Ulteriori cause di esclusione. In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purchè non si stabil

Il Consiglio di Stato con la sentenza numero 6367 dell’ 1 ottobre 2004 ci insegna che:

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DITTA *** di ***, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato *****************, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Valdagno n. 22;

*** FRANCESCO S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 1748 del 22 dicembre 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta *** di ***;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il dispositivo di sentenza n. 401del 9/7/2004;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004 il Consigliere **************;

udito l’avvocato dello Stato *********;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso giurisdizionale notificato il 17 febbraio 2003 la ditta *** di ***, che aveva partecipato alla procedura di pubblico incanto, indetta dall’ANAS Ente Nazionale per le Strade, Compartimento della viabilità per la Sardegna con bando del 19 luglio 2002, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria ricorrente, segnaletica orizzontale e verticale tra i Km. 0 + 000 – 92 + 500 della S.S. 298 (per un importo a base d’asta di €. 59.968,80, di cui €. 3.058, 13 per oneri di sicurezza), chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna l’annullamento del verbale di gara del 9 gennaio 2003, comunicato con nota prot. 142 del 20 gennaio 2003, recante la propria esclusione dalla gara, con conseguente sanzione di segnalazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, per l’asserita esistenza di vincoli familiari e di parentela tra i soci di essa società ricorrente e quelli dell’altra società *** S.r.l, pure concorrente per la stessa gara.

A sostegno dell’impugnativa venivano articolati due motivi di censura.

Con il primo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 C.C. e dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra imprese concorrenti agli appalti di lavori pubblici; illegittimità per assoluta carenza dei presupposti in fatto e in diritto; violazione delle indicazioni della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. h, del D.P.R. 554/99”, la ricorrente contestava innanzitutto la stessa esistenza dell’asserito collegamento esistente con la società **************, partecipante alla stessa gara, deducendo che non poteva avere alcun rilievo a tal fine il rapporto di parentela intercorrente fra alcuni soci della predetta società ************** con il titolare di essa ditta ricorrente; né potevano rilevare, sempre secondo la tesi della ricorrente, gli indici, invero del tutto generici e privi di qualsiasi diverso valore probatorio, consistenti nella coincidenza delle modalità di presentazione delle offerte per la partecipazione alla gara (data e del luogo di spedizione dei plichi dallo stesso ufficio postale; costituzione della cauzione provvisoria a mezzo della stessa compagnia di assicurazione, medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate dalla stessa data e da numerazione quasi progressiva; presunta affinità nella redazione degli atti di gara); ciò senza contare, sempre ad avviso della ricorrente, che l’amministrazione appaltante aveva così applicato una causa di esclusione dalla gara non prevista nel bando di gara, ove si faceva riferimento esclusivamente a situazioni di controllo e collegamento tra concorrenti di cui all’articolo 2359 C.C., tra cui non potevano farsi rientrare né i meri rapporti di parentela tra operatori, nè qualsiasi tipo di rapporto di collaborazione finalizzato al contenimento e all’ottimizzazione dei costi imprenditoriali, il principio di segretezza dell’offerta, ai fini della sua serietà e adeguatezza, riguardando esclusivamente il momento della sua predisposizione e non anche quello della sua comunicazione.

Con il secondo, lamentando “Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1, lett. s, del D.P.R. 34/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, legge 101/94; violazione della circolare Ministero LL.PP. n. 823 del 22.6.2000; violazione delle indicazioni contenute nella determinazione Autorità Vigilanza LL.PP. n. 15 del 30.03.2000”, la ditta ricorrente sosteneva che anche la sanzione dell’incameramento della cauzione e della comunicazione del preteso addebito all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici era illegittima, essendo normativamente prevista soltanto in relazione all’accertamento del mancato possesso dei requisiti di qualificazione tecnica ed economicamente, falsamente dichiarati, circostanza che non si rinveniva nei fatti di causa.

L’adito Tribunale, con la sentenza n. 1748 del 22 dicembre 2003, sul presupposto che oggetto di controversia non era il bando di gara, ma gli ulteriori criteri individuati dalla Commissione di gara al fine di riconoscere eventuali situazioni di collegamento tra le imprese partecipanti alla gara, pur riconoscendo in astratto alla commissione di gara il potere di fissare effettivamente ulteriori criteri per la individuazioni di situazioni di collegamento tra imprese partecipanti alla stessa gara e capaci di alterarla, riteneva tuttavia che i criteri concretamente individuati dalla predetta commissione di gara non erano idonei a definire con un sufficiente grado di certezza le eventuali situazioni di collegamento o di intreccio tra le imprese partecipanti alla stessa gara, risolvendosi in meri inammissibili indizi che non potevano legittimare il sacrificio del principio della massima partecipazione possibile alle gare pubbliche; pertanto accoglieva l’atto impugnato al limitato effetto della (pure impugnata) iscrizione nel casellario informatico, ferme le aggiudicazioni, provvisorie e definitive, dell’appalto in questione.

Con atto di appello notificato il 9 aprile 2004 l’ANAS S.p.A. ha chiesto la riforma dell’impugnata sentenza, frutto – a suo avviso – di una superficiale e parziale valutazione del materiale probatorio in atti e delle questioni giuridiche dedotto in giudizio e comunque affetta da un evidente vizio di contraddittorietà di motivazione, laddove pur ammettendo la correttezza dell’operato della Commissione di gara al fine di individuare le effettive situazioni di collegamento tra imprese, aveva poi inopinatamente e immotivatamente negato l’idoneità a tal fine degli indici di collegamento riscontrati nella fattispecie concreta, sostenendo erroneamente che essi non assurgevano al rango di scura prova del collegamento tra la società ricorrente in primo grado e la società *** S.r.l., entrambi partecipanti alla stessa gara.

La ditta *** di *** si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, di cui ha chiesto il rigetto.

 ****’ controversa la legittimità del verbale di gara del 9 gennaio 2003, comunicato con nota prot. 1242 del 20 gennaio 2003, con cui la ditta *** di *** è stata esclusa dalla gara bandita dall’ANAS S.p.A. (Compartimento della viabilità per la Sardegna) per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria ricorrente, segnaletica orizzontale e verticale tra i Km. 0 + 000 e 92 + 500 della S.S. 298 per l’accertata esistenza di un collegamento con l’impresa *** S.r.l. (anch’essa esclusa dalla gara).

L’ANAS S.p.A. ha chiesto la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 1748 del 22 dicembre 2003 che ha annullato il predetto provvedimento di esclusione sull’assunto che gli elementi di fatto individuati dalla stazione appaltante non costituivano prova dell’esistenza del collegamento tra le due predette imprese.

II.1. E’ noto che la scelta da parte della pubblica amministrazione del soggetto con cui concludere un contratto di appalto di lavori pubblici si realizza attraverso una serie procedimentale interamente regolata da norme pubblicistiche, preordinate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie), sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del danaro pubblico.

Le finalità pubblicistiche cui sono preordinati tali principi (che possono sintetizzarsi nella esigenza di individuazione del “giusto” contraente) implicano che al loro rispetto non è vincolata soltanto la pubblica amministrazione, bensì anche coloro che intendono partecipare alla gara: su questi ultimi incombe, infatti, l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico – economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, della indipendenza e della segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui giungere all’individuazione del miglior contraente possibile.

A fronte di tale obbligo comportamentale (e per l’interesse pubblico che esso intende conseguire) si giustifica il potere conferito dalla legge, nel rispetto delle specifiche norme di legge e di quelle altrettanto specifiche contenute nella lex concorsualis di escludere i concorrenti dalla partecipazione alla gara.

II.2. In tale prospettiva la norma contenuta nell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.

Si tratta di una norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante: l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati – come delineato – alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che – secondo la previsione del legislatore – si realizza concretamente nelle ipotesi controllo o collegamento societario indicato dall’articolo 2359 del codice civile.

Il legislatore ha voluto così assicurare all’amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, evitando che, pur in presenza di procedimenti di gara formalmente ineccepibili, la legittimità e la correttezza della serie procedimentale fossero sostanzialmente alterati dai suindicati fenomeni: è significativo al riguardo la circostanza che la norma in esame, attraverso un rinvio recettizio, introduce nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta (“…sono considerate…”, così recita testualmente la norma), iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria.

II.3. La delineata ratio e il particolare oggetto giuridico tutelato, consente di ritenere, ad avviso della Sezione, che con essa il legislatore non ha inteso limitare o escludere il potere dell’amministrazione di governare effettivamente (ed ulteriormente) la serie procedimentale delle gare per l’appalto di lavori pubblici, vietando l’introduzione nella lex specialis di previsioni di clausole relativa ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, cui ricollegare l’esclusione dalla partecipazione alla gara.

In tal senso è determinante – ad avviso della Sezione – la considerazione che la previsione della norma civilistica richiamata dall’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, come già rilevato, su di una presunzione e quindi non esclude che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto; deve pertanto ritenersi la previsione da parte dell’amministrazione appaltante di clausole di esclusione, non automatiche, dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto: il potere di accertamento e valutazione di tali situazione ben può essere esercitato dalla commissione di gara che, in quanto incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti ad una gara pubblica e le relative offerte, è in grado di percepire, in modo quanto mai diretto e immediato proprio nell’espletamento della sua specifica funzione anomalie tali da far ritenere sussistente una situazione idonea ad alterare la gara stessa).

Ovviamente, ritenuta in via generale legittima la previsione di clausole che concretamente individuano elementi di fatto che integrino o da cui possa desumersi l’esistenza di ipotesi di collegamento tra imprese (al di là ed in aggiunta a quelli già stabiliti direttamente dalla legge), in concreto il limite della legittimità di tali ulteriori previsioni è da rinvenirsi nella loro ragionevolezza e nella loro logicità rispetto alla tutela che intendono perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente.

Deve aggiungersi, per completezza, che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere, quale ulteriore condizione di legittimità del bando, la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 del codice civile, dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.

II.4. Sulla base di tali osservazioni può esaminarsi la concreta fattispecie all’esame della Sezione.

II.4.1. Occorre innanzitutto rilevare che nel bando di gara in questione l’******** S.p.A. aveva fatto espressamente riserva di escludere dalla gara quelle imprese fra le quali si fossero ravvisate forme di controllo e/o di collegamento sostanziale (oltre che formale) che sarebbero state ritenute sussistenti ove fosse apparso che le offerte provenivano da un unico centro di interesse, con condivisione, anche solo potenziale, delle offerte economiche e conseguente violazione dei principi fondamentali della segretezza e della reciproca autonomia delle offerte e della parità di trattamento tra i concorrenti.

Esclusa, sulla base delle osservazioni fin qui svolte, ogni questione di legittimità di una simile clausola (come del resto rilevato anche dai primi giudici), deve ancora evidenziarsi che la fissazione da parte della Commissione di gara degli indici rilevatori delle situazioni di collegamento tra le imprese concorrenti, lungi dal costituire specificazione della predetta clausola, ne costituiva effettiva e doverosa attuazione, così che è del tutto infondata la censura volta a contestare la legittimità della determinazione dei predetti indici per essere avvenuta dopo l’apertura delle buste contenente le offerte: invero, l’accertamento concreto di eventuali situazioni idonee a far ritenere l’esistenza di collegamento tra imprese non solo non aveva alcuna incidenza sul principio della par condicio dei concorrenti, ma non poteva che avvenire solo dopo l’apertura delle offerte stesse, solo allora potendo emergere fatti rilevanti ai fini della eventuale esistenza di situazioni di collegamento.

Diversamente interpretando la clausola in esame (e cioè aderendo alla tesi prospettata dalla società ricorrente), essa sarebbe sostanzialmente inutile e rifluirebbe in un mero controllo estrinseco e formale: d’altra parte la tutela della posizione dei concorrenti sospettati di collegamento risiede nel corretto esercizio discrezionale di cui nella materia de qua è titolare la Commissione in ordine alla ragionevolezza, logicità, nonché gravità, serietà e concordanza dei fatti indici del collegamento stesso.

In concreto, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non solo gli indici rilevatori indicati dalla Commissione di gara non costituiscono meri indizi irrilevanti, per quanto nel caso concreto (ambito esclusivo nel quale va accertata la congruità e la ragionevolezza dell’operato della Commissione di gara) essi appaiono idonei a tutelare l’interesse pubblico alla correttezza sostanziale della gara e ad assicurare, perciò, l’effettiva concorrenzialità delle offerte ai fini della individuazione del “giusto” contraente.

II.4.2. Invero, dall’esame della documentazione in atti, ed in particolare proprio dall’impugnato verbale della commissione di gara del 9 gennaio 2003, emerge che l’esclusione dalla gara dell’appellata impresa *** di *** è stata determinata sulla base dei seguenti elementi, ritenuti idonei a far ritenere l’esistenza di un suo collegamento con la società *** S.r.l.: a) le offerte delle due predette imprese concorrenti alla stessa gara erano state spedite nello stesso giorno, dallo stesso ufficio postale, con le stesse modalità, quasi alla stessa ora; b) entrambe le predette imprese avevano costituito cauzione provvisoria a mezzo di polizze fidejussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione, medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da stretta numerazione progressiva e identità di data di emissione, entrambe valide per le stesse gare del blocco in esperimento; c) identiche modalità di redazione dell’offerta di gara; d) esistenza di intrecci parentali tra i soci della società *** S.r.l. (*** *******, *** Vito e *** Maria) e l’unico titolare dell’impresa individuale *** di ***, con l’ulteriore specificazione che la residenza anagrafica dei soci *** Tiziana, *** Vito e *** ***** della *** S.r.l. coincideva con la sede sociale della predetta impresa individuale *** di *** (via Vittorio Emanuele n. 18, Fracagnano – Taranto).

II.4.3. Diversamente da quanto opinato dai primi giudici, ad avviso della Sezione, gli elementi di fatto accertati dall’amministrazione integravano effettivamente una situazione di controllo sostanziale, non potendo essi essere considerati al livello di mero indizi, non utilizzabili per l’esclusione dalla gara in omaggio al principio della massima partecipazione possibile alla stessa.

Giova al riguardo segnalare che è ben vero che il collegamento economico – funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non implica la nascita di un autonomo soggetto di diritto o di un autonomo centro di rapporti diverso dalle società collegate, le quali conservano la propria autonomia e personalità giuridica (Cass. 2 febbraio 1988 n. 957; 3 agosto 1991 n. 8532; 29 novembre 1993 n. 11801) e che la situazione di raggruppamento è situazione societaria diffusa che consente, senza dover giungere allo strumento della fusione, di utilizzare il potenziale economico di varie imprese; tale situazione di collegamento economico – funzionale, astrattamente lecita, non può tuttavia escludere che in concreto essa possa realizzare situazioni distorsive della par condicio di una gara di appalto.

Si tratta pertanto di un accertamento che va condotto di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché – come più volte sottolineato – il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente.

Infatti la particolare valenza di tale bene giuridico (il cui perseguimento interessa l’intera collettività e non è limitato ad un determinato settore) comporta che la sua tutela deve estendersi non solo e non tanto alle ipotesi in cui esso sia stato già leso o vulnerato, quanto piuttosto alla sua stessa messa in pericolo.

Mutuando un concetto proprio della dottrina penalistica deve dirsi che la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia anche soltanto messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione che, però, in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.

II.4.4. Nel caso di specie, come si ricava dalla lettura del più volte citato verbale del 9 gennaio 2003, gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti, in presenza dei quali, secondo l’id quod pleriumque accidit, è ragionevole ritenere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.

Ed invero, pure volendo ammettere che i singoli elementi riscontrati dalla commissione di gara atomisticamente considerati possano essere considerati privi di qualsiasi valenza probatoria per i fini che qui interessano, nella loro valenza complessiva, come devono essere necessariamente valutati, essi fanno ritenere ragionevolmente, come giustamente rilevato dall’amministrazione appaltante, che le due offerte provenissero da un unico centro di interessi.

III. Alla stregua di tali osservazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dall’Impresa *** di ***.

La peculiarità della questione induce la Sezione a dichiarare compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’ANAS S.p.A. avverso la sentenza n. 1748 del 22 dicembre 1998 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, così provvede:

accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dall’Impresa *** di ***;

dichiara compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori: