Ai fini dell’applicabilità del citato art. 21-octies non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento. Infatti, l’art 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90, che ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, si divide in 2 parti. La prima parte del secondo comma prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: – violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; – natura vincolata del provvedimento; – essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile «qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»._In quest’ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 1588 del 14 aprile 2008 inviata per la pubblicazione in data 21 aprile 2008, emessa dal Consiglio di Stato
< Al caso in esame è applicabile tale seconda parte, e anche volendo ammettere che il provvedimento non avesse carattere vincolato, le amministrazioni appellate hanno ampiamente dimostrato in giudizio che a seguito del parere dell’Autorità dei lavori pubblici, dei rilievi anche successivi degli organi comunitari e dell’impossibilità di attingere ai finanziamenti in origine previsti, il provvedimento di rimodulazione delle risorse non avrebbe potuto essere che quello di eliminazione dal programma del progetto relativo alla strada “Sassari-Castelsardo-Santa Teresa”.>
Ma non solo
< I ritardi nell’esecuzione dell’opera e i problemi di compatibilità con il diritto comunitario (implicitamente segnalati già con il parere dell’Autorità di vigilanza e poi definitivamente emersi a seguito delle menzionate valutazioni della Commissione europea) hanno costituito criticità non superabili ai fini dell’effettivo ottenimento del finanziamento, in base alle quali l’unica scelta percorribile era quella in concreto seguita (ciò dimostra, come già detto, che il contenuto degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quelli in concreto adottati, ai fini della applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241).>
A cura di Sonia Lazzini
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N.1588/2008
Reg.Dec.
N. 7738 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 143/2008
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da ALFA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
contro
Provincia di Sassari, in persona del Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Alberto Azzena, ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Francesco Asciano, in Roma, via Giunio Bazzoni, n. 1;
Regione autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Graziano Campus e Laura Picco, ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione, in Roma, via Lucullo, n. 24;
Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, non costituitasi;
per l’annullamento
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Sassari e della Regione autonoma della Sardegna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19-2-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Clarizia, l’Avv. Azzera e l’Avv. Picco;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1. Con l’impugnata sentenza il Tar per la Sardegna ha in parte dichiarato irricevibile, in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso proposto dalla ALFA s.p.a. avverso alcuni atti inerenti l’eliminazione del progetto “Strada Sassari- Castelsardo-Santa Teresa” dal programma di iniziativa comunitaria (PIC) Interreg. IIIA.
ALFA s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
La Provincia di Sassari e la Regione autonoma della Sardegna si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso; l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Prima di esaminare i motivi di appello è opportuno richiamare i fatti, così come correttamente ricostruiti dal giudice di primo grado.
Con deliberazione consiliare n. 74 del 21 marzo 1990 e con la conseguente convenzione del 5 ottobre 1990 n. 7980 la Provincia di Sassari affidava alla società ALFA s.p.a., a capitale interamente pubblico, la rivisitazione degli studi esistenti, gli studi e le indagini preliminari, la progettazione esecutiva, la costruzione nonché la gestione della strada “Sassari-Castelsardo-Santa Teresa di Gallura”.
Con deliberazioni n. 172 del 2 luglio 2003 e n. 414 del 2 dicembre 2003 la giunta provinciale approvava rispettivamente il progetto preliminare e quello esecutivo dei lavori, entrambi predisposti dalla odierna appellante; successivamente, con delibera n. 51 del 2 marzo 2004, la stessa giunta approvava il progetto esecutivo dei lavori.
Con nota n. 34627 del 3 ottobre 2003 il Responsabile del procedimento ed il Dirigente del settore opere pubbliche e strade dell’Amministrazione provinciale richiedevano il parere dell’Autorità di Vigilanza circa la conformità alla normativa vigente della convenzione sopra menzionata.
Con la delibera n. 29 del 17 febbraio 2004, anche impugnata in primo grado, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, precisata la natura della convenzione stipulata con la ricorrente, rimetteva la questione alle valutazioni dell’Amministrazione provinciale ai fini dell’eventuale adozione in autotutela dei provvedimenti rettificativi.
Con delibera della giunta regionale n. 18/27 del 20 aprile 2004, l’opera in questione veniva eliminata dalle opere finanziabili in quanto il ritardo accumulato in fase di progettazione avrebbe comportato con sostanziale certezza la perdita dei finanziamenti comunitari che erano stati impegnati per la sua realizzazione, pari al 50% dell’intera quota assegnata alla Sardegna.
In esecuzione del deliberato regionale, con la delibera n. 123 del 4 maggio 2004 la giunta provinciale provvedeva quindi a rimodulare il programma di finanziamento delle risorse comunitarie assegnate all’ente, eliminando il finanziamento della strada “Sassari-Castelsardo-Santa Teresa”.
A seguito dell’impugnazione dei menzionati atti, il Tar per la Sardegna ha:
– dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso la delibera n. 39 del 4 agosto 2000, con la quale il Consiglio provinciale ha delegato alla Giunta ogni attività relativa al Programma PIC Interreg. IIIA;
– dichiarato inammissibile l’impugnazione della deliberazione n. 29 del 17 febbraio 2004 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, trattandosi di atto istruttorio (consultivo) privo di natura provvedimentale;
– respinto la restante parte del ricorso.
3. Con un primo motivo la società appellante sostiene che il ricorso avverso la delega alla Giunta della provincia di Sassari di ogni attività relativa al Programma PIC Interreg. IIIA non può essere ritenuto tardivo, in quanto dalle premesse della successiva delibera n. 123/04 non emergeva in modo chiaro il contenuto dell’atto di delega.
La censura è priva di fondamento.
Come rilevato dal Tar, la deliberazione consiliare n. 39/2000, impugnata in primo grado con motivi aggiunti, è stata espressamente citata nella delibera della giunta n. 123 del 4 maggio 2004, oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso principale.
In tale atto viene richiamata la decisione della Commissione europea relativa all’iniziativa comunitaria denominata Interreg. IIIA e la menzionata deliberazione n. 39 del 4 agosto 2000, con la quale il Consiglio ha delegato alla Giunta provinciale il compimento di tutti gli atti necessari per la predisposizione del documento finale.
Il documento finale è chiaramente quello relativo al progetto Interreg. IIIA e dall’atto, che la appellante conosceva fin dalla proposizione dell’originario ricorso, emergeva, quindi, che i provvedimenti relativi al suddetto progetto erano stati delegati alla Giunta.
Deve, dunque, essere confermata la dichiarazione di irricevibilità di tale parte del ricorso.
4. E’ infondato anche il successivo motivo, con cui la appellante deduce la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, evidenziando che dopo soli due mesi dall’approvazione del progetto esecutivo la Giunta provinciale ha disposto la rimodulazione del finanziamento senza alcun contraddittorio procedimentale.
Aggiunge l’appellante, con riferimento all’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90, che il provvedimento di rimodulazione delle risorse non assume carattere vincolato, come ritenuto dal Tar.
Si osserva che, ai fini dell’applicabilità del citato art. 21-octies non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento.
Infatti, l’art 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90, che ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, si divide in 2 parti.
La prima parte del secondo comma prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: – violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; – natura vincolata del provvedimento; – essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile «qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
In quest’ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
Al caso in esame è applicabile tale seconda parte, e anche volendo ammettere che il provvedimento non avesse carattere vincolato, le amministrazioni appellate hanno ampiamente dimostrato in giudizio che a seguito del parere dell’Autorità dei lavori pubblici, dei rilievi anche successivi degli organi comunitari e dell’impossibilità di attingere ai finanziamenti in origine previsti, il provvedimento di rimodulazione delle risorse non avrebbe potuto essere che quello di eliminazione dal programma del progetto relativo alla strada “Sassari-Castelsardo-Santa Teresa”.
Tale elemento, che emergerà con maggiore evidenza in sede di esame dei successivi motivi, conduce ad escludere che i provvedimenti impugnati possano essere annullati per la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90.
5. Parimenti infondata è la censura, con cui l’appellante deduce l’incompetenza della Giunta provinciale ad adottare gli atti impugnati e sostiene che nella già menzionata deliberazione n. 39/2000 non vi sarebbe alcuna delega alla Giunta in ordine alla rimodulazione del programma.
In aggiunta alle considerazioni svolte in sede di esame del primo motivo, si rileva che con la deliberazione n. 39/2000 sono stati delegati tutti gli atti necessari per la partecipazione al programma PIC Interreg e, quindi, anche l’eventuale rimodulazione del programma.
6. Con ulteriore motivo l’appellante deduce il vizio di carenza di motivazione e di contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione, che dapprima aveva ritenuto l’opera strategica e che poi in sede di rimodulazione del programma non aveva preso in considerazione neanche la possibilità di attuare uno stralcio del progetto (Badesi – Isola Rossa).
Tale censura può essere esaminata congiuntamente ai successivi motivi, con cui ALFA s.p.a. contesta la giustificazione della rimodulazione finanziaria con riferimento alle criticità emerse per la tempestiva realizzazione dell’intervento, evidenziando che comunque i ritardi non sono addebitabili ad esso appellante.
Viene richiamata l’approvazione del progetto esecutivo, avvenuta nel marzo 2004 in un momento successivo alla redazione del primo rapporto di valutazione.
Infine, l’appellante contesta il richiamo operato dal Tar al contenuto del parere dell’Autorità per i lavori pubblici e sottolinea che l’individuazione del soggetto esecutore è avvenuta ai sensi dell’art. 8 della L.R. n. 24/1987, che consentiva, attraverso l’affidamento in concessione a società a totale o prevalente capitale pubblico, la realizzazione di opere di particolare rilevanza tecnico-economica senza il ricorso alla procedura d evidenza pubblica.
Sempre secondo l’appellante, la successiva abrogazione della norma non può incidere sulla validità della concessione originariamente assentita e il richiamo operato dal Tar ai profili di contrasto con il diritto comunitario è estraneo al contenuto dei provvedimenti impugnati.
Viene da ultimo richiamato il parere di questo Consiglio di Stato n. 95/1993, con cui, in tema di concessione di lavori ferroviari, gli atti integrativi dell’originaria concessione sono stati considerati come lo sviluppo del contratto base.
Tali censure sono tutte infondate.
In primo luogo, si rileva che non è qui in contestazione il ruolo strategico del collegamento stradario in questione; le amministrazioni appellate non hanno mai contestato l’importanza della strada, ma si sono limitate a rilevare la necessità di eliminazione del progetto dal programma Interreg. III per problemi di finanziamento.
E’, quindi, irrilevante che si fosse giunti fino all’approvazione del progetto esecutivo, in quanto tale fase non è ostativa alla poi avvenuta eliminazione del progetto dal programma comunitario.
Parimenti irrilevante è la dedotta non addebitabilità dei ritardi alla società appellante; infatti, gli impugnati provvedimento non hanno assunto carattere sanzionatorio nei confronti della ALFA s.p.a., ma hanno costituito la diretta conseguenza delle criticità connesse al finanziamento, dipendenti anche dal protrarsi del tempo, a prescindere dall’imputabilità del ritardo.
Sotto il profilo motivazionale, va rilevato che dagli atti impugnati emerge in modo chiaro come le amministrazioni abbiano tenuto conto che il costo del lotto in questione, pari a 27.500.000,00 euro, rappresentava circa il 50% dell’intera quota assegnata alla Regione Sardegna nell’ambito del Programma Interreg. IIIA e che i ritardi accumulati avrebbero determinato l’automatico disimpegno del finanziamento.
L’appellante non ha fornito adeguati elementi (neanche con riferimento alla tratta Badesi – Isola Rossa) per dimostrare che i tempi di realizzazione erano compatibili con l’accesso ai finanziamenti.
Inoltre, con la richiamata delibera n. 29 del 17 febbraio 2004, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici aveva sollevato dubbi di contrasto con la normativa vigente.
Pur non essendo espressamente richiamata la possibilità dell’apertura di procedure comunitarie di infrazione, il parere dell’Autorità di vigilanza è chiaramente diretto ad evidenziare che solo la convenzione quadro del 1990 è stata stipulata nella vigenza dell’art. 8 della L.R. n. 24/1987, mentre i singoli atti aggiuntivi devono ritenersi assoggettati al principio tempus regit actum.
Con tale considerazione l’Autorità ha espresso i suoi dubbi sulla legittimità dell’operazione; dubbi di cui hanno correttamente tenuto conto le amministrazioni provinciali e regionali, considerata anche la correttezza dell’applicabilità del principio tempus regit actum ai lotti affidati dopo l’abrogazione dell’art. 8 della L.R. n. 24/1987 (avvenuta ad opera dell’art. 24 della L.R. n. 6/1992).
Il richiamo dell’appellante al parere del Consiglio di Stato n. 95/1993 non è risolutivo, in quanto detto parere riguarda le concessioni stipulate prima dell’entrata in vigore delle direttive comunitarie sui lavori pubblici ed è relativo ad una vicenda (TAV), in cui l’affidamento diretto anche a seguito degli atti aggiuntivi è stato oggetto di procedura di infrazione comunitaria, archiviata solo a seguito dell’impegno di mettere a gara una parte delle opere.
Pur se successiva agli atti impugnati, è utile richiamare la nota del 5 settembre 2005 della Commissione europea a conferma della legittimità dell’operato delle amministrazioni appellate.
Tale nota dimostra quale sarebbe stato l’esito dell’operazione in assenza dei contestati atti di rimodulazione del programma: il progetto della “Strada Sassari – Castelsardo -Santa Teresa” non sarebbe stato ammesso al finanziamento sulla base di una motivazione (aggiudicazione dei lavori senza indizione di una pubblica gara), che già si poteva ricavare dal parere dell’Autorità di vigilanza.
Deve, quindi, ritenersi che legittimamente le amministrazioni appellate abbiano proceduto alla rimodulazione del programma e all’esclusione dal programma stesso del progetto della menzionata strada (si ricorda che in senso conforme si era espresso anche il Comitato di sorveglianza transfrontaliero del PIC Interreg. nel maggio del 2004).
I ritardi nell’esecuzione dell’opera e i problemi di compatibilità con il diritto comunitario (implicitamente segnalati già con il parere dell’Autorità di vigilanza e poi definitivamente emersi a seguito delle menzionate valutazioni della Commissione europea) hanno costituito criticità non superabili ai fini dell’effettivo ottenimento del finanziamento, in base alle quali l’unica scelta percorribile era quella in concreto seguita (ciò dimostra, come già detto, che il contenuto degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quelli in concreto adottati, ai fini della applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241).
7. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
In considerazione della parziale novità della questione, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 19-2-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
Presidente
Giuseppe Barbagallo
Consigliere Segretario
Roberto Chieppa Vittorio Zoffoli
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….14/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero………………………………………………………………………………….
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria
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