Nel caso di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all’impresa illegittimamente esclusa, come, invece, normalmente avviene nell’ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso)._Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell’offerta presentata dalla ditta esclusa, a meno che particolari circostanze di fatto non inducano a far ritenere comunque scontato che la preferenza cada su quest’ultima (come nel caso in cui sia già avvenuta la ponderazione delle offerte tecniche)._ Non riuscendo ad essere dimostrato l’an del danno risarcibile sotto nessuno degli aspetti in astratto valorizzabili (privazione dell’appalto o della rilevante possibilità di conseguirlo), la domanda risarcitoria della ricorrente perde ogni consistenza, a prescindere dall’asserita concomitanza dei requisiti della colpevolezza e della prova del quantum del pregiudizio subito.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 1807 del 2 aprile 2008 emessa dal Tar Campania, Napoli
Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, tale tipologia di danno si presta ad essere l’unica configurabile nelle ipotesi di non agevole rinnovabilità delle operazioni di gara (ad es. appalti ad aggiudicazione non automatica), atteso che con il termine chance si intende attribuire rilevanza ad un bene patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, concretantesi nella situazione teleologicamente orientata al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una consistente possibilità di successo>
Attenzione alla seguente panoramica giurisprudenziale
< Tuttavia, anche sotto tale diversa angolatura, la pretesa di parte ricorrente non può trovare accoglimento.
Soccorre il recente orientamento del giudice amministrativo, che ha avuto modo di precisare, con argomentazioni largamente condivisibili ed estensibili al caso di specie, quanto segue: “spetta (…) al ricorrente dare puntuale dimostrazione almeno dell’esistenza del danno patrimoniale e del nesso eziologico con i provvedimenti illegittimi annullati; e ciò conformemente al tradizionale assunto secondo cui il principio dispositivo opera sempre incondizionatamente qualora si tratti di materiale probatorio la cui produzione in giudizio rientri nella piena disponibilità della parte interessata (T.A.R. Campania, V, 8.2.2002, n. 762).
Tale principio opera anche con riferimento al danno così detto da perdita di chance, nel senso che, ai fini del risarcimento della chance, il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (T.A.R. Lazio, I, 27.7.2006, n. 6583).
Più in particolare, in materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici, allorchè sia domandato il risarcimento del danno in relazione alla perdita di chance, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie, di vedersi aggiudicato l’appalto o di vincere il concorso) almeno superiore al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (T.A.R. Veneto, I, 26.6.2006, n. 1910; nello stesso senso cfr. Cons. di St., VI, 7.2.2002, n. 686; T.A.R. Lazio, I, 29.4.2005, n. 3218; T.A.R. Basilicata, 10.5.2005, n. 297).” (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 483).>
Si legga inoltre:
Offerta economicamente più vantaggiosa: è fatto obbligo alle stazioni appaltanti di enunciare nel capitolato d’oneri o nel bando di gara i criteri che intendono applicare per assicurare che i partecipanti alla gara d’appalto conoscano, attraverso la lettura del bando di gara, in base a quali parametri verrà effettuata la valutazione, in modo da conoscere sin dalla partecipazione gli elementi che possono influenzare l’offerta.
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 5323 del 14 settembre 2006, merita di essere segnalato per i seguenti importanti passaggi in essa contenuti:
cosa conteneva la lex speciliasi di gara:?
qual è stato il comportamento della Commissione?
La commissione di gara ha graduato le sottovoci previste dal disciplinare di gara, attribuendo, a suo insindacabile giudizio i 25 punti previsti dal bando fra dette sottovoci, che, pur specificate dal disciplinare, per essere relative all’organizzazione ed alle strutture logistiche e di supporto da utilizzarsi nella gestione dei servizi oggetto del contratto, ovviamente sono direttamente attinenti le caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara.>
Quale rischio deriva da un tale comportamento?:
< Ne deriva, a giudizio del Collegio, che la importanza relativa delle predette sottovoci avrebbe dovuto essere nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione potesse orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi l’esito stesso della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.>
Attenzione alla par condicio
< Per la Corte di Giustizia, inoltre, nel caso di specie, occorre valutare se tale decisione contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della redazione delle offerte avrebbero potuto influenzare detta preparazione: ebbene, a giudizio del Collegio, tale decisione contiene elementi che avrebbero potuto influenzare la preparazione delle offerte, essendo chiaro che le imprese partecipanti alla gara quantomeno andavano sin dall’inizio messe su un piano di parità nella conoscenza del peso relativo da assegnarsi alla disponibilità di immobili nella Provincia di Venezia da destinarsi a depositi o sedi aziendali.>
alcuni criteri potrebbero essere discriminatori:
< Va inoltre considerato che le sottovoci ponderate dalla Commissione davano rilievo ad elementi quali il possesso dei depositi disponibili nella Provincia ed il numero delle sedi ( diverse dai depositi ) aziendali disponibili nella Provincia di Venezia che, per essere riferite al collegamento con un determinato territorio, dovevano considerarsi aventi potenziale valore discriminatorio fra gli operatori in ragione della localizzazione territoriale delle loro attività e , quindi, dovevano essere rese note, nel loro peso relativo, prima della preparazione delle offerte, se non prima della loro candidatura alla gara.>
Non tutte le attività vanno demandate alla Commissione di gara:
attenzione all’eventuale discriminazione su base territoriale:
In sostanza dal modus operandi prescelto dall’amministrazione potrebbe derivare una discriminazione a favore delle imprese già localizzate in un determinato ambito territoriale, senza che la stessa sia collegabile ad alcuna apprezzabile necessità di definire in sede tecnica la complessa ponderazione di elementi di valutazione dell’offerta ( gli elementi ponderati dalla commissione sono strettamente correlati ad esigenze amministrative della stazione appaltante definibili compiutamente nella lex specialis sin dal momento della formazione del bando ).>
Conclusione:
< Di qui l’illegittimità degli atti di gara.>
appare inoltre significativa la disamina attuata dal Supremo Giudice Amministrativo, relativamente al risarcimento del danno da perdita di chance:
L’evento dannoso deve essere, inoltre, imputabile alla pubblica amministrazione quantomeno a titolo di colpa, conformemente a quanto previsto in via generale in tema di responsabilità civile e risarcimento del danno. A tale riguardo occorre sottolineare che, secondo oramai consolidata giurisprudenza, l’illegittimità dell’atto attraverso cui si manifesta la condotta illecita non è sufficiente per fondare la responsabilità dell’amministrazione, ma è altresì necessario che l’agire della pubblica amministrazione sia connotato dall’elemento soggettivo della colpa, che non può essere considerato in re ipsa nella violazione della legge o nell’eccesso di potere estrinsecatesi nell’adozione ed esecuzione dell’atto illegittimo.>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1807 del 2 aprile 2008 emessa dal Tar Campania, Napoli
n. 1807/08 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli
Sezione Prima
composto dai Signori:
******* Guida Presidente
***** ******** Componente
***** Dell’Olio Componente est.
ha pronunziato la seguente
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S E N T E N Z A
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sul ricorso n. 1625/2007 proposto da:
S.I.S. ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli *************************, ****************** e ***************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli alla Via Luca Giordano n. 164;
contro
la CIRCUMVESUVIANA S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. **************, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Melisurgo n. 4;
e nei confronti
dell’A.T.I. BETA S.r.l./BETABIS S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
per la condanna
della Circumvesuviana S.r.l. al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a seguito dell’illegittima esclusione dalla gara.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società resistente;
Visti i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore all’udienza pubblica del 19 marzo 2008 il Dott. **********’Olio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
La Circumvesuviana S.r.l. indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle proprie linee, nonché per la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction.
Il servizio sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 24, lettera b), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158.
Alla gara partecipava anche la S.I.S. ALFA S.r.l., in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento di imprese con la società Adacta.
Con nota dell’11 giugno 2004, la stazione appaltante formalizzava la decisione di escludere dalla gara la predetta società per la mancata preventiva costituzione del raggruppamento di imprese.
La S.I.S. ALFA proponeva ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione, nonché contro il bando di gara nella parte in cui fosse stato interpretato nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante, chiedendone l’annullamento.
Questo Tribunale, con sentenza n. 1608 del 4 marzo 2005, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava il provvedimento di esclusione, respingendo tuttavia la connessa domanda risarcitoria, in quanto non proposta nel ricorso principale e comunque incardinata solo con l’ultima memoria, depositata ma non notificata alla controparte.
Tale decisione veniva confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2556 del 9 maggio 2006, mediante la quale, oltre all’appello principale, veniva respinto anche l’appello incidentale proposto dalla S.I.S. ALFA in relazione al denegato risarcimento dei danni, con l’ulteriore precisazione che “la domanda risarcitoria non può quindi essere esaminata e potrà eventualmente essere riproposta in separato giudizio”.
Tanto premesso, la ricorrente S.I.S. ALFA chiede con l’odierno gravame la condanna dell’intimata Circumvesuviana al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima esclusione dalla gara, deducendo che l’infrazione delle regole che presiedono alla scelta del contraente, commessa nel caso di specie, non sarebbe frutto di un errore scusabile bensì di una grave violazione dei canoni di diligenza e di perizia.
La medesima collega la quantificazione dei danni sofferti alla mancata aggiudicazione dell’appalto, e di conseguenza all’utile d’impresa non conseguito maggiorato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara, nonché alla perdita di qualificazione professionale, da liquidarsi secondo equità. Secondo la ricorrente, alla somma risarcitoria così determinata andrebbero comunque aggiunti gli interessi e la rivalutazione monetaria.
La Circumvesuviana si è costituita chiedendo la reiezione del ricorso.
Successivamente, ha depositato memoria difensiva nella quale meglio articola le proprie ragioni.
L’altro soggetto intimato, pur regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 19 marzo 2008.
Il Collegio rileva che la presente richiesta risarcitoria trae forza dall’annullamento giurisdizionale di un provvedimento di esclusione da una gara a procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il ricorso è infondato per mancato raggiungimento della prova dell’an del danno risarcibile.
Si osserva che nel caso di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all’impresa illegittimamente esclusa, come, invece, normalmente avviene nell’ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso).
Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell’offerta presentata dalla ditta esclusa, a meno che particolari circostanze di fatto non inducano a far ritenere comunque scontato che la preferenza cada su quest’ultima (come nel caso in cui sia già avvenuta la ponderazione delle offerte tecniche).
Orbene, non essendo state dedotte in questa sede tali particolari circostanze, il Collegio non può riconoscere alla ricorrente alcuna voce di danno collegata alla (indimostrabile) spettanza dell’appalto, fermo restando che la richiesta risarcitoria potrebbe trovare accoglimento nella più limitata prospettiva della perdita di chance.
Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, tale tipologia di danno si presta ad essere l’unica configurabile nelle ipotesi di non agevole rinnovabilità delle operazioni di gara (ad es. appalti ad aggiudicazione non automatica), atteso che con il termine chance si intende attribuire rilevanza ad un bene patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, concretantesi nella situazione teleologicamente orientata al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una consistente possibilità di successo (cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, 14 settembre 2006 n. 5323 e 7 febbraio 2002 n. 686).
Tuttavia, anche sotto tale diversa angolatura, la pretesa di parte ricorrente non può trovare accoglimento.
Soccorre il recente orientamento del giudice amministrativo, che ha avuto modo di precisare, con argomentazioni largamente condivisibili ed estensibili al caso di specie, quanto segue: “spetta (…) al ricorrente dare puntuale dimostrazione almeno dell’esistenza del danno patrimoniale e del nesso eziologico con i provvedimenti illegittimi annullati; e ciò conformemente al tradizionale assunto secondo cui il principio dispositivo opera sempre incondizionatamente qualora si tratti di materiale probatorio la cui produzione in giudizio rientri nella piena disponibilità della parte interessata (T.A.R. Campania, V, 8.2.2002, n. 762). Tale principio opera anche con riferimento al danno così detto da perdita di chance, nel senso che, ai fini del risarcimento della chance, il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (T.A.R. Lazio, I, 27.7.2006, n. 6583). Più in particolare, in materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici, allorchè sia domandato il risarcimento del danno in relazione alla perdita di chance, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie, di vedersi aggiudicato l’appalto o di vincere il concorso) almeno superiore al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (T.A.R. Veneto, I, 26.6.2006, n. 1910; nello stesso senso cfr. Cons. di St., VI, 7.2.2002, n. 686; T.A.R. Lazio, I, 29.4.2005, n. 3218; T.A.R. Basilicata, 10.5.2005, n. 297).” (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 483).
Nella fattispecie, in adesione alle puntuali eccezioni della difesa della Circumvesuviana, si osserva che parte ricorrente non ha articolato alcun elemento di prova da cui poter inferire l’esistenza di una significativa chance di successo, in termini di probabilità di aggiudicazione della gara nella misura superiore al 50 per cento.
In tale contesto, l’aspirazione della ricorrente al conseguimento dell’appalto rimane relegata ad una mera aspettativa di fatto, non meritevole di tutela risarcitoria.
Non riuscendo ad essere dimostrato l’an del danno risarcibile sotto nessuno degli aspetti in astratto valorizzabili (privazione dell’appalto o della rilevante possibilità di conseguirlo), la domanda risarcitoria della ricorrente perde ogni consistenza, a prescindere dall’asserita concomitanza dei requisiti della colpevolezza e della prova del quantum del pregiudizio subito.
In definitiva, deve essere ribadita l’infondatezza del presente ricorso, che pertanto va respinto.
Sussistono giusti motivi, attesa l’evoluzione della vicenda contenziosa, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 19 marzo 2008.
************* Presidente
**********’Olio Estensore
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