SOMMARIO. 1. I RIFLESSI DELLE SENTENZE NR. 348 E NR. 349 DEL 2007 SULLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA ; 2. PROSPETTIVE EVOLUTIVE NEI GIUDIZI IN TEMA DI INDENNIZZO ESPROPRIATIVO.
1. I RIFLESSI DELLE SENTENZE NR. 348 E NR. 349 DEL 2007 SULLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA.
Le sentenze della Corte costituzionale nr. 348 e 349 dell’ottobre 2007, che hanno segnato un vero e proprio spartiacque nell’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’indennità di espropriazione e dell’occupazione illegittima, non trattano direttamente di problemi processuali e, in particolare, di giurisdizione, così come la recente novella legislativa al Testo unico sulle espropriazioni introdotta con la legge finanziaria per il 2008.
Purtuttavia, le pronunce della Consulta e la nuova disciplina legislativa sono destinate, in prospettiva, ad avere delle notevoli ricadute anche dal punto di vista processuale, soprattutto sotto il profilo della vexata quaestio del riparto di giurisdizione nel delicato settore delle occupazioni illegittime.
E’ bene, a questo punto, richiamare autorevole dottrina, che ha analizzato e ricostruito efficacemente la problematica da ultimo richiamata, osservando che “ con la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia edilizia ed urbanistica (che concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio) si sarebbe dovuto determinare un trasferimento dal giudice ordinario al giudice amministrativo di tutte le ipotesi di occupazioni illegittime. Tuttavia la giurisprudenza, riprendendo la distinzione tra occupazione usurpativa ed acquisitiva riservava tendenzialmente la prima al giudice ordinario e la seconda al giudice amministrativo anche se non sono mancate decisioni di quest’ultimo giudice riguardanti casi di occupazioni usurpative.
Le Sezioni Unite della Cassazione in particolare riserveranno sia le occupazioni usurpative che quelle materiali alla giurisdizione del giudice ordinario. Per la Cassazione infatti non tutti i comportamenti implicanti un uso del territorio sono riconducibili alla materia urbanistica, ma solo quelli che, esprimendo l’esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato; in difetto di tale collegamento, si configura un mero comportamento materiale, integrante, ove lesivo di situazioni giuridiche di altri soggetti, un fatto illecito generatore di danno, che è al di fuori dell’ambito applicativo della riserva di giurisdizione in favore del giudice amministrativo” (1).
Un passaggio fondamentale nell’evoluzione del fenomeno delle occupazioni illegittime è stato segnato dalla sentenza della Corte costituzionale nr. 204 del 2004, che ha accolto, sostanzialmente, l’orientamento della Corte di Cassazione circa l’attribuzione al giudice ordinario delle controversie riguardanti comportamenti dei soggetti pubblici non costituenti esercizio di pubblico potere.
Successivamente la Corte Costituzionale, con la pronuncia nr. 191 del 2006, sembra riprendere la distinzione tra occupazione appropriativa o acquisitiva ed occupazione usurpativa, ritenendo che la prima sia pur sempre riconducibile mediatamente all’esercizio di un potere amministrativo.
Ai fini della trattazione dell’argomento in esame, è bene rammentare che “non c’è unanimità di consensi in relazione a taluna delle ipotesi riconducibili alla occupazione usurpativa. In particolare mentre la carenza di titolo è universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità, non c’è pieno accordo nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente esistente ovvero di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica”(2), così come si desume dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nr. 4 e nr. 9 del 2005 e, sull’opposto versante, dalla giurisprudenza della Cassazione, in particolare dalla sentenza delle Sezioni unite 9 giugno 2006, nr. 13431, che ha attribuito al giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto casi di occupazione usurpativa, nelle quali manca o è stata annullata una valida dichiarazione di pubblica utilità delle opere realizzate di trasformazione di immobili altrui.
I termini della disputa giurisprudenziale devono essere necessariamente rivisti a seguito delle sentenze della Corte costituzionale nr. 348 e nr. 349 dell’ottobre 2007 e delle innovazioni apportate, sulla scia di queste pronunce, dall’art. 2 della legge finanziaria per il 2008, che commisura al valore venale sia l’indennizzo per il legittimo procedimento espropriativo, sia il risarcimento del danno ex art. 55 del Testo unico per le occupazioni illegittime.
L’avvenuta equiparazione, ai fini del risarcimento, tra occupazione appropriativa ed espropriativa, determinata dalla sentenza nr. 349 del 2007, è stata già colta dalla sentenza della I sezione civile della Corte di cassazione nr. 2458 del 2008, secondo la quale la richiamata pronuncia della Corte costituzionale “comporta un criterio diverso di determinazione della indennità, rispetto a quello legale di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 6, comma 65, e, incidendo sul rapporto pendente, deve trovare applicazione nella presente controversia, dispensando questa Corte dall’esame se la occupazione sia stata usurpativa o acquisitiva e se sulla identificazione di tale occupazione sia intervenuto il giudicato, per la mancata impugnazione della sentenza non definitiva, che la occupazione ha qualificato in termini acquisitivi, attesa, allo stato, la corrispondenza ai fini risarcitori, degli effetti della pronunzia di incostituzionalità richiamata ad entrambe le fattispecie”.
I primi commenti successivi alla pronuncia della Corte costituzionale nr. 349 del 2007 hanno anche posto in evidenza la “situazione di equiparazione tra indennità e risarcimento, seppure sul piano più elevato del valore venale, perché da un lato l’incostituzionalità dei primi due commi dell’art. 5 bis rende operante, come si è visto, il criterio del valore venale, dall’altro l’articolo 43 TUE sesto comma fissa l’entità del risarcimento del danno da occupazione illegittima nel valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità (se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3,4, 5, 6 e 7), computando gli interessi moratori a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”(3).
La medesima dottrina ha evidenziato che “sotto il profilo delle conseguenze sull’operato della PA dell’equiparazione tra obbligazione ex delicto e obbligazione ex lege, considerando che la giurisprudenza della Corte dei conti è ferma nell’identificare il danno erariale nella differenza economica tra quanto la PA è stata costretta a pagare al proprietario a seguito di una occupazione illegittima e quanto avrebbe pagato se avesse seguito la corretta procedura, appare evidente che, venendo meno la responsabilità contabile (che è il profilo sanzionatorio che rappresenta probabilmente per i funzionari la maggiore remora all’agire irrituale), viene anche meno il principale disincentivo al perseguimento di scorciatoie nell’approvvigionamento delle aree per la realizzazione delle opere, scorciatoie che rappresentano da sempre una irresistibile tentazione di assessori e dirigenti dei lavori pubblici, e una delle cause storiche dell’enorme dimensione del fenomeno delle occupazioni illegittime: l’unico ostacolo ad un prevedibile dilagare di procedure illegittime rimane a questo punto circoscritto alla reazione dei proprietari in sede impugnatoria dei provvedimenti illegittimi e in sede di tutela possessoria e cautelare (4).
Altro autore ha osservato che “le due normative (nuovo testo degli artt. 37, comma e 55 del T.U. espr.) prevedono entrambe un ristoro pari al valore venale così equiparando le conseguenze di un provvedimento legittimo e di una condotta illecita e, per l’effetto, facendo venire meno ogni deterrenza verso un fenomeno patologico destinato a permanere anche in futuro in quanto sostanzialmente preservato dall’art. 43 T.U. espr. pur se sotto l’ombrello del provvedimento formale di esproprio in sanatoria”(5).
Pur tenendo conto di queste considerazioni, soprattutto nella prospettiva di innovazioni legislative che disincentivino opportunamente l’utilizzo delle vie di fatto in materia espropriativa, è innegabile la sensazione che prima la sentenze della Corte costituzionale nr. 348 e nr. 349 del 2007 e poi la legge finanziaria per il 2008 abbiano fatto tabula rasa della differenziazionetra indennizzo e risarcimento e tra occupazione appropriativa ed usurpativa, sconvolgendo tutti i canoni interpretativi su cui si erano basate finora giurisprudenza e dottrina.
Vanno richiamate, a questo punto, alcune considerazioni, di grande rilievo di un autorevole esponente della magistratura amministrativa, il quale rileva l’importanza della massima effettività della tutela giurisdizionale per il cittadino, osservando che “il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, dovrà concentrarsi nell’utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione per fornire un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali” (6).
L’autore appena citato ha osservato che “in questa ottica…si può individuare nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione, configurando un sistema volto ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost. sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine…
L’attuazione congiunta dei due principi delle pienezza e della concentrazione della tutela, che si ricava dalla “lettura unificante” delle nostre norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale, consente anche di allineare il sistema nazionale allo jus commune costituito dai due livelli sopranazionali di tutela: quello internazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo e quello comunitario della Corte di Giustizia.
Il riconoscimento di questa lettura unificante, in uno con la condivisione dell’obiettivo della “tutela globale”, deve anche condurre ad una rappresentazione meno “separata” e “divisa” dei sistemi di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione nei “casi di confine”, pur senza far perdere le specificità della tutela resa da ciascun giudice” (7).
Di tali insegnamenti deve farsi applicazione proprio nel più dibattuto dei “casi di confine”, quello delle occupazioni illegittime, su cui si consuma un confronto, talvolta aspro, tra giudici ordinari e giudici amministrativi, circa il riconoscimento della giurisdizione sulle varie fattispecie delle citate occupazioni.
Un contributo determinante alla soluzione della problematica in questione è stato fornito dalle sentenze nr. 348 e 349 del 2007, dalle disposizioni della legge finanziaria per il 2008 e dalla successiva giurisprudenza, per la riscontrata equiparazione tra occupazione usurpativa e appropriativa sotto il profilo risarcitorio,
Dai contributi giurisprudenziali e dall’innovazione normativa sopra citata deriva, infatti, la pleonasticità del dibattito sul riparto di giurisdizione e delle complesse problematiche attinenti l’individuazione del discrimen tra occupazione appropriativa ed usurpativa, poiché la loro equiparazione quoad effectum, rilevata dalla recente giurisprudenza della Cassazione sopra richiamata, dovrebbe indurre ragionevolmente alla concentrazione della tutela in un solo plesso giurisdizionale per entrambe le fattispecie.
E sembra di poter osservare che è proprio il giudice amministrativo il più titolato a svolgere questa delicata funzione.
Pare essere di questo avviso uno dei più acuti osservatori delle problematiche della giustizia amministrativa, secondo il quale “per eliminare queste incertezze occorre quindi lasciarsi alle spalle il criterio diritto-interesse per andare verso il definitivo riconoscimento del giudice amministrativo come giudice naturale del potere amministrativo, o meglio – per usare una terminologia giuridicamente e storicamente corretta – per andare verso il definitivo riconoscimento del giudice amministrativo come giudice naturale dell’intera attività amministrativa di pubblico interesse, dato che la natura pubblica o privata dello strumento utilizzato dall’amministrazione è del tutto irrilevante, come già rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 marzo 2000 n. 1.
Ciò premesso, determinare l’area del pubblico interesse non è difficile…..Infatti, dato che nella tradizionale area di diritto pubblico l’esistenza del pubblico interesse è in re ipsa, il problema si pone esclusivamente per quell’area in cui, come già rilevato, diritti e interessi si sono fortemente ravvicinati tra loro sul piano funzionale e strutturale, con inevitabile formazione di una vasta area grigia intermedia. Ora in quest’area stabilire se una determinata materia sia caratterizzata da prevalente interesse pubblico, e quindi da subordinare alla potestà amministrativa, o da prevalente interesse privato, e quindi da rimettere all’autonomia privata degli interessati, è frutto di una scelta non tecnico giuridica ma politica e storicamente contingente …quindi la giurisdizione amministrativa non può più essere ritenuta il frutto automatico dell’accertamento giuridico di un presupposto soggettivo teorico (diritto-interesse) ma il frutto del riconoscimento politico che una certa materia concreta è di preminente interesse pubblico” (8).
Si pone nella stessa prospettiva ermeneutica un autorevole studioso , il quale ha evidenziato che “l’ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo va letto come una scelta politica” (9).
Alla luce delle più volte citate sentenze della Corte costituzionale e della nuova disciplina dell’indennizzo e del risarcimento in materia espropriativa sembra, quindi, opportuna una decisione politica che attribuisca tutta la materia delle occupazioni illegittime alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il che implica la non facile approvazione della modifica dell’art. 103 della Costituzione, ritenuta tuttavia necessaria in quanto “non è più possibile continuare a baloccarsi con disquisizioni astratte quando il paese ha un estremo bisogno di concretezza”; tale innovazione normativa deve mirare a “a far legittimare, con il nome vero di giurisdizione per materie, un sistema di riparto nato un secolo fa e sinora vissuto sotto falso nome” (10).
Si tratta, ovviamente, di un orientamento che va nell’opposta direzione rispetto a quella percorsa dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004, contro la quale si sono peraltro rivolti gli strali di avveduta dottrina che ne ha criticato il “modo di intendere la giurisdizione come “potere” da “spartire” tra giudice ordinario e giudice amministrativo” (11) osservando, inoltre, che “la Corte non ritiene che il giudice amministrativo sia un giudice “adeguato” a tutelare “diritti” dei cittadini e senza porsi il problema di garantire anche davanti al giudice amministrativo un processo “giusto” (art. 111 Cost.), viene a relegare il giudice amministrativo alla sua funzione storica di tutore dell’interesse legittimo” (12).
Al contrario “l’attualità della giurisdizione amministrativa a prima vista sembra rinvenirsi nella maggiore adeguatezza del giudice amministrativo nella interpretazione e nella soluzione delle controversie che coinvolgono interessi pubblici, adatto a dare effettività alle pretese dei cittadini ed efficacia ai processi decisionali pubblici di governo e di gestione” (13), purchè di tale giudice ne sia garantita terzietà ed imparzialità.
2. PROSPETTIVE EVOLUTIVE NEI GIUDIZI IN TEMA DI INDENNIZZO ESPROPRIATIVO.
Le considerazioni finora riportate si appuntano, in particolare, sulle questioni di giurisdizione attinenti le occupazioni illegittime, delle quali gli ultimi sviluppi normativi e giurisprudenziali hanno decretato l’ormai chiara obsolescenza.
La ricostruzione sistematica appena tratteggiata potrebbe essere, tuttavia, estesa anche alla giurisdizione sulle controversie attinenti l’indennizzo espropriativo, da sempre attribuita ai giudici ordinari, con orientamento ribadito dall’art. 53 del Testo unico sulle espropriazioni.
L’avvenuta equiparazione giurisprudenziale e legislativa tra indennizzo e risarcimento dovrebbe, infatti, far riflettere sull’opportunità di mantenere in vita il sistema giurisdizionale dualistico nella materia espropriativa, che sembra al momento costituire un formale ossequio alla tradizione e, al contempo, un ostacolo al principio di concentrazione delle tutele.
L’analisi delle direttrici sulle quali si evolve il diritto amministrativo italiano induce, infatti, a condividere le autorevoli osservazioni di chi afferma che “il crescente trend solidaristico dell’ordinamento, che da una parte fa sì che il diritto soggettivo ottocentesco, tipo “Dio me l’ha dato e guai a chi lo si tocca”, non esista più, dal momento che il diritto soggettivo si carica sempre più di limitazioni ed oneri di pubblico interesse…e dall’altra fa sì che l’originario interesse oppositivo ceda sempre più il passo a nuovi interessi pretensivi e partecipativi, spesso qualificati “quasi diritti”; nuovi interessi che in pratica si differenziano dai diritti soggettivi tradizionali solo perché attribuiti alla giurisdizione amministrativa: con la conclusione che la distinzione diritti-interessi in gran parte è divenuta meramente nominalistica” (14).
L’esigenza di una semplificazione processuale trova, peraltro, solido sostegno teorico in quell’orientamento dottrinale che, rilevando una sensibile convergenza tra gli istituti dell’indennizzo e del risarcimento dal punto normativo, osserva che “lo spartiacque lecito/illecito finisce per perdere almeno parte del suo significato, e diviene una linea convenzionale se non arbitraria..” (15).
La concezione assolutistica del diritto di proprietà, cui si ispira la dicotomia diritto-interessi, appare quindi decisamente inattuale, nonostante gli orientamenti neo-liberali della Corte europea dei diritti dell’uomo, di cui sembra dubbia la compatibilità con le peculiarità dell’ordinamento giuridico italiano (16).
In questa prospettiva, l’attribuzione del giudizio sull’indennizzo al giudice amministrativo e non a quello ordinario, preceduta da una modifica costituzionale che legittimi finalmente la ripartizione della giurisdizione per blocchi di materie, appare un’innovazione tutt’altro che peregrina e, anzi, tale da favorire effettività e concentrazione della tutela giustiziale nonché, in definitiva, quella sempre più auspicata vicinanza delle Istituzioni alle esigenze dei cittadini.
Dott. Vito Montaruli
1 LICCIARDELLO, Espropriazioni e giurisdizione, Milano, 2007, pagg. 31 e ss.;
2 LICCIARDELLO, op. cit., pag. 42 ;
3 LORO, “Valore venale: l’equiparazione abnorme tra indennità e risarcimento”, in www.esproprionline.it;
4 LORO, op. cit.;
5 CARINGELLA-DE MARZO-TRAINA, Il nuovo volto dell’espropriazione per pubblica utilità, Roma, 2008, pag. 99 ;
6 DE LISE, “Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento, translatio”, in www.giustizia-amministrativa.it;
7 DE LISE, op. cit. ;
8 GIACCHETTI, “Problemi esistenziali della giustizia amministrativa”, in www.giustizia-amministrativa.it;
9 LICCIARDELLO, op. cit., pag. 22;
10 GIACCHETTI, op. cit;
11 LICCIARDELLO, op. cit., pag. 2;
12 LICCIARDELLO, op. cit., pag. 20;
13 LICCIARDELLO, op. cit, pagg. 15-16;
14 GIACCHETTI, op. cit;
15 MANFREDI, Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, Torino, 2008, pagg. 118-119;
16 Ci si permetta di citare MONTARULI, “La funzione sociale della proprietà nella Costituzione italiana e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo”, pubblicato su questa Rivista internet.
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