Per l’impugnazione di un bando di gara da parte di un’impresa, che sarebbe necessariamente esclusa per mancanza dei requisiti di ammissione, è indispensabile la presentazione della domanda di partecipazione alla gara stessa.?

Obbligo di immediata impugnazione per oneri alla partecipazione manifestatamente incomprensibili o sproporzionati

 

Affermata la persistenza, pur dopo l’esecuzione della opera pubblica, dell’interesse a conseguire l’eventuale risarcimento dei danni

 

 

Tre le questioni principali sottoposte dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

 

a)      se l’intervenuta integrale esecuzione dell’appalto renda inammissibile o improcedibile il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, ferma restando la proponibilità e la proseguibilità dell’azione risarcitoria;

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b)      se le clausole dei bandi di gara o di concorso delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, debbano essere impugnati entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale o se, invece, possano essere impugnate con l’atto applicativo, che conclude, per l’interessato, la procedura selettiva.

 

 

c)      se le clausole dei bandi di gara o di concorso della lettera di invito possano essere disapplicate dal giudice in caso di contrasto con il diritto comunitario

 

Passiamo quindi ad analizzare quanto deciso dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), con la decisione numero 1 del 23 gennaio 2003:

 

 

Relativamente al punto a)

Ovvero alla rilevanza dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica oggetto dell’appalto ai fini della procedibilità del ricorso proposto avverso l’esclusione od il diniego di aggiudicazione,

 

La Quinta Sezione ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione concernente la rilevanza dell’intervenuta esecuzione dell’opera pubblica, ai fini dell’ammissibilità o della procedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione dell’appalto e contro i connessi atti del procedimento, e con esso il più generale problema del rapporto tra l’azione di annullamento e la domanda di risarcimento del danno, al fine di stabilire se, nel quadro delineato dal decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalla legge n. 205 del 2000, la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo che si assume lesivo della situazione soggettiva dell’interessato, costituisca, o meno, presupposto di ammissibilità della domanda risarcitoria

 

 

L’Adunanza “è dell’avviso, conforme a quello della V Sezione, che l’esecuzione, in tutto o in parte, dell’opera pubblica oggetto di una gara indetta dall’Amministrazione non determini il venir meno, in capo al partecipante non aggiudicatario, dell’interesse a ricorrere avverso gli atti della procedura concorsuale. Tale esito appare, peraltro, riferibile non tanto al semplice interesse morale all’accertamento dell’illegittimità della gara, quanto, piuttosto, alla persistenza, pur dopo l’esecuzione della opera pubblica, dell’interesse a conseguire l’eventuale risarcimento dei danni volti a ristorare il pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità della gara e della sua conclusione”

 

Pertanto “ l’avvenuta esecuzione dell’opera pubblica non determina il venir meno dell’interesse all’annullamento giurisdizionale degli atti di gara, ma trasforma l’interesse a tale forma di tutela in quello ad una tecnica di tutela di tipo risarcitorio, il cui esercizio è volto a ristorare l’interessato dell’eventuale pregiudizio patito”

 

 

Relativamente al punto b)

Ovvero alla portata dell’onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva

 

“L’Adunanza condivide l’avviso espresso dalla V Sezione con l’ordinanza n. 2406 del 2002, e ritiene di conseguenza, che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione. L’Adunanza ritiene, tuttavia, che, non possa essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino, manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale”

 

In altre parole “La lesione deve, cioè, costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso”

 

A ben giudicare infatti “il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare”

 

In conclusione, poiché “ non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo (come avviene nel caso della valutazione dell’anomalia dell’offerta), ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita.” appare decisivo ritenere immediatamente impugnabili quelle clausole che riguardano i requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso in quanto “ esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento” e perché “ producono nei confronti dei partecipanti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi”

 

Tutto quanto sopra esposto in considerazione del fatto che per quanto concerne “all’interesse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, occorre ribadire che il suo contenuto è costituito non dall’astratta legittimità del comportamento dell’Amministrazione, ma dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione. L’aggiudicazione costituisce il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara; ed è il medesimo bene della vita che si intende conseguire attraverso la tutela giurisdizionale, nell’ipotesi di illegittimo diniego di aggiudicazione”

 

 

 

Relativamente al punto c)

Ovvero alla possibilità per il giudice amministrativo di disapplicare clausole del bando di gara o di concorso eventualmente in contrasto con il diritto comunitario

 

Nell’emarginata decisione viene osservato che “l’esame di tale argomento risulta assorbito dalla più generale questione riguardante l’esistenza, o meno, di un onere di immediata impugnazione della clausola di esecuzione automatica contenuta nel bando”

 

Così nella massima ufficiale dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 23 gennaio 2003, n. 1:

L´onere di immediata impugnazione del bando di gara è, normalmente, riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, anche se non può essere escluso in altri limitati casi (ad esempio, quando gli oneri imposti all´interessato ai fini della partecipazione risultino manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale). Pertanto, è generalmente escluso l´onere di immediata impugnazione nei seguenti casi: a) clausole riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara; b) clausole che condizionano anche indirettamente, la formulazione dell´offerta economica (tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell´anomalia); c) clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione.

 

L´esecuzione (integrale o parziale) dell´appalto oggetto di una gara non determina il venir meno dell´interesse a ricorrere in capo al partecipante non aggiudicatario, e ciò non solo per la persistenza di un interesse morale, ma anche in relazione ad un eventuale giudizio risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal pregiudizio patito per effetto dell´illegittimità.