Appare ragionevole interpretare il capitolato nel senso che ciascuna delle ditte concorrenti dovrà presentare i propri prodotti nella loro ultima versione e che pertanto sarà escluso, a prescindere da ogni valutazione di merito, chi presenti le rimanenze di magazzino. Non si può invece intendere che sarà esclusa la ditta il cui prodotto risulti, per un qualsivoglia aspetto (eventualmente anche di importanza secondaria o addirittura trascurabile) meno aggiornato di quello di altre ditte. Fra l’altro, se fosse vera quest’ultima interpretazione, ciò comporterebbe che potrebbe partecipare alla gara una ditta sola, e cioè quella che abbia introdotto l’ultima variante non ancora adottata dalle concorrenti. Senza contare che non sempre e non necessariamente l’adozione di una nuova tecnologia rende obsoleti i prodotti basati altre tecnologie. Ad esempio, nel campo automobilistico, l’invenzione del motore Diesel ad autocombustione (1893) non ha certo reso obsoleto il motore a benzina, ancorché quest’ultimo fosse stato messo a punto qualche anno prima._ i criteri motivazionali di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando: pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 152 del 9 maggio 2008 emessa dal Tar Umbria, Perugia
Conviene sottolineare che nel capitolato non si leggono ulteriori indicazioni o specificazioni utili a dare un contenuto più definito all’espressione “ultima generazione”. Né, d’altra parte, la ricorrente mostra di riferirsi a criteri standard generalmente conosciuti ed accettati, o addirittura recepiti in fonti normative (come ad es. le classificazioni “Euro 3” ed “Euro 4” per i dispositivi antinquinamento dei motori automobilistici).
In questa situazione, il significato dell’espressione “ultima generazione”, nel contesto del capitolato, appare troppo generico ed indefinito da poter esser assunto quale tassativa causa di esclusione dalla gara.
Lo confermano le argomentazioni esposte dall’una parte e dall’altra per sostenere che i sistemi offerti da BETA sono, o rispettivamente non sono, di “ultima generazione”. Entrambe le contrapposte linee argomentative, infatti, si basano su premesse opinabili e giungono a risultati altrettanto opinabili. Fra l’altro, la BETA sostiene (attendibilmente) che se si dovesse avere riguardo agli elementi indicati dalla ricorrente (ad es.: la data dei brevetti) gli stessi prodotti offerti da ALFA risulterebbero, a loro volta non di “ultima generazione”; mentre la verità è che entrambe le ditte offrono prodotti che, benché immessi originariamente sul mercato diversi anni or sono, hanno avuto successivamente ripetuti aggiornamenti.
E’ dunque ragionevole interpretare il capitolato nel senso che ciascuna delle ditte concorrenti dovrà presentare i propri prodotti nella loro ultima versione e che pertanto sarà escluso, a prescindere da ogni valutazione di merito, chi presenti le rimanenze di magazzino. Non si può invece intendere che sarà esclusa la ditta il cui prodotto risulti, per un qualsivoglia aspetto (eventualmente anche di importanza secondaria o addirittura trascurabile) meno aggiornato di quello di altre ditte. Fra l’altro, se fosse vera quest’ultima interpretazione, ciò comporterebbe che potrebbe partecipare alla gara una ditta sola, e cioè quella che abbia introdotto l’ultima variante non ancora adottata dalle concorrenti. Senza contare che non sempre e non necessariamente l’adozione di una nuova tecnologia rende obsoleti i prodotti basati su altre tecnologie. Ad esempio, nel campo automobilistico, l’invenzione del motore Diesel ad autocombustione (1893) non ha certo reso obsoleto il motore a benzina, ancorché quest’ultimo fosse stato messo a punto qualche anno prima.
Tutto ciò si dice, beninteso, con riferimento al problema dell’ammissione o esclusione dalla gara. Altra questione è, invece, se al momento delle valutazioni di merito la commissione possa (o debba) premiare con un maggior punteggio la ditta che offre prodotti più aggiornati. Ma nella presente vicenda, in effetti, la ricorrente ALFA (la quale, a suo dire, presentava il materiale più aggiornato) ha ottenuto un punteggio tecnico elevatissimo (56/60, essendole mancati solo i 4 punti previsti per le certificazioni di qualità aziendale) mentre l’aggiudicataria ha ottenuto 39/60 (di cui 4 per le certificazioni di qualità aziendale).>
Ed ancora_
< E’ invece fondato – e assorbe tutte le altre censure – il motivo, con il quale la ricorrente denuncia la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei "criteri motivazionali" richiesti dall’art. 83, comma 4, del "codice dei contratti pubblici" (d.lgs. n. 163/2006)
L’art. 83 del "codice" prescrive in modo puntuale e dettagliato l’iter di formazione dei giudizi di merito, mediante progressive limitazioni della discrezionalità delle commissioni di gara.
In particolare, è prescritto che il bando di gara elenchi i "criteri di valutazione" (ossia gli elementi, o parametri, da valutare), quali ad es. il prezzo, la qualità, i costi di esercizio, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, etc., graduandoli in ordine d’importanza e distribuendo fra loro il punteggio totale. Inoltre il bando dovrà prevedere, se del caso, anche eventuali sub-criteri e i rispettivi sub-punteggi.
Nella fattispecie, il bando (lettera d’invito) appare correttamente formulato nel rispetto delle suddette prescrizioni, e su questo non vi è controversia.
Il comma 4, terzo periodo, dell’art. 83 aggiunge: «La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando».
Nella vicenda in esame, la lettera d’invito prevedeva a sua volta che la commissione di gara, dopo l’esame della documentazione amministrativa dei concorrenti, procedesse «alla specificazione dei criteri motivazionali cui si atterrà per l’attribuzione del punteggio per ciascun parametro di valutazione» per poi procedere alla valutazione comparativa delle offerte «sulla base dei parametri di giudizio previsti nella lettera d’invito e dei criteri motivazionali specificati».
Ora, la ricorrente espone che in concreto la commissione di gara ha completamente omesso quella previa specificazione dei "criteri motivazionali" che pure era richiesta tanto dalla legge quanto dal bando.
Le parti resistenti sostengono che in concreto la specificazione dei criteri motivazionali non era necessaria, dal momento che i criteri erano già dettagliatamente specificati nella lettera d’invito (bando).
7. Sul punto, il Collegio non può che richiamare la propria sentenza 9 aprile 2008, n. 119, pronunciata su analoga controversia riguardante altro lotto della medesima gara.
Anche il quel caso, la parte allora ricorrente aveva denunciato la mancata specificazione dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4, del bando.
Quel ricorso è stato accolto con ampia motivazione, nella quale si è detto che i criteri motivazionali di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando.
Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione.>
A cura di *************
N. 00152/2008 REG.SEN.
N. 00100/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 100 del 2008, proposto da:
ALFA S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, **************, con domicilio eletto presso il terzo in Perugia, via Danzetta, 7;
contro
Aziende Umbre per la Salute (Aus) soc. consortile per azioni, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10;
nei confronti di
BETA S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.****************i, ********************, **************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Perugia, via Angeloni N. 80/B;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– in parte qua, limitatamente a quanto attiene al lotto n. 13, della determinazione n.14 del 24 dicembre 2007 con la quale l’Amministratore Unico delle Aziende Umbre per la Salute – ******à Consortile per Azioni ha preso atto dei verbali della gara indetta per la "fornitura di service per l’esecuzione di indagini di laboratorio comprensive di idonee attrezzature analitiche e per le Aziende ospedaliere di Perugia e Terni e gli ospedali territoriali delle AA.SS.LL. 2 e 4 e per l’effetto ha aggiudicato, conformemente a quanto risultante dai verbali medesimi, la fornitura oggetto del lotto 13 alla ******à BETA;
– della nota del 28 dicembre 2007, prot.n. 240, recante comunicazione alla ricorrente della suddetta determinazione di aggiudicazione;
– per quanto occorrer possa, dei verbali di gara, del bando e della lettera di invito con i relativi allegati in parte qua, limitatamente a quanto attiene al lotto n. 13;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, anche non noto
per la conseguente
dichiarazione di nullità/inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione resistente e la società aggiudicataria
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento di danni ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 6 L.n. 205/00.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aziende Umbre per la Salute (Aus) Soc. Consortile Per Azioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16/04/2008 il pres. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente, ALFA s.r.l., ha partecipato alla gara indetta dalla società consortile A.U.S. per la fornitura di materiale di laboratorio a diverse strutture ospedaliere della Regione.
In particolare, ALFA s.r.l. ha presentato offerta per il lotto n. 13 ("allergologia").
All’esito della gara, il lotto n. 13 è stato aggiudicato all’attuale controinteressata BETA s.p.a. con punti 79/100, di cui 39/60 per la qualità e 40/40 per il prezzo
L’attuale ricorrente, ALFA s.r.l., si è classificata seconda con punti 73,48 (56 più 17,48). Terza l’impresa Medical Systems con punti 67,32 (45 più 22,32).
E’ seguito il presente ricorso (con motivi aggiunti) dell’impresa ALFA., la quale denuncia vari vizi in procedendo e in iudicando nei quali sarebbe incorsa la commissione di gara.
Resistono alla gara l’azienda committente, nonché l’impresa aggiudicataria.
In occasione della trattazione della domanda cautelare, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversia, e il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso.
3. Con il primo, assorbente motivo del ricorso la ricorrente deduce che l’offerta della BETA s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa.
Ciò in quanto detta offerta sarebbe priva di un requisito qualitativo richiesto dal bando (capitolato) a pena di esclusione.
Il requisito di cui sarebbe carente il materiale offerto da BETA sarebbe quello di essere «di ultima generazione», come richiesto dal capitolato. Si tratterebbe invece di apparecchi tecnologicamente superati, tanto è vero che hanno ricevuto un punteggio modesto (39/60 a fronte di 56/60 di ALFA).
Le parti resistenti contestano argomentatamente la censura dedotta.
4. Il Collegio osserva che, per la parte che qui interessa, il capitolato è del seguente tenore: «La ditta aggiudicataria dovrà provvedere alla fornitura di sistemi completi, nuovi di fabbrica e di ultima generazione (…) La strumentazione offerta dovrà possedere le seguenti caratteristiche: (…) nuova e di ultima generazione».
Conviene sottolineare che nel capitolato non si leggono ulteriori indicazioni o specificazioni utili a dare un contenuto più definito all’espressione “ultima generazione”. Né, d’altra parte, la ricorrente mostra di riferirsi a criteri standard generalmente conosciuti ed accettati, o addirittura recepiti in fonti normative (come ad es. le classificazioni “Euro 3” ed “Euro 4” per i dispositivi antinquinamento dei motori automobilistici).
In questa situazione, il significato dell’espressione “ultima generazione”, nel contesto del capitolato, appare troppo generico ed indefinito da poter esser assunto quale tassativa causa di esclusione dalla gara.
Lo confermano le argomentazioni esposte dall’una parte e dall’altra per sostenere che i sistemi offerti da BETA sono, o rispettivamente non sono, di “ultima generazione”. Entrambe le contrapposte linee argomentative, infatti, si basano su premesse opinabili e giungono a risultati altrettanto opinabili. Fra l’altro, la BETA sostiene (attendibilmente) che se si dovesse avere riguardo agli elementi indicati dalla ricorrente (ad es.: la data dei brevetti) gli stessi prodotti offerti da ALFA risulterebbero, a loro volta non di “ultima generazione”; mentre la verità è che entrambe le ditte offrono prodotti che, benché immessi originariamente sul mercato diversi anni or sono, hanno avuto successivamente ripetuti aggiornamenti.
E’ dunque ragionevole interpretare il capitolato nel senso che ciascuna delle ditte concorrenti dovrà presentare i propri prodotti nella loro ultima versione e che pertanto sarà escluso, a prescindere da ogni valutazione di merito, chi presenti le rimanenze di magazzino. Non si può invece intendere che sarà esclusa la ditta il cui prodotto risulti, per un qualsivoglia aspetto (eventualmente anche di importanza secondaria o addirittura trascurabile) meno aggiornato di quello di altre ditte. Fra l’altro, se fosse vera quest’ultima interpretazione, ciò comporterebbe che potrebbe partecipare alla gara una ditta sola, e cioè quella che abbia introdotto l’ultima variante non ancora adottata dalle concorrenti. Senza contare che non sempre e non necessariamente l’adozione di una nuova tecnologia rende obsoleti i prodotti basati su altre tecnologie. Ad esempio, nel campo automobilistico, l’invenzione del motore Diesel ad autocombustione (1893) non ha certo reso obsoleto il motore a benzina, ancorché quest’ultimo fosse stato messo a punto qualche anno prima.
Tutto ciò si dice, beninteso, con riferimento al problema dell’ammissione o esclusione dalla gara. Altra questione è, invece, se al momento delle valutazioni di merito la commissione possa (o debba) premiare con un maggior punteggio la ditta che offre prodotti più aggiornati. Ma nella presente vicenda, in effetti, la ricorrente ALFA (la quale, a suo dire, presentava il materiale più aggiornato) ha ottenuto un punteggio tecnico elevatissimo (56/60, essendole mancati solo i 4 punti previsti per le certificazioni di qualità aziendale) mentre l’aggiudicataria ha ottenuto 39/60 (di cui 4 per le certificazioni di qualità aziendale).
In conclusione, il primo motivo del ricorso va respinto.
5. Con un altro motivo la ricorrente impugna il bando di gara nella parte in cui assegna un peso di quattro punti alle certificazioni di qualità aziendale. In concreto, l’aggiudicataria ha ricevuto i quattro punti, mentre la ricorrente non li ha ottenuti.
Va notato che la ricorrente non contesta la correttezza delle valutazioni effettuate dalla commissione di gara a questo riguardo. Deduce però che l’elemento in questione non poteva essere inserito fra quelli da valutare ai fini del punteggio, ma poteva, semmai, essere posto quale requisito di partecipazione alla gara.
L’aggiudicataria eccepisce, fra l’altro, l’inammissibilità del motivo per difetto di interesse, osservando, da un lato, che anche sottraendo quattro punti alla BETA quest’ultima conserva il primo posto in graduatoria con 75 punti contro i 73,48 della ricorrente; e dall’altro lato che qualora le certificazioni di qualità aziendale fossero state poste come requisito di ammissione, la ricorrente sarebbe stata esclusa dalla gara.
Il Collegio ritiene fondata l’eccezione, dal momento che, in effetti, anche escludendo dal computo i quattro punti in contestazione resterebbe a favore della BETA un divario di 1,52 punti. Supponendo, peraltro, che la soppressione della voce “certificazioni di qualità aziendale” non debba comportare la riduzione a 56 dei punti astrattamente disponibili per il punteggio tecnico, la prova di resistenza sarebbe comunque raggiunta. Ed invero, nell’ipotesi che quei quattro punti vengano ridistribuiti proporzionalmente fra le voci residue, in modo da mantenere il totale di 60 per il punteggio tecnico, il divario a favore della BETA risulterebbe comunque superiore a 1,52.
Il motivo in esame va dunque giudicato inammissibile.
6. E’ invece fondato – e assorbe tutte le altre censure – il motivo, con il quale la ricorrente denuncia la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei "criteri motivazionali" richiesti dall’art. 83, comma 4, del "codice dei contratti pubblici" (d.lgs. n. 163/2006)
L’art. 83 del "codice" prescrive in modo puntuale e dettagliato l’iter di formazione dei giudizi di merito, mediante progressive limitazioni della discrezionalità delle commissioni di gara.
In particolare, è prescritto che il bando di gara elenchi i "criteri di valutazione" (ossia gli elementi, o parametri, da valutare), quali ad es. il prezzo, la qualità, i costi di esercizio, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, etc., graduandoli in ordine d’importanza e distribuendo fra loro il punteggio totale. Inoltre il bando dovrà prevedere, se del caso, anche eventuali sub-criteri e i rispettivi sub-punteggi.
Nella fattispecie, il bando (lettera d’invito) appare correttamente formulato nel rispetto delle suddette prescrizioni, e su questo non vi è controversia.
Il comma 4, terzo periodo, dell’art. 83 aggiunge: «La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando».
Nella vicenda in esame, la lettera d’invito prevedeva a sua volta che la commissione di gara, dopo l’esame della documentazione amministrativa dei concorrenti, procedesse «alla specificazione dei criteri motivazionali cui si atterrà per l’attribuzione del punteggio per ciascun parametro di valutazione» per poi procedere alla valutazione comparativa delle offerte «sulla base dei parametri di giudizio previsti nella lettera d’invito e dei criteri motivazionali specificati».
Ora, la ricorrente espone che in concreto la commissione di gara ha completamente omesso quella previa specificazione dei "criteri motivazionali" che pure era richiesta tanto dalla legge quanto dal bando.
Le parti resistenti sostengono che in concreto la specificazione dei criteri motivazionali non era necessaria, dal momento che i criteri erano già dettagliatamente specificati nella lettera d’invito (bando).
7. Sul punto, il Collegio non può che richiamare la propria sentenza 9 aprile 2008, n. 119, pronunciata su analoga controversia riguardante altro lotto della medesima gara.
Anche il quel caso, la parte allora ricorrente aveva denunciato la mancata specificazione dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4, del bando.
Quel ricorso è stato accolto con ampia motivazione, nella quale si è detto che i criteri motivazionali di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando.
Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione.
8. In conclusione, il ricorso va accolto, con riferimento al vizio procedimentale evidenziato.
Beninteso ciò comporta soltanto la necessità di rinnovare il procedimento, per quanto di ragione. La domanda risarcitoria non può essere accolta, sia perché non è ancora accertato (e non è compito di questo Collegio accertare) che l’aggiudicazione spetti alla ricorrente, sia perché,allo stato, la parziale rinnovazione del procedimento appare interamente satisfattiva, in relazione al vizio accertato.
Quanto alle spese, si ravvisano giusti motivi per disporne la compensazione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pier ***************, Presidente, Estensore
****************, Consigliere
*******************, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/05/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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