1. Introduzione. Il metodo, la struttura ed i problemi della ricerca
La ricerca che qui si introduce persegue due obiettivi: il primo è quello di offrire una panoramica complessiva della disciplina normativa e della giurisprudenza in tema di azioni di classe. Il secondo obiettivo è diretta conseguenza del primo: tramite la trattazione dei profili disciplinari ed interpretativi delle class actions si vogliono evidenziare, approfondire e, per quanto possibile, risolvere, i problemi che si sono sviluppati intorno a questo istituto complesso ma affascinante.
Non a caso, infatti, anche in ragione dell’ampio numero di contributi dottrinali e giurisprudenziali sul tema, tanto statunitensi quanto europei, si è deciso di dare un taglio problematico alla ricerca. Ciò significa che i temi trattati saranno prevalentemente quelli che hanno preoccupato il dibattito nelle corti degli ultimi anni. La finalità, anche in questo caso, è duplice. Anzitutto, si vuole offrire al lettore una chiave di lettura meno didascalica e più incentrata sulla “vita” dell’istituto e sulle finalità di questo.
In secondo luogo, e soprattutto, si vuole tentare un approccio comparativo che introduca il sistema delle azioni di classe nel nostro ordinamento, dove si discute da tempo l’opportunità di adottare una soluzione simile, e di provare ad evidenziare quali e quanti correttivi sarebbero necessari per consentire il corretto funzionamento dell’istituto.
Per tali ragioni l’impianto strutturale della ricerca è suddiviso e pensato sulla base di un’esposizione che parta dal generale ed arrivi al particolare. Nella prima parte, quella che segue, lo scopo è quello di individuare i punti focali della disciplina delle azioni di classe, in particolare gli adempimenti cui è tenuto il giudice ed i diritti di cui godono le parti.
La conoscenza di questi aspetti preliminari è, infatti, necessariamente prodromica alla comparazione ed alla trattazione dei problemi più significativi che si svilupperà nel proseguio della ricerca.
2. La definizione di class action ed i problemi che ne derivano
Apparentemente, la definizione ed il contesto in cui si inserisce lo sviluppo delle azioni collettive, o class actions, è agevole. Esse, infatti, sono composte da alcuni elementi ricorrenti. I più significativi sono i seguenti tre. Anzitutto, l’elemento caratteristico dell’azione di classe è determinato da un’iniziativa giudiziaria presa direttamente da uno studio legale: a seguito della proposizione dell’azione, peraltro, vengono dedotti in giudizio i diritti soggettivi di ciascuno dei singoli componenti del gruppo senza bisogno che vi sia il conferimento del mandato da parte di questi[1].
Non solo, lo studio legale anticipa le spese di lite e assume su di sé il rischio di carattere imprenditoriale. Ne deriva inoltre che, se la domanda viene rigettata, lo studio legale sopporta i costi affrontati in autonomia, senza alcuna possibilità di rivalersi sui membri del gruppo[2]. Qualora, invece, la domanda venga accolta vengono posti a carico della controparte soccombente onorari di difesa distraibili in favore dello studio legale.
Tali onorari, infine, sono determinati dal giudice sulla base di due criteri: l’ampiezza e del gruppo tutelato, ossia il numero di soggetti di cui lo studio legale si era assunto gratuitamente l’onere di difesa; in secondo luogo, la tipologia di tutela conferita al gruppo[3].
A fronte dello schema lineare appena delineato esistono, in realtà, una serie di problemi che questa ricerca ha lo scopo di porre in evidenza e, per quanto possibile, chiarire[4]. I nodi problematici da sciogliere sono almeno quattro: anzitutto, è necessario chiarire entro quali limiti lo studio legale ricorrente possa intraprendere autonomamente l’azione volta ad ottenere tutela dei privati cittadini. Se, in altre parole, esistano delle particolari limitazioni alla possibilità per gli studi legali di assumere la difesa di soggetti privati, e se queste limitazioni siano state poste dalla legge, dalla giurisprudenza, o da entrambe.
In secondo luogo, vanno chiariti i criteri attraverso i quali il legislatore, prima, ed il giudice, successivamente, dispongono dello svolgimento di un’azione di classe. Date per scontate le differenze più evidenti c’è da chiedersi entro quali margini, nello svolgimento delle fasi endo-procedimentali, simili differenze possano produrre dei risultati concreti. A ben vedere, basta pensare alla sola audizione dei testi per capire che il numero dei soggetti coinvolti può divenire un problema complesso e così anche le modalità di esecuzione della sentenza.
Il terzo problema attiene al rapporto tra organo giurisdizionale e studio legale che ha proposto l’azione. S’è già detto in precedenza che lo studio guadagna una percentuale variabile, che è il giudice a stabilire, seppure sulla base di fattori predeterminati. Ebbene, l’analisi della giurisprudenza più rilevante può aiutare a comprendere, sotto un primo punto aspetto, come siano stati interpretati simili criteri, se restrittivamente o, al contrario, in misura ampia. Inoltre, può essere interessante il confronto tra le ipotesi di azione finora proposte, e l’individuazione dei risultati concreti prodotti.
L’ultimo aspetto da affrontare, non meno significativo, attiene allo sviluppo di alcune riflessioni comparate. È infatti evidente che le class actions, così come descritte poc’anzi, costituiscono un modello in grado di funzionare nel sistema giurisdizionale statunitense. Senza troppo anticipare rispetto a quanto si dirà in seguito, va sottolineata una sola caratteristica di questo sistema che, da sola, è in grado di far comprendere le ragioni del successo delle azioni di massa: il sistema statunitense disincentiva i privati ad intentare azioni giudiziarie.
Tempi e costi spesso elevati costringono i soggetti ad intraprendere vie di risoluzione stragiudiziale delle controversie. Con ogni evidenza, dunque, l’introduzione di un sistema che consenta, a costo zero, di chiedere un risarcimento presso una corte, è una soluzione che, calata in quello specifico contesto, non può che avere successo.
Accade lo stesso nei sistemi stranieri? Il recente dibattito italiano sull’opportunità di introdurre un modello simile nel nostro ordinamento ne è testimonianza[5]. Numerosi problemi deriverebbero dall’impianto di una via di soluzione di controversie che, se non adeguatamente supportata da un quadro giuridico adeguato, rischia, a seconda dei casi, di essere inutilizzata o sovrautilizzata. Di questi problemi la presente ricerca intende dare conto[6].
3.1 Le origini della class action. Dal sistema anglosassone di equity a quello statunitense
La soluzione dei problemi appena elencati richiede un esame ponderato dell’istituto, al fine di averne chiari i presupposti operativi, ed il contesto concreto entro il quale opera. A tal fine, è utile anzitutto ricostruire per grandi linee lo sviluppo storico delle azioni di massa.
Gli storiografi del diritto[7] hanno evidenziato come esistessero già alcune forme molto rudimentali di azione rappresentativa di classe in Inghilterra, prima che il sistema fosse profondamente cambiato dall’introduzione delle corti di equity[8].
L’introduzione di queste corti solidificò la presenza di questi istituti. Infatti, è proprio grazie al sistema delle corti di equità che si sviluppò l’idea giuridica di un’azione di massa, che verrà successivamente a tradursi nell’istituto della class action.
In particolare, l’elemento che ne influenza maggiormente lo sviluppo è la previsione di ampie possibilità di accesso al litisconsorzio. Ciò, in ragione del principio del necessary party rule: ossia, il soggetto che vanta un interesse connesso alla causa deve avere sempre la possibilità di intervenirvi per far valere le proprie ragioni[9].
Ne derivava una ulteriore, e significativa, conseguenza: l’improcedibilità di numerose azioni nelle quali era impossibile, o estremamente difficoltoso, procedere ad integrare il contraddittorio con le parti mancanti[10].
Un sistema simile ebbe luogo fino a quando il legislatore angolosassone non riformò il sistema di organizzazione della giustizia ed espunse dall’ordinamento la bipartizione tra giurisdizioni di common law e giurisdizioni di equity[11].
Questa circostanza, tuttavia, non comportò la scomparsa dell’istituto. Piuttosto, grazie alla giurisprudenza della Corte Suprema e della dottrina locali, questo venne esportato e si sviluppò negli Stati Uniti. È appunto questa la ragione per la quale è comune la convinzione per cui le azioni di massa, come vengono concepite oggi, sono state create nell’ordinamento statunitense[12].
3.2.1 Lo sviluppo delle azioni di classe nel sistema statunitense. L’interpretazione dottrinaria
È interessante notare, a questo proposito, che parte dei problemi accennati in precedenza ebbero modo di emergere – e, per piccola parte, anche essere risolti – nel corso dei primi anni di vita dell’azione. Grazie al movimento definito American law of class suits fu possibile, infatti, affrontare il problema della conciliabilità tra il principio di giustizia e quello di opportunità. Per meglio dire: in ragione del principio di giustizia, ciascuno ha, rispetto ad una causa, un duplice diritto. Quello ad essere informato e quello a parteciparvi attivamente[13].
In ragione, invece, del principio di opportunità, tutte le controversie in grado di coinvolgere una pluralità di parti dovrebbero poter consentire comunque lo svolgimento della causa ma prevedere anche la possibilità di applicare la decisione (ed i suoi effetti) anche ai soggetti cui viene negata l’informazione e la partecipazione
A ben vedere, i due principi appaiono antitetici e, peraltro, difficilmente risolvibili. L’impostazione tradizionale[14], in buona sostanza, interpretò l’azione di massa come un’eccezione rispetto alla regola per cui ciascun cittadino è depositario di un diritto di contribuire personalmente alla decisione che coinvolge personalmente i propri interessi[15].
Ciò, in altre parole, significava che tra il principio di giustizia e quello di opportunità doveva prevalere il secondo, seppure in presenza di condizioni stringenti. Quando cioè la presenza di un numero eccessivo di persone rendesse impossibile nei fatti consentire la partecipazione di tutti.
3.2.2 La posizione della giurisprudenza
La giurispridenza di uniformò presto a questo orientamento. Tra le sentenze più interessanti ve ne sono due che meritano di essere citate. La prima sentenza, del 1853, vide pronunciarsi la Corte Suprema nella causa che opponeva Smith e Swormstedt[16].Nella sentenza si affermò per la prima volta la teoria dottrinaria precedentemente riportata: l’azione di massa era una deroga al principio della partecipazione necessaria all’interno del processo.
In buona sostanza, il giudice arrivò a dichiarare la sentenza emessa vincolante anche per i soggetti che non erano presenti, purchè, egli aggiunse, tali soggetti fossero stati adeguatamente rappresentati[17].
La seconda sentenza significativa di cui si deve dar conto è successiva al 1937, anno in cui la Corte Suprema statunitense rielaborò le regole federali relative alla procedura civile (Federal Rule of Civil Procedure) che contenevano, tra le altre, una regola in tema di class action. Dunque, nel 1940, nel caso Hansberry v. Lee[18], la Corte diede l’avallo definitivo al sistema delle azioni di classe e, con esso, alla definitiva prevalenza del principio dell’opportunità rispetto al principio di giustizia. Questa scelta, come si renderà evidente nelle pagine che seguono, determinò anche lo sviluppo della successiva disciplina legislativa.
Ora, è evidente che, al di la delle questioni concrete connesse ai due casi citati (ed ai numerosi altri di cui s’è deciso di non dare conto) il problema più significativo attiene all’atteggiamento proprio del giurista statunitense rispetto al principio dell’azione di massa.
L’ottica che anima la Corte Suprema, e l’ampia dottrina prodotta sul caso, è la seguente: è sconsigliabile, per quanto possibile, escludere soggetti privati dalla partecipazione al procedimento giurisdizionale in cui vantano un interesse. Tuttavia, il difficile bilanciamento tra l’esigenza di ascoltare tutti gli interessati e quella di addivenire alla rapida conclusine del procedimento determinano la necessità, in talune occasioni, di emettere una decisione anche in assenza dei soggetti interessati, e obbligare questi soggetti ad osservarne il merito.
4. Le condizioni di procedibilità. La certification
Dopo aver selezionato i problemi ed aver introdotto la ricerca attraverso un breve excursus storico relativo alla nascita dell’azione di classe, è interessante approfondirne le condizioni procedurali.
Se, infatti, la soluzione ad un primo problema è stata offerta proprio dalla posizione adottata dalla giurisprudenza statunitense, altrettanto può dirsi per le questioni problematiche insorte a seguito dell’inizio di una procedura simile.
Il primo aspetto da chiarire riguarda la certification della class action. Si tratta cioè della necessità che la corte adita si pronunci in tempi estremamente ridotti in ordine alla possibilità di proseguire l’azione.
Ebbene, a tale proposito bisogna distinguere due momenti storici differenti, il primo, antecedente alla novella del 2003, ed il secondo ad essa successivo.
Prima di analizzarli è bene però richiamare la Rule 23 delle Federal rules of civil procedure, la quale, al comma primo, al titolo “Prerequisites”, dispone che: “a) One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class; and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class”[19].
Dato il presupposto normativo è ora possibile distinguere: fino al 2003 il giudice statunitense godeva di margini di discrezionalità piuttosto ampi. Ciò significa che al giudice era concesso subordinare la prosecuzione dell’azione ad alcune condizioni.
Tra queste, in particolare, era menzionata la partecipazione al giudizio di altri soggetti che, ove presenti, avrebbero apportato un sensibile miglioramento alla rappresentanza della classe[20].
Nel 2003 invece si è introdotta una significativa modifica che ha sensibilmente ristretto i poteri del giudice. In sostanza, al giudice è attualmente concessa solo la possibilità di consentire, o negare, la prosecuzione dell’azione. Lo spettro di possibilità legate al condizionamento dell’azione non è, dunque, più applicabile.
Significativa è, a tale proposito, la lettura del punto 1 (certification order) della Rule 23. Esso impone tre condizioni, suddivise in altrettanti punti. Anzitutto, per ciò che riguarda il Time to Issue, si dispone che “At aearly practicable time after a person sues or is sued as a class representative, the court must determine by order whether to certify the action as a class action”.
Per quanto concerne, poi, il secondo punto (Defining the Class; Appointing Class Counsel). La disposizione specifica che: “An order that certifies a class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appoint class counsel under Rule 23”.
Infine, ma non meno importante, è la lettera c (Altering or Amending the Order). In base ad essa: “An order that grants or denies class certification may be altered or amended before final judgment”.
5.1 La prosecuzione dell’azione. La nomina dell’avvocato
Una volta concessa la certification la disposizione specifica che non è più possibile tornare indietro. Il giudice non dispone cioè del potere di decertification, il che rende la decisione iniziale ancora più importante.
È per questo che nel provvedimento di certificazione vengono anche definiti tutti gli aspetti più importanti relativi alla causa: la definizione del tipo di classe; l’individuazione degli elementi distintivi dei membri di questa; l’indicazione delle domande svolte dalla medesima; le questioni sollevate e le argomentazioni difensive proposte; infine, la nomina dell’avvocato.
5.2.1 Il duty of notice
Il giudice federale, dopo aver predisposto la certificazione ed aver adempiuto alle formalità imposte dalla legge, è tenuto a notificare ai soggetti interessati l’esistenza di un giudizio pendente che è iniziato in forma rappresentativa.
È bene richiamare, anzitutto, la norma. Essa dispone che: “ (…) For any class certified under Rule 23(b)(1) or (b)(2), the court may direct appropriate notice to the class. For any class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice must clearly and concisely state in plain, easily understood language: (i) the nature of the action; (ii) the definition of the class certified; (iii) the class claims, issues, or defenses; (iv) that a class member may enter an appearance through an attorney if the member so desires; (v) that the court will exclude from the class any member who requests exclusion; (vi) the time and manner for requesting exclusion; and (vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23(c)(3)”[21].
Dunque, non solo il giudice è obbligato a notificare agli interessati l’avvio del procedimento in tutte le ipotesi di damage class actions – ovvero nelle ipotesi in cui è consentito al membro della classe di escludersi dal giudizio, decidendo di non farsi rappresentare da nessuno – ma deve anche curare la migliore forma possibile di notificazione.
Ciò significa che, ove possibile, il giudice sarà tenuto a garantire agli interessati una notificazione personale (ad esempio per mezzo di lettera), oppure tramite i mezzi di comunicazione più diffusi, qualora non sia ragionevolmente raggiungibile il risultato della comunicazione personale tout court[22].
In merito alle forme della notificazione, la disposizione chiarisce che questa deve essere caratterizzata da brevità e chiarezza di forma e contenuto. In particolare per ciò che attiene al contenuto ciò significa che debbono essere indicati i seguenti elementi: la natura dell’azione; la definizione della classe così come autorizzata; le domande, le questioni o le argomentazioni difensive della classe; la precisazione che il membro-destinatario, se intende farlo, possa comparire in giudizio per mezzo di un difensore. Ovviamente in questo modo si da la possibilità al soggetto di ottenere un maggior numero di informazioni e valutare con maggiore attenzione se sia il caso di escludersi dalla trattazione del caso o, piuttosto, intervenire attivamente; appunto, la precisazione inerente la possibilità di esercitare il diritto di auto-esclusione; infine, ma fondamentale, la statuizione per cui la decisione presa dalla corte farà stato tra tutti coloro i quali vi abbiano preso parte.
5.2.2 Il Class Action Fairness Act
La disciplina del dovere di notifica imposto ai giudici ha subito un ulteriore approfondimento nel 2005, quando è stato integrato dalle previsioni contenute nel Class Action Fairness Act[23].
In base ad esso il convenuto si è visto imporre l’obbligo di comunicare il contenuto dell’accordo nei confronti di una ampia serie di soggetti. Tra questi, sono compresi sia soggetti privati, sia, anche, soggetti pubblici (si pensi all’Attorney general).
L’elemento più significativo dell’atto è costitutito dal fatto che, in difetto di comunicazioni, tutti i membri della classe hanno la piena facoltà di non adempiere la transazione. Di conseguenza, non è più nemmeno sussistente il vincolo che normalmente la transazione stessa produrrebbe a loro carico.
L’intervento del legislatore, di fatto, è stato accolto con opinioni divergenti. Molti[24] hanno sostenuto che esso finirebbe per privare, anziché incentivare, la possibilità per i cittadini statunitensi di citare in giudizio le grandi multinazionali. L’ampia serie di formalità ed i vincoli procedurali finirebbero, infatti, per produrre un risultato distorto e, probabilmente, non voluto nelle intenzioni iniziali del legislatore.
6. Gli ulteriori adempimenti e la produzione degli effetti nei confronti dei destinatari
Infine, il giudice ha una serie di poteri legati allo svolgimento dell’azione di classe. Si tratta perlopiù di poteri che consentono il rapido ed efficace svolgimento dell’azione, quali, ad esempio, il potere di imporre condizioni al rappresentante della classe o agli intervenuti. Oppure, anche, di poteri diretti a disciplinare lo svolgimento della procedura (tipico è, in tal senso, il potere di disporre le modalità di offerta delle prove).
Ovviamente, alla conclusione del compimento di questi adempimenti segue la produzione degli effetti nei confronti dei destinatari. È bene chiarire un elemento fondamentale: a prescindere dal fatto che la sentenza sia positiva o negativa (ovvero accolga o rigetti le richieste del legale ricorrente) in essa debbono essere indicati i nominativi sia di coloro che la corte ha reputato membri della classe, sia, anche, quelli che hanno esercitato il loro diritto di esclusione dall’azione, ma che erano stati originariamente notiziati dell’avvio della stessa.
Si tratta, a ben vedere, di una disposizione significativa ma controversa[25]. Infatti, i giuristi americani hanno sempre lamentato la confusionarietà di una disposizione che, qualora la notificazione svolta a monte non fosse completa, finirebbe inevitabilmente per produrre un risultato distorto nel tentativo – si sostiene dai critici: goffo – di definire i contorni della classe coinvolta dall’azione.
[1] È bene specificare che in teoria la class action è avviata da un membro “adeguatamente rappresentativo” del gruppo, ma, nella realtà applicativa, è consentito il reclutamento di potenziali class representatives da parte degli studi legali. Originariamente esisteva il divieto di solicitation, che la giurisprudenza statunitense ha progressivamente superato. Si suggerisce, a tale proposito, l’analisi dei seguenti casi: N.A.A.C.P. v. Button, 371 U.S. 415, 1963; In re Primus, 436 U.S. 412, 1978. Nelle controversie in materia di trasparenza del mercato azionario, invece, era invalsa la prassi di intestare un portafoglio titoli a un collaboratore dello studio, in modo da avere a portata di mano un potenziale representative ogni qual volta sorgesse l’opportunità di esperire un’azione di classe. In merito è possibile rinvenire numerosi studi di dottrina. Tra questi, particolarmente interessanti sono Coffee J., Understanding the plaintiff’s’attorney: the implication of economic theory for private enforcement of law through class and derivative actions, in 86 Columbia Law Review, 1986, pagg. 682 ss.; Garth H., Nagel P.J., Plager A., The institution of the private attorney general: perspectives from an empirical study of class action litigation, in 61 South California Law Review, 1988, pagg. 379 ss.
[2] La possibilità che lo studio legale si faccia carico di tutte le spese, con l’impegno di non rivalersi nemmeno nei confronti del representative va al di là del patto di quota lite normalmente ammesso negli Stati Uniti nella forma del contingent fee, ma è ammessa nonostante il divieto di maintenance. Ne parla, in particolare, Underwood L., Legal ethics and class actions: problems, tactics, and judicial responses, in 71 Kentuky Law Journal, 1983, pagg. 804 ss.
[3] In merito, osserva Giussani A., Mass torts e tutela giurisdizionale: modelli di azione giudiziaria collettiva a confronto sotto il profilo della efficienza economica, in Responsabilità civile e previdenza, 2002, II, pag. 317: “Si configura quindi un regime asimmetrico di responsabilità per la soccombenza che riequilibra in modo non totale, ma comunque significativo, le poste in gioco fra le parti e rende razionale la scelta di avviare il contenzioso nei confronti della parte abituale”.
[4] Sulla problematicità delle class actions cfr. Giussani A., Mass torts e tutela giurisdizionale: modelli di azione giudiziaria collettiva a confronto sotto il profilo della efficienza economica, in Responsabilità civile e previdenza, 2002, II, pag. 318: “Ovviamente anche il modello della class action non è privo di problemi: da quando il dibattito dottrinale europeo ha visto crescere il consenso degli studiosi intorno all’idea di introdurre il sistema dell’azione di classe negli ordinamenti di derivazione romanistica, si sono levate nel vecchio continente voci preoccupate, riecheggianti drammatici scenari statunitensi di convenuti costretti ad accettare soluzioni transattive di iniziative giudiziarie pretestuose dal timore di dover affrontare esorbitanti costi processuali”
[5] Gli esempi che possono essere fatti sono molteplici. Basti qui citare Prosperetti Carlini P.E., Dati comparativi di base in materia di azioni collettive (class actions – azioni di gruppo – azioni rappresentative delle associazioni di consumatori), in Class Action, convegno del 23 aprile 2004, LUMSA, pag. 1: “Il problema delle procedure applicabili alle azioni che interessino un numero troppo alto e indefinito di soggetti è stato risolto nell’esperienza contemporanea secondo tre modelli principali: il più noto è il modello delle class actions e nasce e si sviluppa negli USA dal 1938 (…); Il diverso modello delle group actions è largamente applicato in inghilterra dal 1980 e prevede che se vengono iniziate un certo nmero di azioni aventi lo stesso oggetto nei confronti della stessa parte queste vengano riunite davanti ad uno stesso giudice e trattate con regole particolari, da individuarsi caso per caso (…). Una diversa tipologia è quella della azione nell’interesse collettivo ovvero della possibilità per una associazione rappresentativa di consumatori di agire a tutela degli interessi dei propri iscritti o di determinati consumatori o utenti danneggiati o a tutela di interessi diffusi”.
[6] Numerosi sono i sostenitori dell’opportunità di introdurre, seppure con vari necessari adattamenti, le class actions in Europa. Si vedano, ad esempio, Storme C., Approximation of judiciary law in the European Union, Dordrecht, 1994; Lindblom F., Individual litigation and mass justice: a Swedish perspective and proposal on group actions in civil procedure, in Juridical Comparative Law, 1997, pagg. 805 ss.; Nordth A., Group actions in Sweden: reflections on the purpose of civil litigation, the need for reforms, and a forthcoming proposal, in Symposium, pagg. 381 ss.; Koch S., Class and public interest actions in german law, in C.J.Q., 1986, pagg. 71 ss.; Cappelletti E., Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, in Rivista di diritto processuale, 1975, pagg. 394 ss.
[7] I contributi più significativi, a tale proposito, sono di Marcin E., Searching for the origin of the Class Action, in 23 Catholic University Law Review, 515, 1974, e Yeazel Z., From medioeval group litigation to the modern class action, New Haven, 1987
[8] È bene chiarire il significato di corti di equity. Tale è, in generale, la giurisprudenza originariamente sviluppatesi presso la corte del Lord Cancelliere in alternativa alla common law. L’Equity, dunque, è il sistema di diritto elaborato dalla Corte di Cancelleria a partire dal XIV secolo, che si affianca al common law, imprimendo all’ordinamento inglese un tipico carattere duale ancor oggi riscontrabile, per quanto sostanzialmente modificato dai Judicature Acts degli anni 1873-1875. L’Equity, in effetti, si afferma per sopperire alla crisi della giustizia così come amministrata dalle Corti di Westminster. Il sistema di equity si basa su poche caratteristiche precise. Ve ne sono tre in particolare: anzitutto, equity follows the law. Ciò significa che si tratta di un corpo di regole complementari rispetto a quelle di common law: Il Cancelliere, in altre parole interviene non per sovvertire il common law, ma per mitigarne il rigore nei casi in cui la pedissequa applicazione delle relative regole si risolve, di fatto, in una summa iniuria. La seconda regola è quella della discrezionalità. Non esiste cioè un diritto ad ottenere dal Sovrano giustizia secondo equità; non è nemmeno configurabile un diritto alla pronuncia della Court of Chancery. Infine, c’è la regola della asistematicità. L’equity cioè non è un sistema autosufficiente: il Cancelliere interviene in raccordo con il common law, creando una serie di rimedi processuali per ampliarne la portata ove risulti insufficiente o per renderla inattiva ove contrasti con il comune senso di giustizia.
[9] Cfr. Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 3: “In particolare, il medesimo è da correlarsi alla caratteristica, tipiza delle azioni in equity e tendenzialmente sconosciuta a quelle at law, di ammettere, in modo ampio, il litisconsorzio, in applicazione della regola secondo la quale chiunque avesse avuto un interesse connesso all’oggetto della causa avrebbe dovuto necessariamente partecipare al giudizio”.
[10] Il quadro è, in realtà, più vario. Si presentavano infatti almeno tre decisioni principali. La prima è quella di cui s’è dato conto nel testo. Le altre erano la bill of peace, in cui erano le azioni di equità che consentivano di intentare una causa al posto di quelle di diritto comune. Vi erano, infine, le azioni proposte contro i membri di nincorporated associations. In questo caso il litisconsorzio di tutti i soci diveniva assolutamente necessario e, qualora non fosse possibile raggiungerlo, la domanda veniva dichiarata improcedibile.
[11] Cfr. Giussani A., Studi sulle Class action, Padova, 1996, pag 20: “Una volta uniformato il regime del litisconsorzio necessatio, ridottosi esclusivamente ad una serie molto limitata di situazioni giuridiche comuni (joint), l’ambito di applicazione della necessarietà del litisconsorzio, la presenza di un common interest inteso in senso forte (vale a dire restrittivo), ossia come contitolarità della situazione soggettiva e coincidenza dell’interesse ad ottenere un medesimo provvedimento, sicchè ne risultano eliminate le fattispecie legate a bills of peace e ai creditor bills”.
[12] Cfr. Quadri G., Gli interessi della collettività nelle esperienze giuridiche straniere (problemi di giustizia amministrativa), in Quaderni legislativi, 2003, pag. 1: “Gli Stati Uniti d’America hanno per primi avvertito, nella loro avanzata forma di convivenza civile, tutta l’importanza di certi problemi sociali, come la tutela dell’ambiente e della qualità della vita, l’ordine urbanistico, i diritti del consumatore, la protezione del risparmiatore e del piccolo azionista e così via. Giurisprudenza e legislazione sono state tempestive e sensibili nell’avvertire la necessità di intervenire per risolvere questi problemi e le controversie giuridiche che ne derivano”.
[13] Peraltro, il diritto di partecipazione ai procedimenti amministrativi e giurisdizionali, rimanda ad un altro principio noto come due process of law. Questo, infatti, secondo la giurisprudenza anglosassone, il cui contributo all’elaborazione del principio è stato determinante, si compone di tre elementi fondamentali: “The essential elements of due process of law are notice, an opportunity to be heard, and the right to defend in an orderly proceeding” Si veda, in merito, Fiehe v. R.E. Householder Co., 125 So. 2, 7 (1929). Questa sentenza peraltro è citata ripetutamente nelle decisioni dei giudici statunitensi. Ad esempio, nel case no. SC01-765, the Florida Senate v. Florida public employees council, 2001, la Florida Supreme Court chiarisce che il due process assume almeno due diversi significati: “notice and the opportunity to be heard and to defend in an orderly proceeding adapted to the nature of the case (…)”, ed aggiunge che “Judgment without such citation and opportunity wants all the attributes of a judicial determination; it is judicial usurpation and oppression and can never be upheld where justice is fairly administered”. La decisione è consultabile all’indirizzo http://www.law.fsu.edu/library/flsupct/sc01-765/01-765res.pdfDi conseguenza: “Due Process of law implies (…), in its most comprehensive sense, (the right) to be heard, by testimony or otherwise, and to have the right of controverting, by proof, every material fact which bears on the question of right in the matter involved”. Cfr. Black’s Law Dictionary, 6th ed., West Publishing, 1990, pag. 500. Interessante anche la ricostruzione del concetto operata da Serio M., Brevi note sul due process of law nell’esperienza del common law inglese, in Europa e diritto privato, I, 2000, pag. 206: “(…) trarre dalle plurime pieghe dell’espressione due process of law un significato che vi attribuisca non solo la generalmente riconosciuta attitudine a garantire l’osservanza dell’ortodossia procedimentale e processuale ma che conclami la possibilità di identificarvi la base di una pretesa piena (…) che ogni cittadino può vantare nei confronti dello Stato a che questo si doti di regole, storicamente variabili in ragione delle evoluzioni sociali, che in concreto servano a garantirgli effettivamente un processo equo”. Si vedano anche le osservazioni di Schwartz B., Administrative law, in American law, New York, 2000, pag. 136: “When we speak of audi alteram partem – hear the other side – we tap fundamental precepts that are deeply rooted in Anglo-American legal history, precepts that are now a command, spoken with the voice of due process. But american law has gone far beyond the constitutional minimum. Building upone the process fundation, the law has constructed an imposing edifice of formal procedure”..
[14] Cfr. Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 5: “Si suole far risalire la prima trattazione dottrinale in materia a Joseph Story, il quale affrontò la problematica in chiave di eccezione alla cd. Necessary parties rule. In altri termini, il celeberrimo giurista, pur ammettendo che tutte le persone materially interested nella questione dedotta in giudizio dovessero parteciparvi, precisò che a ciò si potesse soprassedere qualora la chiamata in causa di dette persone fosse impraticabile ovvero, per il loro elevatissimo numero, fosse impossibile provvedervi senza enormi ritardi o altri inconvenienti”.
[15] Cfr. Vigoriti V., L’elezione del giudice nell’esperienza americana. Un’ipotesi di partecipazione popolare alla giustizia, in Quaderni legislativi, 2003, pagg. 1 ss.
[16] È possibile rinvenire le informazioni relative a ciascuna sentenza sul sito della Corte Suprema. Il caso in questione è così sintetizzato: THIS was an appeal from the Circuit Court of the United States for the District of Ohio, which dismissed the bill. The bill was originally filed in the names of Henry B. Bascom, a citizen of Lexington, in the State of Kentucky; Alexander L. P. Green, a citizen of Nashville, in the State of Tennessee; Charles B. Parsons, a citizen of Louisville, in the State of Kentucky; John Kelly, a citizen of Wilson county, in the State of Tennessee; James W. Allen, a citizen of Limestone county, in the State of Alabama; and John Tevis, a citizen of Shelby county, in the State of Kentucky– Against Leroy Swormstedt and John H. Power, agents of the ‘Book Concern’ at Cincinnati, and James B. Finley, all of whom are citizens of the State of Ohio; and George Peck and Nathan Bangs, who are citizens of the State of New York; who are made defendants to this bill. Bascom, Green, and Parsons were commissioners appointed by the Methodist Episcopal Church South, to demand and sue for the proportion belonging to it of certain property, and especially of a fund called the ‘Book Concern.’ Bascom having died whilst the suit was pending, William A. Smith, a citizen of Virginia, was substituted in his place. The other plaintiffs were supernumerary and superannuated preachers, belonging to the travelling connection of the said church south; and all the plaintiffs were citizens of other States than Ohio, and sued not only for themselves but also in behalf of all the preachers in the travelling connection of the church south, amounting to about fifteen hundred. The defendants were Swormstedt and Power, agents of the Book Concern at Cincinnati, and Findley, all travelling preachers of the Methodist Episcopal Church, and citizens of Ohio; and the Methodist Book Concern a body politic, incorporated by an act of the General Assembly of Ohio, and having its principal office at Cincinnati, in that State. The nature of the dispute and the circumstances of the case are set forth in the opinion of the court. It was argued by Mr. Stanberry, for the appellants, and by Mr. Badger and Mr. Ewing, for the appellees. The following extract from the brief of Mr. Stanberry explains the points which he made. We claim, in the first place, that the division of the church was a valid act, and thereby the original church was divided into two churches equally legitimate, and that the members and beneficiaries in each have equal rights to their distributive share of all the property and funds. Secondly. That if there was no valid division of the original church, but only a separation of the southern portion from the original church, yet, under the circumstances in which it was”.
[17] Cfr. Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 5: “L’importanza della presa di posizione contenuta nel caso Smith v. Swormstedt consistette, non solo nel fatto che quest’ultimo costituì la prima decisione in materia, ma soprattutto nella considerazione che la normativa federale sul punto, la equity rule 48 del 1942, escludeva espressamente che la pronuncia potesse pregiudicare gli assenti
[18] Oltre che sul sito della Corte Suprema, è possibile rinvenire alcune interessanti informazioni su questo caso su wikipedia.org. In particolare, il motore di ricerca evidenia che: “H. v L. is a famous case now usually known in civil procedure for teaching that res iudicata may not bind a subsequent plaintiff who had no opportunity to be represented in the earlier civil action. The facts of the case dealt with a racially restrictive covenant amongst members of a class which would have called for excluding Carl Hansberry, the father of author Lorraine Hansberry. The defendants asserted that since Hansberry was a class member, he should be bound by the prior decision. Justice Harlan Fiske Stone held that since he didn’t have an opportunity to be heard, enforcing that racial covenant would deny him his due process rights guaranteed by the Fourteenth Amendment. Later, the type of real property restriction, racially restrictive covenants, was held by Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, to be state action because the plaintiffs seeking to enforce such a covenant was invoking the machinery of the state (1948)”.
[19] Può essere utile, peraltro, operare un approfondimento della giurisprudenza nella lettura delle notes di accompagnamento alla rule. Queste dispongono che: This is a substantial restatement of former Equity Rule 38 (Representatives of Class) as that rule has been construed. It applies to all actions, whether formerly denominated legal or equitable. For a general analysis of class actions, effect of judgment, and requisites of jurisdiction see Moore, Federal Rules of Civil Procedure: Some Problems Raised by the Preliminary Draft, 25 Georgetown L J 551, 570 et seq. (1937); Moore and Cohn, Federal Class Actions, 32 Ill L Rev 307 (1937); Moore and Cohn, Federal Class Actions–Jurisdiction and Effect of Judgment, 32 Ill L Rev 555–567 (1938); Lesar, Class Suits and the Federal Rules, 22 Minn L Rev 34 (1937); cf. Arnold and James, Cases on Trials, Judgments and Appeals (1936) 175; and see Blume, Jurisdictional Amount in Representative Suits, 15 Minn L Rev 501 (1931)”. Il testo aggiunge che: “The general test of former Equity Rule 38 (Representatives of Class) that the question should be "one of common or general interest to many persons constituting a class so numerous as to make it impracticable to bring them all before the court," is a common test. For states which require the two elements of a common or general interest and numerous persons, as provided for in former Equity Rule 38, see Del Ch Rule 113; Fla Comp Gen Laws Ann (Supp, 1936) § 4918(7); Georgia Code (1933) § 37-1002, and see English Rules Under the Judicature Act (The Annual Practice, 1937) O. 16, r. 9. For statutory provisions providing for class actions when the question is one of common or general interest or when the parties are numerous, see Ala Code Ann (Michie, 1928) § 5701; 2 Ind Stat Ann (Burns, 1933) § 2-220; NYCPA (1937) § 195; Wis Stat (1935) § 260.12. These statutes have, however, been uniformly construed as though phrased in the conjunctive. See Garfein v Stiglitz, 260 Ky 430, 86 SW2d 155 (1935). The rule adopts the test of former Equity Rule 38, but defines what constitutes a "common or general interest". Compare with code provisions which make the action dependent upon the propriety of joinder of the parties. See Blume, The "Common Questions" Principle in the Code Provision for Representative Suits, 30 Mich L Rev 878 (1932). For discussion of what constitutes "numerous persons" see Wheaton, Representative Suits Involving Numerous Litigants, 19 Corn L Q 399 (1934); Note, 36 Harv L Rev 89 (1922)”.
[20] V. Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 33: “Si consentiva infatti che la certification potesse essere conditional, cioè subordinata la verificarsi di precise condizioni; ad esempio, il giudice poteva condizionare la prosecuzione della class action alla partecipazione al giudizio di altri soggetti la cui presenza avrebbe migliorato l’adeguatezza della rappresentanza della classe”.
[21] È significativo notare come il governo americano abbia messo a disposizione dei giudici una serie di guidelines relative all’applicazione del dovere di notificazione. Tali linee guide, contenute nel testo Managing class action litigation: a pocket guide for judges, pubblicato nel 2005, prevede preliminarmente che: “Class actions often attract a great deal of public attention. Rulings by state and federal judges in class actions have become the subject of a highly polarized public debate. This debate has focused on perceived abuses of class action by the parties and their attorneys that have affected both defendants and class members. In the Class Action Fairness Act of 2005 (CAFA) (Pub. L. No. 109-2, 119 Stat. 4 (2005)), Congress responded to the debate by shifting many class actions to federal court and assigning new responsibilities to federal judges. This guide can assist you in discharging those responsibilities.The guide distills many of the most important practices for managing class actions found in the Manual for Complex Litigation, Fourth (MCL 4th) and provides cites to cases decided after publication of the MCL 4th to illustrate many points. For your convenience, cross-references to the MCL 4th are also provided in the guide. CAFA begins with the finding that “class action lawsuits are an important and valuable part of the legal system when they permit the fair and efficient resolution of legitimate claims of numerous parties . . . .” Such claims might otherwise evade legal enforcement. Class actions may also help regulators control conduct that threatens to harm various markets. Securities and other consumer class actions serve to enforce regulatory standards designed to control or deter fraudulent marketplace conduct that might otherwise escape regulation. Members of Congress and others who assert class actions’ general utility also point, however, to abuses that threaten to undermine their usefulness. Critics single out cases in which the benefits accruing to the class as a whole and to the public seem minimal”. Con specifico riferimento al dovere di notifica, il documento prevede che, per quanto riguarda il governo: “CAFA requires that within ten days after a proposed settlement is filed in court, each participating defendant must serve notice of specified settlement-related papers on (1) the U.S. Attorney General or, in the case of a depository institution, the primary federal regulatory official and (2) the primary state regulatory official (or, if none, the attorney general) of each state in which a class member resides. 28 U.S.C. § 1715 (2005). The idea is to encourage government regulators to participate in reviewing settlements and lend their expertise (and perhaps an adversarial note) to the fairness hearing. You may want to consider extending an express invitation to any regulatory body you have found to be effective in dealing with the subject matter in question. The Federal Trade Commission (FTC) has extensive statutory authority and expertise in dealing with antitrust, unfair competition, and consumer protection matters. See generally, FTC, Fulfilling the Original Vision: The FTC at 90 (April 2004), http://ftc.gov/os/2004/04/040402abafinal.pdf. CAFA does not specify the FTC as an agency that must receive notice, but consider adding the FTC to the notice list in consumer and trade practice litigation, including antitrust actions. The FTC has created a “Class Action Fairness Project, which channels FTC resources into reviewing proposed settlements as well as class counsel requests for attorney fees. Since defendants have made copies of—or electronic links to—the required settlement documents for other agencies, it will be no burden on them to send notice to the FTC or other consumer protection entities in appropriate cases. You may also decide to exercise your discretion to invite the FTC to participate in settlement and fee reviews as a friend of the court if the subject matter of the case makes this appropriate, but you may need to take steps to avoid delaying the proceedings, such as setting a firm deadline for government responses”. Infine, una parte è dedicata al notice to the class, ove si dispone che: “Notices are usually the only way to communicate with unnamed class members and enable them to make informed decisions about whether to participate in a settlement. Your primary goals are that notice reach as many class members as possible, preferably by individual notification (see Rule 23(e)(1)(B) and MCL 4th § 21.312), and that the recipients notice it, recognize its connection to their lives and self-interests, read it, and act on it. In a world in which junk mail and spam can easily drown out important messages, you may need to press the parties to look beyond the formal legal requirements and find a way to communicate the gist of a class action notice in an attention-getting and understandable format. Rule 23(c)(2)(B) commands that notices “concisely and clearly state in plain, easily understood language” the elements of class action notices. The challenge is to give the class member a reason to read the notice (…)”.
[22] Va detto che questa soluzione adottata dal legislatore a patire dal 2003 ha subito numerose critiche da parte della dottrina statunitense. In particolare, numerosi autori hanno lamentatola limitazione del ragionevole sforzo alla mera individuazione dei membri della classe. Ciò, a loro dire, escluderebbe la soluzione delle vere difficoltà relative alla notificazione. Per maggiori approfondimenti si vedano Hazard G.C.., Tait C., Fletcher S., Pleading and procedure – State and federal, Foundation pr., 2005. In merito anche Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 39: “Si ritiene che la disposizione in esame sia il risultato della volontà della Advisory committe di limitarsi a fornire una risposta alle questioni sollevate da un caso discusso negli anni 50 dalla Corte Suprema (…) ove la difficoltà pratica riguardava proprio e solo l’individuazione dei membri di classe”. Si veda poi Giussani A., Studi sulle Class action, Padova, 1996, pag 20: “Il terzo fattore è rappresentato dalla stessa possibilità di definire la controversia collettiva in via transattiva con effetti opponibili a tutti i componenti del gruppo. A tale proposito si deve però anche osservare che tale possibilità, oltre a rendere relativamente meno rilevante l’apparenza di fondatezza della domanda, in realtà spesso avvantaggia le parti abituali ancor più di quelle occasionali: è infatti agevole notare che nell’esperienza applicativa attuale dell’istituto negli USA, sovente le parti abituali non si oppongono affatto all’esercizio dell’azione di classe, ed anzi la favoriscono, specialmente in quei casi in cui il valore e l’apparenza di fondatezza delle pretese dei singoli membri del gruppo sono talmente elevate che l’asimmetria delle poste non costituisce più un grave ostacolo alla loro tutelabilità in via individuale”.
[23] Una definizione esaustiva del documento è rinvenibile, tra le altre fonti, su wikipedia, la quale utilizza i seguenti termini: “The Us Class Action Fairness Act 2005 (…) expanded federal jurisdiction over many-large class action lawsuits and mass actions. The bill was the first major legislation in the second term for the Bush Administration. Business groups and “tort reforms” supporters had lobbied for the legislation, arguing that it was needed to prevent class-action lawsuit abuse (…). The act accomplishes two key-goals of tort reform advocates: Reduce forum shopping by plaintiffs in friendly stte courts by expanding federal diversity jurisdiction to class actions where there is not complete diversity giving federal jurisdiction over class actions against out-of-state defendants. (…) Requires greater federal scrutiny procedures for the review of class action settlement and changes the rules for evaluating coupon settlements, often reducing attorney’s fees that are deemed excessive relative to the benefits actually afforded class members (…). The act gives federal court jurisdiction to certain class actions in wich the amount of controversy excedees 5 million, and in wich any of the members of a class of plaintiffs is a citizen of a state different from the defendant (…)”.
[24] È interessante leggere gli atti del dibattito svoltosi presso il Congresso degli Stati Uniti, reperibili su internet. Tra questi, particolarmentr significativo l’intervento del senatore Ed Markey, in quale ha definito l’atto come: “the final payback to the tobacco industry, to the asbetos industry, , to the oil industry, to the chemical industry at the expenses of ordinary families who need to be able to go to court to protect their loved ones when their health has been compromised”.
[25] Lo rileva, anzitutto, Giuggioli P.F., Class action e azione di gruppo, Padova, 2006, pag. 43: “Tale previsione, che, pur costituendo il punto di arrivo delle problematiche connesse all’efficacia ultra partes del giudicato, non pare aver convinto del tutto il giurista d’oltreoceano, deve ovviamente essere interpretata alla luce della res iudicata doctrinae e dei principles of issure preclusion”. Per quanto riguarda la dottrina statunitense, si prenda, in particolare Hazard C.J, Gedid S., Sowle A., An historical analysis of the binding effect of class suits, in University of Pennsylvania law review, 1998, pag. 25: “Doctrine of res judicata in class suits (…) reveals that the condition of precedent on this issue was from the beginning equivocal and confused, and that it remains comewhat today”.
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