La convenzione di Budapest contro la cibercriminalità, la legge di ratifica ed il “giallo” delle riserve

Come è noto la Convenzione di Budapest contro la cibercriminalità, aperta alla firma il 21 novembre 2001,regola all’articolo 42 il problema delle riserve possibili.

Tra queste,ai fini che qui interessa,si citano quella relativa alla pornografia minorile (art.9, pr.4 ) e quella relativa al requisito della doppia incriminazione ai fini dell’assistenza riguardante la conservazione rapida dei dati immagazzinati ( art.29, pr.4 ) riguardanti infrazioni di tipo diverso da quello indicati negli articoli da 2 ad 11 della Convenzione.

Nel primo articolo si prevede la possibilità di una Parte di non applicare ,in tutto o in parte, la Convenzione, tra l’altro, ai casi della c.d. pornografia putativa ,cioè alle rappresentazioni visuali di una persona che appare come un minore dedito ad un comportamento sessualmente esplicito.

Questo tipo di pornografia, in realtà era previsto sia nello schema della Commissione Interministeriale,incaricata nel 2003 di redigere uno schema di legge di ratifica della Convenzione , sia nel contemporaneo disegno di legge n.4599 presentato alla Camera dall’allora Ministra per le Pari Opportunità il 13 gennaio 2004…

Il Parlamento,però,cancellò la relativa previsione,senza alcuna apparente considerazione in ordine alle previsioni di un Convenzione che l’Italia aveva sottoscritto d’un plein e che prevedeva anche questo tipo di pornografia. ( 1 ).

Ciò premesso,era da attendersi che il Governo,nell’elaborare il testo della legge di ratifica,avrebbe comunque tenuto conto della necessità di formulare l’apposita riserva ,avvalendosi della facoltà concessa dal citato art.9 in relazione all’art.42 della Convenzione…

Ed invece ,a quanto pare, il nostro   legislatore ha completamente ignorato il problema ed infatti ..non vi è traccia nella legge n.48 del 2008 di alcuna riserva al riguardo.

La necessità di formulare altra riserva riguardava,poi, il citato art.29 pr.4 della Convenzione ,secondo cui..” un paese che esige la doppia incriminazione per rispondere ad una domanda di assistenza riguardante la perquisizione o un accesso simile ,il sequestro o l’ottenimento,mediante mezzi analoghi,o la divulgazione dei dati detenuti,in relazione a delle infrazioni diverse da quelle previste dagli articoli da 2 ad 11 della Convenzione,può riservarsi il diritto di rifiutare la domanda di conservazione in base al presente articolo nel caso in cui essa Parte abbia dei motivi per ritenere che al momento della divulgazione,la condizione della doppia incriminazione non potrà sussistere “…

 Va detto che almeno in questo caso i redattori della relazione al disegno di legge originario,( A C n.2807 ) ,presentato dal Governo , si erano accorti del problema ,ed avevano ricordato ,proprio in relazione all’art.29 della Convenzione,che…”poiché l’art.724, c.5,lett.b) prevede il requisito della doppia incriminazione come categoria generale per l’esecuzione della rogatoria,la riserva corrispondente dovrà essere apposta dallo Stato italiano all’atto del deposito dello strumento di ratifica..”Nonostante questo esplicito caveat..non vi è traccia di questa riserva nel testo della legge di   autorizzazione alla ratifica!

Tutto ciò premesso,devesi rilevare che il Governo italiano, evidentemente senza darsi carico dei problemi sopra esposti, ,ha depositato il 5 giugno di questo anno presso il Segretariato del Consiglio d’Europa lo strumento di ratifica della Convenzione ,limitandosi a formulare due Dichiarazioni nelle ( due ) note verbali di accompagnamento,relative all’autorità competente   ed al punto di contatto previsti rispettivamente dagli art. 24 e 35 della Convenzione… lasciando i cittadini in preda al dubbio se il Governo abbia,in realtà, del tutto ignorato il problema in questione oppure,pur rendendosene conto,abbia preferito aderire alla tesi della dottrina dominante, secondo cui appare impossibile per un   Governo formulare autonomamente delle riserve non previste né autorizzate nella legge di ratifica.(3).

Non vi è dubbio sul fatto che l’omissione relativa alla formulazione delle riserve abbia creato una situazione che può definirsi imbarazzante per l’Italia a livello internazionale e che ,sia detto per inciso,si aggiunge a quella relativa agli errori ed alle omissioni contenuti nel testo della legge di ratifica (2 Va ora tenuto presente che nessuna colpa può attribuirsi al Segretariato Generale del Consiglio d’Europa per aver accettato il deposito dello strumento di ratifica privo di riserve da parte dell’Italia:infatti il Segretariato ha mere funzioni di ricezione degli strumenti ( art.36 )senza alcuna possibilità di controllo di eventuali vizi   della legge di ratifica.

E’ necessario , quindi .esaminare,sia pure in modo estremamente sommario, se esistono ,almeno in teoria,rimedi giuridici per ovviare alla situazione sopra citata .

Occorre precisare ,al riguardo,che nessun aiuto può trarsi dai testi internazionali ( Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969,ratificata dall’Italia con legge n.113 del 1974 e Convenzione di Budapest ) giacchè entrambi i testi ( rispettivamente art.19 e   art,42 )precisano che le riserve,nei casi ammessi, possono essere apposte ( soltanto )al momento del deposito della ratifica. Ed in questo senso è anche il commento all’art.42 contenuto nel rapporto espositivo che accompagna la Convenzione.

La dottrina dominante ,dal canto suo , ha esaminato il problema relativo alla possibilità di uno Stato,di formulare riserve successivamente al deposito dello strumento di ratifica,escludendo,in linea di massima tale possibilità. ( 4 )

Una parte della dottrina,tuttavia, basandosi su alcuni casi concreti verificatisi,sembrerebbe ammettere l’esistenza di una prassi che permetterebbe agli Stati di formulare delle riserve anche …“in un momento successivo alla espressione del loro consenso a vincolarsi al trattato,in presenza dell’acquiescenza delle altre Parti contraenti ..”( 5 ) .Va ricordato,peraltro,che in alcuni casi gli Stati sono ricorsi in passato al discutibile escamotage di denunciare il trattato cui avevano aderito ,in vista di aderirvi successivamente mediante un nuovo strumento e la formulazione di riserve omesse o non formulate in prima istanza….

Ritornando ora al caso italiano, e tenendo conto di quanto esposto in precedenza,le soluzioni possibili per il nostro Paese al fine di regolarizzare in qualche modo la situazione ed evitare possibili incidenti diplomatici ,probabilmente potrebbero essere le seguenti:

a) il Governo dovrebbe presentare un disegno di legge integrativo della legge n.48/2000 che contempli espressamente le riserve omesse ed autorizzi quindi il Governo stesso a depositarle presso il   Segretariato Generale del Consiglio d’Europa;

b) approvata la nuova legge , il Governo dovrebbe depositare tale nuovo strumento al Segretariato appellandosi alla esistenza di meri errori di redazione del testo della precedente legge di ratifica;

c) il Segretariato Generale   potrebbe successivamente,forzando alquanto la prassi, notificare alle altre Parti della Convenzione il nuovo strumento,assegnando un termine per eventuali obbiezioni.

Qualora nessuna obbiezione venisse sollevata dalle altre Parti,potrebbe forse sostenersi che la loro acquiescenza abbia sanato de facto le irregolarità della procedura…

 

Carlo Sarzana Di S. Ippolito

 

 

NOTE

 

 (1) La vicenda è illustrata nel mio articolo dal titolo”Sicurezza informatica e lotta alla cybercriminalità:confusione di competenze e sovrapposizione di iniziative amministrative e legislative” in Il Dir. Internet, n.5/1005. Qui basti ricordare che la relazione al disegno di legge sopracitato,curiosamente ignorava totalmente l’esistenza della Convenzione di Budapest…

 

( 2 ) Rinvio al riguardo al mio articolo dal titolo “ Brevi cenni sulla legge italiana di autorizzazione alla ratifica della Convenzione di Budapest sulla cibercriminalità” in www.diritto.it del 24/4/2008 , ed al più corposo articolo successivo di L. Picotti ,di commento alla legge n.48/2008 ,pubblicato in Dir, pen. proc. n.6/2008-In argomento informo che è in corso di pubblicazione nella rivista succitata un altro mio articolo critico dal titolo..” La Convenzione di Budapest sulla cibercriminalità: una “gatta” legislativa frettolosa “.

 

( 3 )Vedi al riguardo ,da ultimo. Leanza-Caracciolo, Il diritto internazionale :diritto per gli Stat e diritto per gli individui,Torino,2008,pag.209.

 

( 4 ) Vedi al riguardo,Gennarelli,,Le riserve ai Trattati internazionali,Milano,2001, pag.179. L’autore sostiene al riguardo che l’accettazione delle riserve tardive potrebbe creare un pericoloso precedente che metterebbe a repentaglio la certezza del diritto ed indebolirebbe l’applicazione uniforme dei trattati.

 

( 5 )Vedi Gennarelli,op.cit.pag.181.