La richiesta del Comune di Teramo al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo, non è conforme alla normativa di settore

Conseguentemente, ricadendo la procedura in esame ratione temporis nell’applicazione della versione del D.Lgs. n. 163/2006 antecedente alle modifiche introdotte dal Decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152, il Comune di Teramo ha stabilito che la procedura di gara, ai sensi dell’articolo 155, comma 1, lett. a), per la selezione dei concorrenti da ammettere alla successiva procedura negoziata sarà svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore così come modificato dall’Amministrazione ed ha richiesto la prestazione sia della cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 sia dell’ulteriore cauzione, ai sensi dell’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, stimate in euro 633.654,00.

La richiesta di detta ulteriore cauzione ha fatto sorgere una controversia tra il predetto promotore e l’Amministrazione comunale, in quanto la partecipante. ha sostenuto che la garanzia ulteriore richiesta dal Comune di Teramo non trovi alcuna ragione di essere nel caso di specie, dal momento che essa sarebbe dovuta esclusivamente nell’ipotesi – non verificatasi nella fattispecie in esame – in cui la selezione dei concorrenti ex articolo 155, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 163/2006, da ammettere alla procedura negoziata, sia svolta secondo il metodo di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c) del citato decreto legislativo, e cioè mediante gara di appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione di lavori sia la presentazione di un progetto definitivo in sede di offerta. Diversamente, l’Amministrazione comunale ha ritenuto sussistente in capo alla Stazione Appaltante l’obbligo di richiedere al promotore l’ulteriore cauzione in questione, asserendo che il suo versamento sia dovuto in tutte le procedure di project financing, senza alcuna eccezione. Con riferimento a quanto rappresentato, la partecipante. ha chiesto di conoscere il parere dell’Autorità, al fine di accertare la legittimità della richiesta della produzione, a corredo dell’offerta, di una cauzione ulteriore, pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo del D.Lgs. n. 163/2006.

Si è, pertanto, avviata l’istruttoria procedimentale, a riscontro della quale la partecipanteha fatto pervenire una propria memoria, in cui ha sostanzialmente ribadito la posizione già assunta in sede di presentazione dell’istanza, mentre il Comune di Teramo non ha prodotto alcuna controdeduzione.

Qual è il parere dell’adita Autorità?

Mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilità dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara.

Più precisamente, qualora a seguito della procedura negoziata indetta ai sensi dell’articolo 155, comma 1, lettera b) il promotore non fosse risultato aggiudicatario, la cauzione in questione, versata dal soggetto che invece aveva ottenuto l’affidamento del contratto, avrebbe coperto le spese sostenute dal promotore per formulare la proposta, in ragione del fatto che l’aggiudicatario aveva utilizzato a suo vantaggio un’attività svolta proprio dal promotore.

Diversamente, qualora gli altri soggetti che avevano partecipato alla procedura negoziata con il promotore non fossero risultati aggiudicatari, la cauzione ulteriore versata dal promotore sarebbe servita a rimborsare le spese da essi sostenute e documentate per prendere parte alla gara.

Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo.

Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è già stata sostenuta da questa Autorità in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ciò in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore.

Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata.

Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune di Teramo al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all’articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all’articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata:

 

a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; si applica l’articolo 53, comma 2, lettera c);

b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.

 

2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all’articolo 75, comma 1, e da un’ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’indizione del bando di gara.

 

3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all’articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo.

 

4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3.

 

5. Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall’aggiudicatario ai sensi del comma 3.

 

1. I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso e iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l’importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all’accettazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario. I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell’ambito della fase di programmazione di cui all’articolo 128, proposte d’intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell’ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l’adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito il parere numero 83 dell’ 11 settembre 2009, emesso dall’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture