E’ corretto escludere un’Ati il cui impegno a costituirsi come raggruppamento in caso di aggiudicazione sia stato inserito nella busta della documentazione relativa all’offerta economica invece che in quella della documentazione amministrativa?

La Commissione di gara ha correttamente interpretato la lettera di invito nel senso che andasse esclusa la concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto._ le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione), e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione

 

 

merita di essere segnalata la fattispecie sottoposta al Consiglio di Stato nella decisione numero 1261 del 27 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 4 aprile 2008

 

 

< Nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, la lettera di invito ha specificamente prescritto che l’offerta economica doveva essere inserita in una apposita busta, tale da consentire la segretezza nella fase di verifica della documentazione amministrativa relativa all’offerta presentata

 

Ma non solo. Da un attento esame della lex specialis di gara si può evincere che

 

< E’ resa così palese la differenza tra offerta e offerta economica nonché tra dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI (da allegarsi alla documentazione amministrativa per il successivo riscontro rispetto ai contenuti dell’offerta economica) e sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i rappresentanti legali del Raggruppamento con allegata la specifica dichiarazione relativa all’offerta economica (circa gli oneri di sicurezza, i prezzi formulati, le quantità e voci dei materiali, il subappalto e quant’altro).

Adempimenti che sono funzionali a scopi diversi, sui cui contenuti la lettera di invito non è affatto confusa o ambigua.>

 

Ma non solo. E’ altrettanto importante sapere che

 

< Il raggruppamento appellato sembra ignorare che la documentazione diversa dalla offerta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla verifica che le imprese partecipanti abbiano i requisiti per ottenere l’appalto e, nello specifico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate.

 

Tale esame deve svolgersi – a garanzia della assoluta imparzialità – senza conoscere l’offerta economica, ossia nella specie, l’entità del ribasso, onde evitare che la particolare convenienza di una offerta possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione>

 

A cura di *************

N. 1261/2008 Reg. Dec. N. 759 Reg. Ric. Anno 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 759 del 2005, proposto da ANAS spa in persona del suo Amministratore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, elettivamente domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n.12; 

Impresa Costruzioni Ing. B. ALFA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI con ALFA BIS s.r.l., non costituita in giudizio.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, n. 1512 del 22 ottobre 2004, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 16 del 17/01/2008;

Visti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 il consigliere ************;

Udito l’avv. dello Stato ********;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe, è stato accolto il ricorso proposto dall’ATI ALFA – ALFA BIS avverso la sua esclusione dalla gara, bandita dall’ ANAS per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “************”, aggiudicata poi alla Ditta Bruno di *****************.

Il TAR ha ritenuto che il provvedimento di esclusione impugnato, motivato per la mancanza della dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, fosse illegittima in quanto tale dichiarazione esisteva ed era stata allegata all’offerta economica, come previsto dal bando di gara.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’ANAS s.p.a. sostenendone l’erroneità e chiedendone la riforma, per non avere la concorrente inserita la dichiarazione di impegno nella busta contenente i documenti amministrativi, come richiesto dall’art.4 del bando, e necessaria per poter verificare i requisiti di partecipazione in relazione alle quote di associazione dichiarate.

Nel giudizio di appello la parte appellata non si è costituita.

Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 la causa veniva trattenuta in decisione.

1.                    Con l’appello in esame l’ANAS s.p.a. ha dedotto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, l’atto di esclusione si è correttamente basato sull’avvenuta violazione della lettera di invito, poiché l’ATI appellata:

– non inseriva la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, nella busta contenente i documenti amministrativi, comprovanti i requisiti di partecipazione, bensì unitamente all’offerta economica;

– non consentiva alla commissione di valutare (e non è determinazione presa per eccessivo formalismo) se il raggruppamento fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando, alla stregua degli altri concorrenti ammessi, avuto riguardo alle quote individuali di associazione;

– violava la regola della segretezza della offerta economica, che esclude la produzione di documenti attinenti alla documentazione amministrativa insieme all’offerta economica, con conseguente illegittimità di ogni determinazione sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione, una volta conosciuta l’offerta economica.

Sul punto va premesso che la sentenza impugnata:

– ha interpretato la lettera di invito nel senso che il relativo articolo 8 dispone che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica, in quasi letterale formulazione all’enunciato dell’art. 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n.109;

– ha osservato che la commissione di gara ha errato nell’escludere l’offerta economica della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema in discussione.

Rileva il Collegio che questo Consiglio si è già pronunciato sulle questioni controverse, con una consolidata giurisprudenza della quale non vi è ragione per discostarsi ed alla quale si rinvia, ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

2.                   Ciò posto, va rilevato come la Commissione di gara ha correttamente interpretato la lettera di invito nel senso che andasse esclusa la concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.

Come ha più volte chiarito questo Consiglio, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione), e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione (cfr. Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839).

Nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, la lettera di invito (uniformandosi a tale principio generale) ha specificamente prescritto che l’offerta economica doveva essere inserita in una apposita busta, tale da consentire la segretezza nella fase di verifica della documentazione amministrativa relativa all’offerta presentata (Cons. St., VI, 12 dicembre 2002 n. 6795).

Infatti, l’articolo 8 della lettera di invito si limita a disciplinare la partecipazione a gara delle Associazioni Temporanee di Imprese a costituirsi, disponendo che “l’offerta, nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara, deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o i Consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse Imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come Capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Il predetto mandato dovrà contenere, tra l’altro, le rispettive percentuali di partecipazione”.

Viceversa, l’art. 4 della medesima lettera, nel regolare la presentazione delle offerte e la relativa documentazione:

– richiama l’attenzione sul fatto che in caso di ATI, o Consorzio o Geie non ancora costituiti, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto (modulo/ lista offerta prezzi) e suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) devono essere sottoscritti, da tutti i Rappresentanti Legali di tutti i soggetti che costituiranno il concorrente;

– chiarisce che i suddetti atti (modulo/ lista offerta prezzi) e i suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) “dovranno essere contenuti in apposita busta (nella quale non dovranno essere inseriti altri documenti) che verrà firmata e sigillata con bolli di ceralacca su tutti i lembi di chiusura. La stessa busta contenente l’offerta economica, unitamente a tutta l’altra documentazione richiesta dovranno essere racchiuse insieme in un plico anch’esso debitamente sigillato con bolli di ceralacca”.

E’ resa così palese la differenza tra offerta e offerta economica nonché tra dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI (da allegarsi alla documentazione amministrativa per il successivo riscontro rispetto ai contenuti dell’offerta economica) e sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i rappresentanti legali del Raggruppamento con allegata la specifica dichiarazione relativa all’offerta economica (circa gli oneri di sicurezza, i prezzi formulati, le quantità e voci dei materiali, il subappalto e quant’altro).

Adempimenti che sono funzionali a scopi diversi, sui cui contenuti la lettera di invito non è affatto confusa o ambigua.

3.                   Dunque, l’argomento del TAR secondo cui “la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea”, non può essere condiviso perché non sono presi in considerazione i diversi ambiti di rilevanza dell’impegno e della sottoscrizione congiunta dell’offerta (economica).

Il senso comune delle espressioni usate, e l’interpretazione seguita costantemente in materia di gare di appalto, non lasciano adito a dubbi sul senso effettivo delle prescrizioni di gara in questione.

Il raggruppamento appellato sembra ignorare che la documentazione diversa dalla offerta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla verifica che le imprese partecipanti abbiano i requisiti per ottenere l’appalto e, nello specifico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate.

Tale esame deve svolgersi – a garanzia della assoluta imparzialità – senza conoscere l’offerta economica, ossia nella specie, l’entità del ribasso, onde evitare che la particolare convenienza di una offerta possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione (cons. St., VI, 20 dicembre 2001, n. 6316).

4.                   L’appello va perciò accolto e la sentenza deve essere riformata.

Sussistono i giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite relative al doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio dell’11 gennaio e del 15 gennaio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei magistrati:

**************                  Presidente f.f.

****************           Consigliere

****************            Consigliere

************                Consigliere

Vito Carella                   Consigliere, est.

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE F.F.

Vito Carella                                               **************

 

IL SEGRETARIO

*************

 

           Il 27/03/2008

(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

          Il Dirigente

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