Qual è l’ambito di discrezionalità della Stazione Appaltante nel redigere le norme della lex specialis di gara? E’ corretto affermare che ’art. 84, comma 8, del decreto legislativo 163/2006 smi, impone un’ adeguata motivazione sulla mancanza di funzionari

Costituisce ius receptum l’affermazione secondo cui i bandi di gara d’appalto di servizi costituiscono espressione di un potere ampiamente discrezionale esercitato dalle amministrazioni interessate, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo ab externo, al cospetto cioè di palesi abnormità ed irrazionalità_ la disposizione di cui all’art. 84, comma 8 del codice dei contratti esige l’accertamento della carenza di professionalità interne, solo nel caso in cui si proceda alla nomina di componenti attinti dalle categorie professionali colà individuate (liberi professionisti e professori universitari di ruolo)._ Tale onere motivazionale non è richiesto allorquando si proceda alla nomina di funzionari in servizio presso altre amministrazioni pubbliche muniti di adeguata competenza tecnica.

 

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione 1332 del 28 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 4 aprile 2008

 

 

< Miglior sorte non tocca al secondo motivo di gravame, con cui si contesta l’irrazionalità della formula matematica utilizzata per l’attribuzione del peso ponderale della parte economica dell’offerta (art. 6 del bando), richiamando in proposito un precedente della sezione reso, a dire del ricorrente, in fattispecie analoga (cfr. sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194).

La formula in questione avrebbe comportato la contrazione del punteggio astrattamente attribuibile per l’offerta economica, con la conseguenza che in ogni caso l’offerta meno vantaggiosa, indipendentemente dal prezzo proposto in concreto, avrebbe ricevuto un punteggio minimo garantito pari a 28 punti sui complessivi 35 a disposizione della commissione.>

 

 

 

< Nel caso di specie, in considerazione della peculiare natura del servizio svolto in favore di fasce deboli della popolazione, si è inteso privilegiare una formula matematica che attenuasse il peso dell’elemento prezzo.

Neppure giova il richiamo al menzionato precedente della sezione perché:

–           in quella occasione si è affermato esplicitamente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere variabili e consentire di pervenire a risultati non sempre coincidenti e che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione privilegiare l’aspetto tecnico dell’appalto rispetto a quello economico, adeguando coerentemente la formula matematica, fermo restando che non si possa nella sostanza rendere del tutto irrilevante il punteggio destinato all’offerta economica;

–           la gara aveva un oggetto completamente diverso (controvertendosi in materia di impianti di energia elettrica), ed il bando prevedeva per la valutazione dell’elemento prezzo fino a punti 40, dando mostra di considerare in modo apprezzabile tale elemento;

–           diversamente, nell’odierna fattispecie, il bando attribuisce all’elemento prezzo un punteggio massimo pari a 35, con ciò manifestando in modo univoco, nel disegno complessivo del programma contrattuale, il minor peso dell’aspetto economico su quello qualitativo.   >

 

In tema di composizione della Commissione di gara a norma dell’articolo 84, comma 8 del codice dei contratti:

 

< Con il terzo motivo si lamenta, sotto diversi profili, la violazione dell’art. 84 codice appalti – nel testo vigente ratione temporis – che disciplina la nomina ed il funzionamento della commissione incaricata della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con la prima doglianza si lamenta la violazione del comma 10 della su citata norma nella parte in cui stabilisce che la nomina dei componenti della commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; in particolare si deduce che il presidente della commissione – dott.sa N. segretario generale del comune e dirigente del servizio socio assistenziale – sarebbe stato individuato già al momento della redazione del bando.

Il mezzo è infondato.

Inoltre deve evidenziarsi, in fatto, che il formale provvedimento di nomina della commissione è intervenuto dopo la scadenza del termine sopra indicato (cfr. determinazione del segretario generale 10 ottobre 2006).

Del tutto inattendibili, alla luce della su ricordata normativa e delle risultanze documentali, sono le critiche sollevate dall’appellante circa:

– la necessità del sorteggio per individuare il presidente della commissione (tale sorteggio non essendo previsto da alcuna disposizione);

– l’incompetenza del dirigente alla nomina della commissione (posto che la nomina, sul piano formale, è stata effettuata dal segretario generale).>

 

Ed inoltre

 

< Parimenti inaccoglibile è il profilo imperniato sulla violazione dell’art. 84, comma 8, cit., che imporrebbe, a dire dell’appellante, una adeguata motivazione sulla mancanza di funzionari interni idonei a comporre la commissione.

La disposizione in esame, nel testo applicabile ratione temporis, esige l’accertamento della carenza di professionalità interne, solo nel caso in cui si proceda alla nomina di componenti attinti dalle categorie professionali colà individuate (liberi professionisti e professori universitari di ruolo).

Tale onere motivazionale non è richiesto allorquando si proceda alla nomina di funzionari in servizio presso altre amministrazioni pubbliche muniti di adeguata competenza tecnica.

Nel caso di specie neppure è dato dubitare delle capacità tecniche dei funzionari chiamati a comporre la commissione.>

 

In merito all’obbligatorietà della norma del sorteggio di cui all’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi:

 

< Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 48, co.1, codice appalti, nella parte in cui impone alle amministrazioni di controllare, prima dell’apertura delle buste, il possesso dei requisiti tecnici e finanziari di almeno il 10% delle offerte individuate mediante apposito sorteggio.

Il mezzo è infondato.

Rispetto a tale censura la ricorrente è priva di interesse ad agire.

In fatto giova precisare che successivamente all’apertura delle buste, tutte le offerte sono state sottoposte a verifica di anomalia, in particolare quelle graduate al primo e secondo posto che sono state sottoposte ad un accurato vaglio di congruità anche con riferimento agli elementi qualitativi dell’offerta (cfr. verbali nn. 7 e 8).

Stante la ratio della norma – garantire la semplificazione e la speditezza del procedimento, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3130, nonché evitare che offerte irregolari influenzino la determinazione della soglia di anomalia – e le conseguenze della sua violazione – alterazione del rilievo della soglia di anomalia – è evidente, nel particolare caso di specie, che l’accertamento della violazione in questione si tradurrebbe in uno sterile formalismo privo di utilità per la stazione appaltante e per lo stesso ricorrente.>

 

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1332 del 28 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 4 aprile 2008, emessa dal Consiglio di Stato

 

                REPUBBLICA ITALIANA             N. 1332/08 REG.DEC.

            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                 N.8326 REG. RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale   Quinta Sezione   ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

sul ricorso iscritto al NRG 83262007, proposto da Cooperativa Sociale “ALFA” Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ************************, elettivamente domiciliata presso lo studio ******, in Roma, via Mantegazza n. 24;

Comune di Fasano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ******************, domiciliato in Roma, via Fabio Massimo n. 107 presso lo studio dell’avvocato Torino;

BETA s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato *******’********, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria n. 2, presso il dott. ***************;

Dirigente del servizio socio assistenziale del comune di Fasano, non costituito;

Coop. Soc. “La gamma”, non costituita.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sezione II, n. 3077 del 14 agosto 2007.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Fasano e della BETA s.c.a.r.l (in prosieguo BETA);

viste le memorie conclusionali depositate dalle parti appellate;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008 la relazione del consigliere *********; uditi gli avvocati ****** su delega dell’avvocato **************, *********** su delega dell’avvocato **********, *********** su delega dell’avvocato D’********;

ritenuto e considerato quanto segue:

1. Il comune di Fasano ha indetto una gara per l’aggiudicazione dell’appalto concernente il servizio di assistenza domiciliare agli anziani, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a mente dell’art. 83 codice appalti (cfr. deliberazione della giunta municipale n. 276 del 3 agosto 2006).

La gara è stata aggiudicata in via definitiva all’a.t.i. capeggiata dalla BETA (cfr. determinazione dirigenziale n. 662 del 9 marzo 2007).

Al secondo posto si è classificata la Coop. Caideo, al terzo la Coop. ALFA odierna appellante.

1.1. Con ricorso principale – nrg. 580/2007 – ed atto di motivi aggiunti, notificati al comune di Fasano ed all’a.t.i. BETA, la coop. ALFA ha impugnato l’art. 6, del bando di gara e tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica; in particolare ha contestato la mancata esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria e della seconda classificata, e l’attribuzione ad entrambe dei punteggi per gli elementi qualitativi.

2. L’impugnata sentenza:

a) ha respinto con dovizia di argomenti tutte le censure proposte nei confronti del bando, della nomina della commissione, del subprocedimento di valutazione dei requisiti di capacità tecnica ed economica, dell’attribuzione dei punteggi, dell’omessa verbalizzazione dei voti espressi dai singoli membri della commissione, della omessa specificazione del punteggio per la voce “proposte innovative”;

b) ha dichiarato inammissibili, per carenza di interesse ad agire, tutte le censure finalizzate a conseguire l’aggiudicazione della gara non essendo stati notificati il ricorso e gli atti di motivi aggiunti alla seconda graduata;

c) ha compensato le spese di lite.

3. Con ricorso notificato il 19 ottobre 2007 e depositato il successivo 26 ottobre, la Coop. ALFA ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. riproponendo criticamente tutte i motivi respinti in prime cure sostenendo, altresì, che il primo giudice avrebbe commesso un errore di fatto su un punto essenziale della controversia affermando che la ricorrente avrebbe inteso sollecitare l’aggiudicazione della gara in suo favore.

4. Si costituivano il comune di Fasano e la BETA deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ordinanza cautelare motivata n. 6586 del 2007 è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 26 febbraio 2008. 

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità, sollevate dalle parti intimate, attesa l’infondatezza del gravame nel merito.

6.1. Il primo motivo è infondato.

 Il T.a.r. non è incorso nel lamentato errore di valutazione degli scritti difensivi della ricorrente, avendo ricostruito l’esatta portata di quella parte dei motivi finalizzati ad ottenere l’aggiudicazione della gara in suo favore; accertata l’omessa notificazione dell’impugnativa alla seconda classificata, ha tratto le doverose conseguenze circa l’insussistenza del relativo interesse ad agire.

6.2. Miglior sorte non tocca al secondo motivo di gravame, con cui si contesta l’irrazionalità della formula matematica utilizzata per l’attribuzione del peso ponderale della parte economica dell’offerta (art. 6 del bando), richiamando in proposito un precedente della sezione reso, a dire del ricorrente, in fattispecie analoga (cfr. sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194).

La formula in questione avrebbe comportato la contrazione del punteggio astrattamente attribuibile per l’offerta economica, con la conseguenza che in ogni caso l’offerta meno vantaggiosa, indipendentemente dal prezzo proposto in concreto, avrebbe ricevuto un punteggio minimo garantito pari a 28 punti sui complessivi 35 a disposizione della commissione.

Il mezzo è inammissibile ed infondato.

Costituisce ius receptum l’affermazione secondo cui i bandi di gara d’appalto di servizi costituiscono espressione di un potere ampiamente discrezionale esercitato dalle amministrazioni interessate, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo ab externo, al cospetto cioè di palesi abnormità ed irrazionalità (cfr. ex plurimis e da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3103).

Nel caso di specie, in considerazione della peculiare natura del servizio svolto in favore di fasce deboli della popolazione, si è inteso privilegiare una formula matematica che attenuasse il peso dell’elemento prezzo.

Neppure giova il richiamo al menzionato precedente della sezione perché:

–         in quella occasione si è affermato esplicitamente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere variabili e consentire di pervenire a risultati non sempre coincidenti e che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione privilegiare l’aspetto tecnico dell’appalto rispetto a quello economico, adeguando coerentemente la formula matematica, fermo restando che non si possa nella sostanza rendere del tutto irrilevante il punteggio destinato all’offerta economica;

–         la gara aveva un oggetto completamente diverso (controvertendosi in materia di impianti di energia elettrica), ed il bando prevedeva per la valutazione dell’elemento prezzo fino a punti 40, dando mostra di considerare in modo apprezzabile tale elemento;

–         diversamente, nell’odierna fattispecie, il bando attribuisce all’elemento prezzo un punteggio massimo pari a 35, con ciò manifestando in modo univoco, nel disegno complessivo del programma contrattuale, il minor peso dell’aspetto economico su quello qualitativo.  

Infine, anche dal punto di vista strettamente matematico, le considerazioni svolte dall’appellante non sono esatte come dimostrato negli scritti difensivi delle appellate che, sul punto specifico, non sono stati contestati.

6.3. Con il terzo motivo si lamenta,sotto diversi profili, la violazione dell’art. 84 codice appalti – nel testo vigente ratione temporis – che disciplina la nomina ed il funzionamento della commissione incaricata della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con la prima doglianza si lamenta la violazione del comma 10 della su citata norma nella parte in cui stabilisce che la nomina dei componenti della commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; in particolare si deduce che il presidente della commissione – dott.sa ********, segretario generale del comune e dirigente del servizio socio assistenziale – sarebbe stato individuato già al momento della redazione del bando.

Il mezzo è infondato.

Deve precisarsi che il bando è stato redatto dal dirigente in questione, non essendoci altre professionalità idonee, all’interno del comune di Fasano, ad assumere tale incarico; siffatta circostanza è decisiva tenuto conto che il comma 3 dell’art. 84 cit. – in armonia con quanto divisato sul punto dall’art. 107 t.u. enti locali – esige inderogabilmente che la commissione sia presieduta da un dirigente della stazione appaltante (ovviamente munito della adeguata competenza tecnica in relazione all’oggetto della gara di appalto, come imposto dal comma 2 del medesimo articolo 84).

Inoltre deve evidenziarsi, in fatto, che il formale provvedimento di nomina della commissione è intervenuto dopo la scadenza del termine sopra indicato (cfr. determinazione del segretario generale 10 ottobre 2006).

Del tutto inattendibili, alla luce della su ricordata normativa e delle risultanze documentali, sono le critiche sollevate dall’appellante circa:

– la necessità del sorteggio per individuare il presidente della commissione (tale sorteggio non essendo previsto da alcuna disposizione);

– l’incompetenza del dirigente alla nomina della commissione (posto che la nomina, sul piano formale, è stata effettuata dal segretario generale).

Parimenti inaccoglibile è il profilo imperniato sulla violazione dell’art. 84, comma 8, cit., che imporrebbe, a dire dell’appellante, una adeguata motivazione sulla mancanza di funzionari interni idonei a comporre la commissione.

La disposizione in esame, nel testo applicabile ratione temporis, esige l’accertamento della carenza di professionalità interne, solo nel caso in cui si proceda alla nomina di componenti attinti dalle categorie professionali colà individuate (liberi professionisti e professori universitari di ruolo).

Tale onere motivazionale non è richiesto allorquando si proceda alla nomina di funzionari in servizio presso altre amministrazioni pubbliche muniti di adeguata competenza tecnica.

Nel caso di specie neppure è dato dubitare delle capacità tecniche dei funzionari chiamati a comporre la commissione.

6.4. Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 48, co.1, codice appalti, nella parte in cui impone alle amministrazioni di controllare, prima dell’apertura delle buste, il possesso dei requisiti tecnici e finanziari di almeno il 10% delle offerte individuate mediante apposito sorteggio.

Il mezzo è infondato.

Rispetto a tale censura la ricorrente è priva di interesse ad agire.

In fatto giova precisare che successivamente all’apertura delle buste, tutte le offerte sono state sottoposte a verifica di anomalia, in particolare quelle graduate al primo e secondo posto che sono state sottoposte ad un accurato vaglio di congruità anche con riferimento agli elementi qualitativi dell’offerta (cfr. verbali nn. 7 e 8).

Stante la ratio della norma – garantire la semplificazione e la speditezza del procedimento, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3130, nonché evitare che offerte irregolari influenzino la determinazione della soglia di anomalia – e le conseguenze della sua violazione – alterazione del rilievo della soglia di anomalia – è evidente, nel particolare caso di specie, che l’accertamento della violazione in questione si tradurrebbe in uno sterile formalismo privo di utilità per la stazione appaltante e per lo stesso ricorrente.

6.5. Miglior sorte non tocca al quinto motivo di gravame con cui, nella sostanza, si lamenta la mancanza di motivazione in ordine al punteggio attribuito per le qualità tecniche al progetto presentato dalla ricorrente.

Sul punto si rinvia al consolidato indirizzo giurisprudenziale che reputa sufficiente il punteggio numerico allorquando, come nel caso di specie, i criteri prefissati di valutazione siano adeguatamente dettagliati (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. I, 10 ottobre 2007, n. 3045/2007; sez. V, 31 agosto 2007, n. 4543; sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851).

Sotto tale angolazione è irrilevante, attesa anche la modestia del punteggio in gioco, che per la voce “proposte innovative e particolari” la commissione non abbia suddiviso il relativo punteggio.

6.6. Con il sesto, settimo e ottavo motivo di gravame la ricorrente reitera le censure avverso la valutazione delle offerte presentate dalle ditte controinteressate, l’attribuzione del relativo punteggio, la mancata esclusione dalla gara.

Come già rilevato in precedenza tali censure non sono sostenute dall’indispensabile interesse ad agire.

Le stesse sono inoltre inammissibili perché impingono il merito delle valutazioni riservate alla stazione appaltante.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

–        respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

–        condanna l’appellante a rifondere in favore del comune di Fasano e della BETA s.c.a.r.l, le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida in complessivi euro 5000, oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2008, con la partecipazione di:

**************                  – Presidente

***************                – Consigliere

************                      – Consigliere

*************                   – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore     – Consigliere

 

ESTENSORE                                   IL PRESIDENTE

f.to Vito Poli                                      f.to **************

 

IL SEGRETARIO

f.to *************

 

riportiamo qui di seguito il commento alla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sezione II, n. 3077 del 14 agosto 2007.

 

 

A norma del principio del buon andamento dell’azione amministrativa, se non ci sono dubbi sulla carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti, l’appalto per il quale l’amministrazione non ha fatto il sorteggio, è comunque una procedura valida

 

La disposizione di cui all’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi (sorteggio per la reale dimostrazione dei requisiti di ordine generale) ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati

 

 

In tema di non obbligatorietà da parte della Stazione Appaltante a svolgere la fase del sorteggio di cui all’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi, appare interessante segnalare il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 3077 del 14 agosto 2007 emessa dal Tar Puglia, Lecce

 

< Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare, come pretenderebbe parte ricorrente, richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando – come nella specie- non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione ( nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento ( art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza.>

 

a cura di *************

 

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3077 del 14 agosto 2007 emessa dal Tar Puglia, Bari

 

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Lecce,

 

                                                                       Reg. dec. nr. 3077/07

 

Sezione Seconda

composto dai ******************

dr.        ***************************                 presidente est.

dr. *****************                        componente  

dr.ssa ************                               componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 580/07 proposto dalla Cooperativa Sociale “ALFA” Onlus, in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’***************************** con domicilio eletto nello studio di questi in Lecce alla via 95° Rgt. ******** n.1;

contro

il Comune di Fasano, in persona del sindaco e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Zanardelli n. 7 presso lo studio dell’avv. A.Vantaggiato;

e nei confronti

de “ La BETA” s.c.a.r.l. e della BETA BIS s.c.a.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pt, rappresentate e difese dall’avv. *******’ambrosio con domicilio eletto in Lecce alla via Corte Conte Accardo n. 2

per l’annullamento

–           del bando col quale, in esecuzione della delibera di Giunta comunale di Fasano n. 276 del 3.8.2006, è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per anni cinque per l’importo a base d’asta di Euro 1.500.000,00 ed in particolare del punto 6) di detto bando contenente la formula per la valutazione del prezzo offerto nonchè del Capitolato speciale;

–           di tutti gli atti e verbali di gara dal n. 1 al n. 9 della Commissione giudicatrice;

–           della determinazione dirigenziale n. 489 del 20.2.2007 del Dirigente del servizio socio-assistenziale del Comune di Fasano di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto del servizio di assistenza domiciliare agli anziani nel Comune di Fasano, indetto con deliberazione della Giunta comunale n. 276 del 3.8.2006;

–           della determinazione dirigenziale n. 2383 del 10.10.2006 del Dirigente del Servizio avente ad oggetto la nomina della Commissione giudicatrice;

–           della determinazione dirigenziale n. 662 del 9.3.2007 di aggiudicazione definitiva e di approvazione dello schema di contratto del medesimo dirigente nonchè del conseguente contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more tra il Comune di Fasano e l’ATI aggiudicataria;

–           di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

–            Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione della intimata amministrazione comunale nonchè delle controinteressate in epigrafe indicate;

Udito alla camera di consiglio del 12 luglio 2007 il giudice relatore dott. *************************** e udito l’avv. ************** per la ricorrente, l’avv. ********** per l’Amministrazione e l’avv. *******, in sostituzione dell’avv. D’********, per le controinteressate cooperative in ATI;

visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla cooperativa ricorrente con atto notificato a tutte le parti intimate in data 24 maggio 2007;

considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

La cooperativa ricorrente, partecipante alla gara d’appalto indetta dal Comune di Fasano con deliberazione di Giunta comunale n. 276 del 3 agosto 2006 per l’affidamento quinquennale del servizio di assistenza agli anziani, si duole col ricorso all’esame della illegittimità degli atti gravati, rivolgendo -in particolare- avverso gli atti inditivi e avverso il procedimento di gara censure a carattere generale ed assorbente, con la richiesta conseguenziale di invalidazione dell’intera gara nonchè, in via subordinata, censure specifiche riguardanti essenzialmente la valutazione della offerta della prima graduata nonchè i suoi requisiti partecipativi, con la richiesta in tal caso di aggiudicazione in suo favore dell’appalto.

Instauratosi il contraddittorio di lite a mezzo della costituzione in giudizio e della amministrazione comunale di Fasano e della controinteressata Ati BETA, risultata aggiudicataria all’esito della competizione, il ricorso è stato fissato per la discussione all’udienza del 12 luglio 2007 al quale è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile, nei sensi di cui appresso.

2. Col primo motivo, la ricorrente censura la congruità della formula matematica individuata nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio ai concorrenti in relazione al prezzo offerto; a suo dire tale formula ( X= M.R.O.X35:******, dove *** è il maggior ribasso offerto e ROC il ribasso offerto dal concorrente) determinerebbe uno schiacciamento dell’elemento prezzo ( cui sono destinati, nel bando, fino ad un massimo di 35 punti percentuali) ed in definitiva la sua neutralizzazione rispetto alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta ( per la cui valutazione il Seggio di gara dispone dei 65 punti residui), secondo il meccanismo selettivo proprio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La censura è infondata.

La stessa, infatti, risulta articolata sulla base delle risultanze della gara in concreto esperita in cui, per vero, essendo stato pari a Euro 11,99/ora ( la base d’asta era pari a Euro 15/ora per un numero di 20.000 ore annue) il maggior ribasso di gara la valutazione delle offerte economiche, in applicazione della richiamata formula, ha avuto una oscillazione di punteggio compresa tra 35 ( per la migliore offerta) e 28,35 (per la peggiore); ma è fin troppo evidente che la congruità di un meccanismo matematico distributivo di punteggio va divisata in astratto e non sulla base delle risultanze concrete della gara, condizionate dalle scelte compiute dai concorrenti in sede di confezionamento delle offerte. Ora, non par dubbio che a fronte di un’offerta di massimo ribasso più consistente di quella in concreto articolata la formula matematica prescelta dalla stazione appaltante avrebbe assicurato una più ampia graduazione del punteggio sull’elemento prezzo dato che, assegnato il massimo punteggio ( 35) alla migliore offerta, le altre offerte ottengono un punteggio proporzionalmente inferiore; il che è sufficiente per inferire la piena congruità e coerenza intrinseca del meccanismo distributivo del punteggio affidato alla ricordata formula matematica, capace in astratto di distribuire tra i concorrenti in relazione all’elemento prezzo l’intera gamma del punteggio attribuibile ( p. 35) secondo un parametro appropriato e perciò conforme alle previsioni di cui all’art. 83 del d.lgs. 163/06.

3. Con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole della violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 per essere stata -a suo dire- la Commissione di gara nominata ( contrariamente alla puntuale previsione normativa di cui alla citata disposizione) prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

3.1 Anche tale doglianza è infondata.

Risulta, infatti, dall’esame degli atti esibiti dalla intimata amministrazione comunale, che la nomina dei componenti della Commissione di gara è avvenuta con determina n. 2383 del 10.10.2006 a firma del Segretario generale del Comune di Fasano, e quindi dopo il termine di presentazione delle offerte fissato dal punto 8) del bando alle ore 13.00 del 9 ottobre 2006. Quanto alla posizione della Presidente della Commissione di gara, dott.ssa ********, vero è che il suo nominativo era stato individuato per la carica presidenziale dell’organo tecnico fin nel bando di gara, ma va pure considerato che la dott.ssa ********, quale dirigente comunale preposta al servizio socio-assistenziale, era candidata naturale ex lege a quella carica alla luce delle previsioni contenute nel citato art. 84, che affida ( 3° comma) la presidenza ad un dirigente della stazione appaltante che risulti esperto ( 2° comma) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Nè può dirsi meritevole di accoglimento, ai fini della declaratoria di illegittimità della composizione della commissione, l’ulteriore profilo di censura inerente il difetto di motivazione del citato atto di nomina nel punto riguardante la inesistenza di funzionari comunali in luogo dei soggetti esperti nominati all’esterno della compagine comunale. Valga al proposito considerare che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare, l’eventuale ricorso all’outsourcing nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorchè in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa, la quale peraltro nei Comuni di non rilevanti dimensioni può trovare giustificazioni intrinseche vuoi nella carenza di personale qualificato nello specifico settore di interesse vuoi in più generali finalità di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

4. Miglior sorte non merita la censura inerente l’asserita violazione dell’art 48 d.lgs. 163/06, secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

E’ evidente che tale disposizione ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare, come pretenderebbe parte ricorrente, richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando – come nella specie- non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione ( nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento ( art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza. Ne viene, alla luce dei rilievi svolti, la assoluta inconsistenza della censura sul punto articolata.

 5. Nè ha pregio il motivo di ricorso col quale la ricorrente ha sostanzialmente denunciato la carenza motivazionale delle determinazioni valutative dell’organo tecnico estrinsecatesi nella attribuzione del punteggio numerico per ciascuna delle voci costituenti la griglia di valutazione dell’elemento qualitativo delle offerte in gara.

Sotto tal profilo il Collegio deve rilevare che la censura non coglie nel segno dato che è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale – da cui questa Sezione non ha motivo di discostarsi- secondo cui la indicazione numerica soddisfa il requisito motivazionale dell’atto le quante volte la stessa si iscriva in un pregresso quadro di criteri predeterminati alla luce dei quali è possibile dar contenuto a quella valutazione pur espressa a mezzo di mera indicazione numerica.

Nella specie, è accaduto che la stazione appaltante ha predisposto fin nell’atto inditivo una griglia per la valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, individuando 5 voci ( efficacia del progetto gestionale del servizio: fino a 30 punti; proposte innovative e particolari: fino a 10 punti; sistema di controllo e valutazione: fino a 10 punti; esperienza e affidabilità dell’impresa: fino a 10 punti; certificazione Uni En Iso 9001/2000: fino a 5 punti). In ciascuna di tali voci la stessa stazione appaltante ( v. il bando di gara, pag. 2 punto 06) modalità e criteri di valutazione) ha ulteriormente elaborato delle sottovoci alla cui stregua formulare il giudizio su ciascun elemento dell’offerta tecnica. Ora, in tale ben delimitato quadro di riferimento ( per tal guisa pienamente rispondente ai dettami dell’art. 83 d.lgs. 163/06), il Seggio di gara si è limitato a graduare il punteggio massimo attribuibile per ciascuna sotto-voce in modo da realizzare una equa ponderazione di tutti gli elementi valutabili ai fini della attribuzione del punteggio definitivo.

Non par dubbio, dunque, che nel compimento di tale operazione per un verso la Commissione di gara non ha esorbitato dai poteri ad essa spettanti ( giacchè, si ripete, tale distribuzione è stata equamente distribuita – a mezzo di una semplice operazione divisoria del punteggio massimo di ciascuna voce per il numero delle sottovoci- su ogni elemento ponderale prefissato dalla stazione appaltante) ai fini della corretta valutazione delle offerte e, per altro verso, non si è sottratta al dovere motivazionale nell’esercizio dell’attività valutativa, pur essendosi mossa nel prefissato range valutativo di tipo numerico; si è già detto infatti che la valutazione di un’offerta ( come di un elaborato in materia di pubblici concorsi) ben può essere racchiusa nella sola espressione del voto numerico nei casi in cui- come in quello di specie- detta valutazione si inserisce in un quadro di criteri e sotto-criteri valutativi che consentono agevolmente una chiara ed univoca in termini ampiamente descrittivi del mero indicatore alfanumerico.

6 Nè potrebbe riconnettersi rilievo all’ulteriore censura inerente la mancata emersione dai verbali di gara delle modalità formative della volontà dell’organo tecnico in sede di determinazione dei giudizi sulle offerte dei concorrenti, dal momento che appare irrilevante la prospettata questione del se detta volontà si sia formata a semplice maggioranza ovvero con l’unanimità dei consensi espressi da ciascun partecipante, quando è chiaro che nell’un caso come nell’altro ciò che conta è che la volontà dell’organo collegiale – e il dato non è contestato- si sia correttamente formata rappresentando la risultante delle espressioni di voto di ciascun componente l’organo tecnico.

7. Quanto alla censura relativa alla mancata separazione da parte del Seggio di gara, nell’ambito del punteggio attribuito per la voce “ proposte innovative e particolari”, del punteggio relativo alla sottovoce “ diversificazione del servizio” nonchè alla sottovoce “ soluzioni organizzative per fronteggiare situazioni di emergenza”, il Collegio deve rilevare che anche tale doglianza appare inconsistente; in disparte la questione della ammissibilità della censura alla luce della prova della resistenza, non par dubbio che la censura non possa trovar seguito in difetto di allegazioni contenutistiche in ordine alla ridondanza sul piano sostanziale di quella che appare una mera irregolarità formale ( dato che la omessa verbalizzazione delle operazioni relative alla attribuzione di un punteggio disgiunto per le differenti sottovoci non è certo sintomo di obliterazione della valutazione di entrambi i sottocriteri contenuti nella lex specialis, una volta che la Commissione ha dimostrato con l’attribuzione in concreto del punteggio di aver disposto dell’intero range di punteggio previsto per entrambi i sottocriteri).

8. Da ultimo va rilevata la inammissibilità di tutte le restanti censure articolate dalla cooperativa ricorrente all’indirizzo della prima graduata – aggiudicataria della gara- nonchè in via indiretta anche all’indirizzo della seconda graduata in vista del conseguimento dell’aggiudicazione della selezione in suo favore.

Ed infatti con riguardo a tale parte del ricorso ( e quindi con riferimento ai motivi articolati alle pagg- 21-24 del ricorso principale e nei motivi aggiunti) risulta evidente che la ricorrente, risultata terza graduata in esito alla valutazione delle offerte dei concorrenti, nessuna utilità potrebbe trarre dall’utile coltivazione di tale parte del mezzo in confronto della prima graduata ( in sede di rideterminazione del punteggio alla stessa assegnato dal seggio di gara) una volta che non abbia articolato analoghe censure – se non in modo indiretto- all’indirizzo della seconda graduata, cui d’altronde non è stato esteso il contraddittorio di lite. Sussiste, pertanto, in ordine a tale parte del gravame una evidente inammissibilità per difetto di interesse.

9. In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi dianzi indicati.

10. Nella presente decisione restano assorbite le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso, per come sollevate dalle parti intimate.

11. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.                           

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (580/07 r.g.), in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 luglio 2007.

*************************** -Presidente–est.

 

 

Pubblicata il 14 agosto 2007