L’art 34 comma 2 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede che non possano partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Prevede, altresì, che le stazioni appaltanti escludano dalla gara i concorrenti per i quali accertino che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La univocità è già stata interpretata dalla giurisprudenza, come riferita non alla necessità di una pluralità di elementi, ma nel senso che anche un unico elemento possa avere una specifica valenza probatoria rispetto alla individuazione di un unico centro decisionale tra imprese, qualora possa essere univocamente indirizzato a rivelare l’esistenza di tale unico centro decisionale. _Nel caso di specie, deve ritenersi che la produzione della copia del documento di identità del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione presentata da un’impresa concorrente, possa essere razionalmente giustificabile solamente sulla base dell’esistenza di collegamenti molto stretti tra le due imprese, in forza dei quali è verosimile presumere l’assenza di una situazione di effettiva situazione concorrenziale tra le stesse, tale che vengano predisposte insieme le domande di partecipazione alle gare pubbliche. La carta di identità, infatti, si deve presumere nella piena disponibilità unicamente del suo titolare
Merita di essere segnalata la sentenza numero 2567 del 25 marzo 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma in tema di possibiltà di collegamento fra due partecipanti alla stessa procedura ad evidenza pubblica
< La tesi della difesa ricorrente secondo cui tale stretto collegamento non potrebbe essere desunto dal possesso di una mera copia del documento di identità non può essere condivisa. E’ noto, infatti, che nelle domande e nella documentazione che si allega per la partecipazione alle gare si produce la copia dei documenti di identità; pertanto, il documento è allegato in copia perché la copia era stata predisposta proprio al fine della partecipazione alla gara. Né si può ritenere che possa essere agevolmente in possesso di una copia di un documento di identità chi non abbia la materiale disponibilità del documento>
In tema inoltre di comportamento dell’Autority, è bene sapere che:
< L’Autorità, infatti, è tenuta unicamente ad accertare la riconducibilità dell’evento segnalato all’elenco di cui all’ art 27 del DPR n. 34/2000, nonchè la non manifesta insussistenza del fatto segnalato, senza alcuna valutazione diretta a sindacare le ragioni in base alle quali la stazione appaltante ha ritenuto che un determinato fatto, non contestato nella sua esistenza, possa concretizzare una di quelle ipotesi delineate dal menzionato art.27>
Ed ancora:
< la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che per consolidata giurisprudenza, cui il Collegio intende conformarsi, l’esclusione di un’offerta da una gara pubblica non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una fase interna della procedura di gara>
Si legga anche Tar Lazio III n° 12768/07:
DIRITTO
Con il proposto gravame è stata impugnata la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata Autorità ha disposto nei confronti della società ricorrente l’annotazione nel casellario informatico dei LL.PP. della segnalazione dell’avvenuta esclusione della stessa dalla gara di cui in epigrafe.
In via preliminare il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione sollevata dalla resistente provincia di Grosseto con cui è stata prospetta l’inammissibilità del proposto gravame per mancata rituale impugnativa delle due determinazioni, comunicate alla srl BETA in data 21/12/2006 e il 2/1/2007, con cui ne è stata disposta l’esclusione dalla citata procedura di gara.
Al riguardo deve essere osservato che:
a) l’esclusione oltre a determinare l’estromissione dalla gara in determinati casi può determinare l’attivazione del procedimento che si conclude con l’annotazione nel Casellario informatico;
b) conseguentemente, per tale ultimo aspetto, assume importanza fondamentale per l’impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l’esclusione;
c) nella fattispecie in questione, le comunicazioni cui ha fatto riferimento la stazione appaltante non contengono in alcun modo l’indicazione delle suddette ragioni, per cui la società ricorrente non poteva sapere che sarebbe stato attivato il successivo procedimento presso l’Autorità di Vigilanza;
d) in tale contesto, quindi, in ordine all’interesse sostanziale dell’BETA a non subire i pregiudizi derivanti dalla segnalazione all’Autorità ed dalla successiva annotazione nel casellario informatico, l’onere in capo alla stessa di impugnare i relativi provvedimenti può sorgere solo con l’integrale conoscenza, comprensiva anche delle ragioni che ne hanno giustificato l’adozione, del provvedimento di esclusione;
e) poiché nella fattispecie in esame è pacifico che tale integrale conoscenza sia avvenuta soltanto successivamente con la nota dell’Autorità che informava la società interessata dell’avvenuta annotazione nel casellario, la sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame.
Nel merito con la prima delle dedotte doglianze è stato fatto presente che:
1) la stazione appaltante non ha effettuato in violazione degli artt.7 e segg. della L. n.241/1990 la previa comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con le contestate esclusioni;
2) le citate esclusioni sono state adottate in palese violazione dell’att.3 della L. n.241/1990 in quanto non contengono alcuna motivazione su quali siano gli indizi gravi precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale;
3) in ogni caso il semplice rinvenimento del documento di identità del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione allegata all’offerta della ALFA., il cui possesso da parte di quest’ultima è stato giustificato dai pregressi rapporti contrattuali instauratisi tra le due imprese, non può in alcun modo concretizzare quegli indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale.
Da rigettare è il primo profilo di doglianza, atteso che per consolidata giurisprudenza, cui il Collegio intende conformarsi, l’esclusione di un’offerta da una gara pubblica non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una fase interna della procedura di gara (ex plurimis CS, sez. V, n.1810/2007).
Riguardo il successivo ed articolato profilo di doglianza deve essere rilevato che:
a) le contestate esclusioni e la conseguente annotazione sono state giustificate dall’acclarata sussistenza di un controllo sostanziale esistente tra la BETA e un’altra concorrente (ALFA. IALFAt srl) desunta dalla circostanza che quest’ultima aveva allegato alla dichiarazione di conformità del certificato di gestione di qualità il documento di identità del legale rappresentante della BETA;
b) non appare corretta, poi, la tesi ricorsuale secondo la quale la sussistenza di una situazione di controllo sostanziale tra due imprese concorrenti ad una medesima gara può essere individuata solamente sulla base di una pluralità di indizi gravi ed univoci, atteso che:
b1) l’art.34, comma 2, del D.lgvo fa riferimento all’espressione generica di univoci elementi, da intendersi non come necessità della sussistenza di una pluralità di elementi;
b2) non può certamente escludersi a priori che l’imputabilità di due offerte ad un unico centro decisionale possa essere desunta sulla base di un solo elemento idoneo per la sua oggettiva valenza probatoria a suffragare tale presupposto;
b3) nella fattispecie in esame, avuto presente che è incontestabile che la carta di identità si deve presumere nella piena disponibilità unicamente del suo titolare, conseguentemente deve ritenersi che la produzione del suddetto documento concernente la persona del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione presentata da un’impresa concorrente, può essere razionalmente giustificabile solamente sulla base dell’esistenza di collegamenti molto stretti tra le due imprese, in forza dei quali è verosimile presumere l’assenza di una situazione di effettiva situazione concorrenziale tra le stesse;
b4) l’argomentazione ricorsuale secondo la quale il possesso del documento del legale rappresentante della BETA da parte della ALFA. può essere giustificabile sulla base dei pregressi rapporti contrattuali tra le suddette società risulta alquanto generica e soprattutto, non appare in grado di spiegare le ragioni in base alle quali un documento personale, quale è certamente la carta di identità del legale rappresentante, risultava essere nella disponibilità di un’altra autonoma società, la quale, ben consapevole che non aveva alcun titolo formale a detenerlo, era tenuta subito a restituirlo al suo legittimo proprietario.
Da rigettare è infine il secondo motivo di doglianza con cui l’odierna istante ha fatto presente che illegittimamente la resistente Autorità si sarebbe limitata a disporre la contestata annotazione senza procedere ad una valutazione critica della segnalazione proveniente dalla stazione appaltante.
In merito il Collegio, in linea con quanto sostenuto sul punto dalla Difesa Erariale, sottolinea che, giusta quanto disposto dall’art.27 del DPR n. 34/2000, la resistente Autorità è tenuta unicamente ad accertare la riconducibilità dell’evento segnalato all’elenco di cui alla citata disposizione nonchè la non manifesta insussistenza del fatto segnalato, per cui, in tale contesto, rimane preclusa alla stessa qualsiasi valutazione diretta a sindacare le ragioni in base alle quali la stazione appaltante ha ritenuto che un determinato fatto, non contestato nella sua esistenza, possa concretizzare una di quelle ipotesi delineate dal menzionato art.27.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. RS
Anno 2008
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO N. 3108 RGR
Anno 2007
-SEZIONE III –
nelle persone dei Signori:
****************************
DOMENICO LUNDINI Consigliere
CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.3108 del 2007 proposto dalla srl ALFA. IALFAt, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ******************** e ****************, elettivamente domiciliata in Roma, Via Zara 16;
CONTRO
l’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12
e nei confronti di:
Provincia di Grosseto, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ************* e ***************** ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione;
per l’annullamento:
del provvedimento del 1° marzo 2007 prot. n.12644/07/ISP con il quale l’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. ha comunicato alla società ricorrente l’annotazione nel Casellario informatico dei LL.PP. a seguito della segnalazione della stazione appaltante, Provincia di Grosseto, dell’esclusione della stessa dalle gare per l’affidamento dei lavori pubblici aventi ad oggetto l’ampliamento e l’ammodernamento dell’innesto SS1 al confine Toscana- Lazio- SR Sarzanese Valdera nonchè l’ammodernamento e l’ampliamento delle sede stradale dal confine Grosseto-Pisa al centro abitato di Follonica;
della nota del 14-3-2007 con la quale è stata comunicata la motivazione dell’esclusione dalla gara;
del verbale della Commissione di gara del 14-12-2006, nel quale è stata disposta l’esclusione dalla gara ;
– della nota prot. n. 178213 del 29/12/2006 con la quale è stata inviata la segnalazione alla Autorità di Vigilanza;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici e della Provincia di Grosseto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 20 febbraio 2008 il relatore primo referendario ***************** e gli avvocati delle parti come da verbale:
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con bando pubblicato in data 7-11-2006 sono state indette due gare per l’affidamento dei lavori pubblici aventi ad oggetto l’ampliamento e l’ammodernamento dell’innesto SS1 al confine Toscana- Lazio- SR Sarzanese Valdera nonchè l’ammodernamento e l’ampliamento delle sede stradale dal confine Grosseto-Pisa al centro abitato di Follonica ( secondo lotto e terzo lotto).
Nelle sedute del 14 e del 19 dicembre 2007 rispettivamente per il terzo e il secondo lotto veniva disposta la esclusione della società ricorrente per collegamento cd. sostanziale con altra concorrente, la BETA s.r.l, in quanto, nella offerta presentata dalla ALFA. IALFAt, era presente la fotocopia del documento di identità di *******************, legale rappresentante della BETA s.r.l..
Con nota del 29-12-2006, l’esclusione è stata comunicata alla Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici.
In data 1-3-2007 l’Autorità comunicava alla ALFA. IALFAt l’avvenuta annotazione nel casellario informatico della esclusione.
Solo a seguito di tale comunicazione la ALFA. IALFAt veniva a conoscenza dei motivi della esclusione ovvero la imputazione della sua offerta e di quella dell’altra partecipante BETA s.r.l, ad un unico centro decisionale.
Avverso l’annotazione della Autorità e avverso il provvedimento di esclusione è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 del codice civile e dell’art 34 comma 2 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006; eccesso di potere per carenza dei presupposti; illogicità; contraddittorietà della motivazione; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria e sviamento; violazione degli artt 41 e 24 della Costituzione; degli artt 3,7,9 e 10 della legge n° 241 del 7-8-1990; degli artt 6, 8 e 79 comma 5 lett. b del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006; violazione e falsa applicazione degli artt.17 e 27 del d.p.r. n.34/2000; dell’art 75 d.p.r. 554 del 1999; dell’art 38 comma 1 lettera h del dl.gs. n° 163 del 2006; dell’art 75 del d.p.r. n° 445 del 2000; eccesso di potere difetto assoluto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, sviamento.
Si è costituita l’intimata Autorità contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è pure costituita la Provincia di Grosseto deducendo l’irricevibilità della impugnazione delle determinazioni di esclusione adottate dalla Provincia.
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve essere esaminata la eccezione di irricevibilità del ricorso. Sostiene, infatti, la Provincia di Grosseto che la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente i provvedimenti di esclusione già comunicati in data 23-12-2006 e 30-12-2006 per i due lotti, mentre il ricorso è stato notificato solo in data 31-3-2007, quindi ben oltre i sessanta giorni previsti dalla legge.
Tale eccezione non merita accoglimento.
Infatti le note ricevute in data 23-12-2006 e 30-12-2006 contenevano solo la comunicazione della esclusione senza alcun riferimento alla motivazione.
Se anche la giurisprudenza maggioritaria è orientata a ritenere che per il decorso del termine di impugnazione non sia necessaria la compiuta conoscenza delle motivazioni di un provvedimento, deve però esserne noto il contenuto dispositivo. I presupposti del provvedimento di esclusione di una gara danno al provvedimento un contenuto diverso e possono determinare il destinatario a scegliere o meno la via giurisdizionale; in particolare, le valutazioni del destinatario dell’esclusione possono essere diverse in relazione alla fattispecie, se sia stata pronunciata per una falsa dichiarazione o come nel caso di specie, per una ipotesi di cd. collegamento sostanziale.
L’esclusione oltre a determinare l’estromissione dalla gara in determinati casi può determinare l’attivazione del procedimento che si conclude con l’annotazione nel Casellario informatico; conseguentemente, anche per tale ultimo aspetto, assume importanza fondamentale per l’impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l’esclusione.
Nella fattispecie in questione, le comunicazioni cui ha fatto riferimento la stazione appaltante non contengono l’indicazione delle suddette ragioni, né la società ricorrente poteva sapere che sarebbe stato attivato il successivo procedimento presso l’Autorità di Vigilanza.
Ne deriva che l’onere in capo alla impresa di impugnare sia l’esclusione che la segnalazione alla Autorità può sorgere solo con l’integrale conoscenza, comprensiva anche delle ragioni che ne hanno giustificato l’adozione, del provvedimento di esclusione.
Essendo pacifico che tale integrale conoscenza sia avvenuta soltanto successivamente, con la nota dell’Autorità che ha informato la società interessata dell’avvenuta annotazione nel casellario, in data 1-3-2007, il ricorso deve ritenersi tempestivamente proposto.
Nel merito il ricorso è infondato.
Le contestate esclusioni e la conseguente annotazione sono state giustificate dall’acclarata sussistenza di un collegamento sostanziale esistente tra la ALFA. IALFAt srl e la BETA s.r.l. altra concorrente, desunta dalla circostanza che nell’offerta della ALFA. è stata rinvenuta, allegata alla dichiarazione di conformità del certificato di gestione di qualità, la fotocopia del documento di identità del legale rappresentante della BETA s.r.l..
Ad avviso della difesa ricorrente, da tale circostanza di fatto non si può in alcun modo far derivare una ipotesi di collegamento sostanziale tra le due imprese tali da ricondurle ad un unico centro decisionale.
Questo profilo di censura non è suscettibile di accoglimento.
L’art 34 comma 2 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede che non possano partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Prevede, altresì, che le stazioni appaltanti escludano dalla gara i concorrenti per i quali accertino che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La univocità è già stata interpretata dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale (Tar Lazio III n° 12768/07), come riferita non alla necessità di una pluralità di elementi, ma nel senso che anche un unico elemento possa avere una specifica valenza probatoria rispetto alla individuazione di un unico centro decisionale tra imprese, qualora possa essere univocamente indirizzato a rivelare l’esistenza di tale unico centro decisionale.
Nel caso di specie, deve ritenersi che la produzione della copia del documento di identità del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione presentata da un’impresa concorrente, possa essere razionalmente giustificabile solamente sulla base dell’esistenza di collegamenti molto stretti tra le due imprese, in forza dei quali è verosimile presumere l’assenza di una situazione di effettiva situazione concorrenziale tra le stesse, tale che vengano predisposte insieme le domande di partecipazione alle gare pubbliche. La carta di identità, infatti, si deve presumere nella piena disponibilità unicamente del suo titolare.
La tesi della difesa ricorrente secondo cui tale stretto collegamento non potrebbe essere desunto dal possesso di una mera copia del documento di identità non può essere condivisa. E’ noto, infatti, che nelle domande e nella documentazione che si allega per la partecipazione alle gare si produce la copia dei documenti di identità; pertanto, il documento è allegato in copia perché la copia era stata predisposta proprio al fine della partecipazione alla gara. Né si può ritenere che possa essere agevolmente in possesso di una copia di un documento di identità chi non abbia la materiale disponibilità del documento.
Infondato è altresì il secondo motivo di ricorso, con cui l’odierna istante ha fatto presente che illegittimamente la resistente Autorità si sarebbe limitata a disporre la contestata annotazione senza procedere ad una valutazione critica della segnalazione proveniente dalla stazione appaltante.
L’Autorità, infatti, è tenuta unicamente ad accertare la riconducibilità dell’evento segnalato all’elenco di cui all’ art 27 del DPR n. 34/2000, nonchè la non manifesta insussistenza del fatto segnalato, senza alcuna valutazione diretta a sindacare le ragioni in base alle quali la stazione appaltante ha ritenuto che un determinato fatto, non contestato nella sua esistenza, possa concretizzare una di quelle ipotesi delineate dal menzionato art.27.
Da rigettare è, infine, la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che per consolidata giurisprudenza, cui il Collegio intende conformarsi, l’esclusione di un’offerta da una gara pubblica non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una fase interna della procedura di gara ( Cfr CdS, sez. V, n.1810/2007).
Il ricorso è dunque infondato e deve essere respinto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna parte ricorrente al pagamento in parti eguali a favore delle intimate amministrazioni delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 (euro tremila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 febbraio 2008.
IL PRESIDENTE *****************
L’ESTENSORE *****************
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