluse per aver presentato un’offerta tecnica in precedenza divulgata.
Con motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati a mezzo servizio postale il 21 marzo 2007 e depositati il successivo 23 marzo, le controinteressate eccepiscono che le ricorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara anche per non aver sigillato e controfirmato il plico contenente la loro offerta, come richiesto dal bando di gara.
Ricorso R.G. 80/2007.
Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 20 gennaio 2007 e depositato il successivo 24 gennaio, le società BETA Italia s.a.s. e Natura s.r.l. hanno impugnato la medesima determinazione n. 1416 del 14.11.2006 oggetto del suddescritto ricorso n. 56/80.
A sostegno del gravame deducono le seguenti censure:
I) Violazione di legge (artt. 21 octies e 21 nonies della L. 241/90). Sviamento di potere. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità e contraddittorietà manifesta dell’atto.. Violazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
In violazione di quanto disposto dall’art. 21 nonies della L. 241/90 l’Amministrazione comunale, pur confermando il permanere del proprio interesse alla realizzazione dell’opera ha annullato, in assenza di qualsivoglia interesse pubblico, una procedura valida che, diversamente da quanto asserito dal Comune non potrà riprendere dall’ultimo atto valido essendo necessario reiterare la procedura di gara a partire dalla sua indizione.
La mancata convocazione delle ditte concorrenti è irrilevante essendo emersi profili (non segretezza del progetto) che inducono a ritenere la seconda offerta meritevole di esclusione.
II) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 21 nonies della L. 241/90.
La determina impugnata è illegittima anche perché sprovvista di motivazione.
Con atto depositato il 16 febbraio 2007 si è costituita in giudizio la controinteressata società ALFA s.r.l., deducendo l’infondatezza del ricorso.
Con atto depositato il 23 febbraio 2007 si è costituito in giudizio il Comune di Sezze, chiedendo il rigetto del ricorso
Successivamente, con atto notificato a mezzo servizio postale il 16 marzo e depositato il giorno seguente, la società controinteressata ha proposto ricorso incidentale contestando l’ammissione alla gara delle società risultate vincitrici – che non avrebbero prodotto l’attestato SOA nè avrebbero indicato un progettista di cui avvalersi – ed il fatto che la Commissione di gara si è ritenuta facoltizzata a definire il metodo di attribuzione dei punteggi relativi agli elementi quantitativi dell’offerta, senza che ciò fosse previsto dal bando.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2008 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1) In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe descritti, avendone rilevato la connessione oggettiva e soggettiva.
2) Nel merito il ricorso proposto dalle società ALFA s.r.l., Impresa A.P.L. e ALFA BIS Scavi e Trasporti s.r.l è infondato.
3) Osserva il Collegio che la tesi intorno alla quale muovono i motivi di illegittimità dedotti dalle ricorrenti è che il provvedimento impugnato sarebbe viziato nella parte in cui, identificato il vizio nell’operato della Commissione, il dirigente del Servizio tecnico ha ritenuto che ne potesse rimanere immune la fase precedente e che la gara potesse riprendere dall’atto immediatamente successivo alla presentazione delle offerte e cioè dalla ricognizione in seduta pubblica della documentazione di offerta pervenuta, secondo quanto previsto dal 3° capoverso del punto 2 della lettera di invito.
Ciò in quanto nei casi in cui, come quello in esame, per effetto dell’annullamento parziale si renda necessaria la rinnovazione della valutazione discrezionale – anche solo in linea tecnica – delle offerte pervenute e precedentemente esaminate, non rimane altra strada che l’annullamento dell’intera procedura.
4) Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato, come peraltro dedotto dal Comune resistente, si evince che, in realtà, l’Amministrazione ha ritenuta valida solamente la “procedura di gara espletata sino alla approvazione dell’elenco ditte da invitare alla licitazione privata avvenuta con determinazione del Dirigente del Settore II – Tecnico in data 18.7.2005 n. 157”.
Correttamente, in applicazione dei principi di economicità e di conservazione degli atti amministrativi, ha dunque ritenuto di mantenere ferma la sola attività precedente alla presentazione delle offerte, e cioè quella di individuazione delle ditte da invitare alla licitazione privata, legittimamente posta in essere in quanto del tutto immune dal vizio di inosservanza dell’obbligo di pubblicità delle sedute della Commissione, dedicate alla verifica dell’integrità dei plichi contenente la documentazione relativa alla gara e alla loro apertura.
5) Ciò detto, anche la domanda di risarcimento deve essere respinta.
6) Osserva il Collegio, che nella fattispecie in esame la scansione temporale degli atti posti in essere dall’Amministrazione resistente, che hanno portato alla determinazione conclusiva oggetto dell’odierno gravame, non è affatto censurabile sotto il profilo del ritardo o dell’ingiustificata inerzia, in quanto il R.U.P ha ricevuto gli atti di gara con nota in data 9.3.2006, ha immediatamente riscontrato il vizio procedurale da parte della Commissione, ha rappresentato al Sindaco l’opportunità di acquisire un parere legale sulla vicenda in data 12.4.2006, ha acquisito il parere in data 27.6.2006 ed ha richiesto una integrazione di parere il 4.8.2006.
In data 8.11.2006, infine, il Dirigente ha adottato il provvedimento impugnato essendo trascorsi circa sette mesi dalla evidenziazione del vizio, ampiamente giustificati dalla complessità della vicenda e dalla opportunità di acquisire un parere legale.
7) Sotto altro profilo, osserva il Collegio che, in ogni caso, allo stato non sussiste alcuna lesione alla “chance” delle ricorrenti di vedersi aggiudicare l’appalto in questione, posto che le stesse rientrano nel ristretto elenco delle ditte da invitare alla licitazione privata e non sono risultate al primo posto nella graduatoria annullata.
Intatte, pertanto, sono le possibilità per le ricorrenti di aggiudicarsi la gara che verrà ripetuta.
8) Secondo l’opinione giurisprudenziale corrente, l’infondatezza del ricorso principale determina l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalle ditte controinteressate.
Tuttavia, nel caso di specie, il ricorso proposto dalle ditte controinteressate è impropriamente qualificato come incidentale, in quanto le ricorrenti coltivano un autonomo interesse all’annullamento e non già un interesse insorto per effetto dell’impugnativa principale.
9) ****’è che le medesime società, contestualmente hanno proposto un ricorso autonomo iscritto al numero R.G. 80/2007 deducendo analoghe censure.
10) Vanno invece dichiarati inammissibili per difetto di interesse, atteso il loro carattere accessorio, gli ulteriori motivi di ricorso incidentale depositati rispettivamente in data 28 febbraio e e 23 marzo 2007.
11) Le censure dedotte nel ricorso incidentale (nel ricorso R.G. 56/07) e nel ricorso principale R.G. 80/07 dalle società BETA Italia s.a.s. e Natura s.r.l. mirano all’annullamento integrale della determina impugnata, con conseguente mantenimento della procedura di gara che le ha viste collocarsi al primo posto nella graduatoria.
In particolare, le deducenti sostengono che, in violazione di quanto disposto dall’art. 21 nonies della L. 241/90, l’Amministrazione comunale, pur confermando il permanere del proprio interesse alla realizzazione dell’opera ha annullato, in assenza di qualsivoglia interesse pubblico, una procedura valida che, diversamente da quanto asserito dal Comune, non potrà riprendere dall’ultimo atto valido essendo necessario reiterare la procedura di gara a partire dalla sua indizione.
La mancata convocazione delle ditte concorrenti è irrilevante essendo emersi profili (non segretezza del progetto) che inducono a ritenere la seconda offerta meritevole di esclusione.
Inoltre la determina impugnata sarebbe illegittima anche perché sprovvista di motivazione.
12) I motivi sono infondati.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale “È illegittimo l’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti. Il principio appena enunciato deve essere riscontrato "in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un “vulnus” allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”(ex multis T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 05 dicembre 2005 , n. 2201).
E’ di tutta evidenza quindi che, essendo pacifica nel caso che ci occupa la violazione del principio di pubblicità da parte della Commissione giudicatrice, il Dirigente dell’Ufficio Tecnico altro non poteva fare che annullare tutta la fase della procedura invalidata da tale vizio, con un provvedimento che, contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti, è ampiamente motivato sia nelle ragioni di fatto che in quelle di diritto.
13) L’infondatezza del ricorso determina l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla società ALFA s.r.l.
14) Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per il LAZIO Sezione Staccata di Latina, definitivamente pronunciando sui ricorsi R.G. 56/07 e R.G. 80/07 riuniti in epigrafe, li rigetta entrambi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 25/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:
****************, Presidente FF
*********************, Primo Referendario
********************, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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