L’utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche in sede disciplinare

SOMMARIO: 1. L’UTILIZZABILITA’ DELLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE NEI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI RIGUARDANTI I MAGISTRATI; 2. L’UTILIZZABILITA’ DELLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE NEI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI RIGUARDANTI IL PUBBLICO IMPIEGO IN GENERE.

1. L’UTILIZZABILITA’ DELLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE NEI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI RIGUARDANTI I MAGISTRATI.

L’utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche in sede disciplinare è stata oggetto di una recente decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resa su un ricorso proposto da un magistrato avverso un’ordinanza della Sezione disciplinare del C.S.M che applicava a suo carico il provvedimento del trasferimento ad altra sede con assegnazione di altre funzioni, previsto dall’art. 13, comma 2, d. lgs. 23 febbraio 2006, nr. 109 (ⁱ).

La questione principale affrontata dal massimo Consesso giudiziario riguarda l’applicabilità al procedimento disciplinare della regola limitativa all’uso esterno delle intercettazioni telefoniche fissata dall’art. 270 c.p.p., secondo cui “I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza”.

Il ricorrente, indagato in un procedimento penale avviato nei suoi confronti per il delitto di abuso di ufficio, aveva dedotto l’illegittimità dell’acquisizione nella conseguente sede disciplinare delle intercettazioni telefoniche effettuate nel contesto di un’indagine penale del tutto diversa e a carico di altre persone; la tesi difensiva è stata reputata infondata dai giudici di Piazza Cavour, sulla base di quanto prescritto dall’art. 16 d.lgs. 109/2006, cpv., che stabilisce che per le attività di indagine del Procuratore generale devono essere osservate le norme del codice di procedura penale “in quanto compatibili”.

Per le Sezioni Unite, infatti, si deve concludere con esito negativo la verifica di compatibilità dell’art. 270 c.p.p. con la tipologia di procedimento disciplinare in esame, in considerazione delle peculiarità di quest’ultima, che “non ha alcuna connotazione “penalistica”, ma che attiene al rispetto da parte del magistrato dei doveri connessi alla funzione che esercita”.

E’ stata, inoltre, rilevata l’estrema ampiezza della potestà di acquisizione delle prove sia in capo al Procuratore generale sia da parte della Sezione disciplinare, in forza rispettivamente dell’art. 16, comma 4, e dell’art. 18, comma 3, lett. a), del d. lgs. 109/2006, che contribuisce a connotare di specialità il procedimento sanzionatorio nei confronti dei magistrati “evidenziando come esso sia marcatamente orientato all’accertamento dell’effettiva sussistenza dell’addebito disciplinare”.

Particolare importanza riveste l’art. 16, comma 4, del d.lgs. 109/2006, che consente al Procuratore generale di acquisire qualsiasi dato informativo senza che a ciò sia di ostacolo il segreto istruttorio; tale potere può essere solo temporaneamente inibito con decreto motivato del Procuratore della Repubblica, che attesti il grave pregiudizio alle indagini derivante dalla divulgazione degli atti.

D’altro canto, la Suprema Corte evidenzia due eccezioni alla regola dell’inutilizzabilità esterna delle intercettazioni telefoniche, la prima delle quali riguarda il procedimento di prevenzione, a cui non è applicabile l’art. 270 c.p.p., vigendo “la opposta regola della piena utilizzabilità di qualsiasi documento indiziario, anche tratto da procedimenti penali in corso, purchè certo e idoneo, per il suo valore sintomatico, a giustificare il convincimento del giudice in ordine ai presupposti della misura” (ⁱⁱ).

Altra deroga all’applicabilità dell’art. 270 c.p.p. attiene all’utilizzabilità delle risultanze delle intercettazioni telefoniche come “notizia criminis” di un diverso reato (ⁱⁱⁱ).

Se ne deduce che la regola stabilita dall’art. 270 c.p.p. è principalmente, se non esclusivamente, destinata al giudice penale, giustificando, come esplicitato da una successiva pronuncia delle Sezioni Unite, “l’adozione di limitazioni più stringenti in ordine all’acquisizione della prova, in deroga al principio fondamentale della ricerca della verità materiale”(^iv), proprio per assicurare ampie garanzie nella sede dove si decide di un bene di massima rilevanza costituzionale e sociale come la libertà personale.

La questione interpretativa sopra riportata, secondo la più volte citata sentenza 12717/2009, riguarda le risultanze delle sole intercettazioni legittime, perché l’art. 271 c.p.p. , al pari dell’art. 240 c.p.p., prescrive la distruzione di quelle illegittime, disponendone comunque il divieto di utilizzabilità.

E’ bene tuttavia precisare che l’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte sembra porsi in contrasto con la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (^v), che ha giudicato contraria all’art. 6, par. 3, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, l’acquisizione di intercettazioni telefoniche in un processo penale, se provenienti da altro processo non riguardante l’imputato.

La disposizione in esame, che regola il diritto di difesa della persona sottoposta a processo, verrebbe violata poiché quest’ultima non è stata messa in condizione di verificare l’attività svolta nel processo al quale era estranea, pur se le operazioni di ascolto siano state legittimamente effettuate.

Anche un indirizzo dottrinale, di poco antecedente alla pronuncia n. 12717/2009 delle Sezioni Unite della Cassazione, reputa che le intercettazioni telefoniche possono essere utilizzate solamente quali notizie di illeciti disciplinari che costituiscano punto di partenza per l’espletamento di accertamenti e di acquisizioni probatorie (^vi).

Tale orientamento si basa su alcune sentenze della Sezione disciplinare del C.S.M., tra cui spicca la n. 149 del 2006, che evidenzia come la condizione per l’utilizzabilità delle intercettazioni in altro procedimento penale è che quest’ultimo abbia per oggetto un reato particolarmente grave, punibile con l’arresto obbligatorio in flagranza; a maggior ragione tale limite dovrebbe valere in un procedimento disciplinare, pena la violazione dell’art. 15 Cost., in materia di libertà e segretezza delle comunicazioni (^vii).

Anche se la Sezione disciplinare del C.S.M. ha successivamente mutato il suo avviso in materia (^viii), le argomentazioni appena riportate rivestono importanza non trascurabile, sia per la loro valenza di carattere logico-normativo sia perché indicano che la soluzione della questione in esame non può prescindere da un delicato bilanciamento tra i valori costituzionali ex art. 15 Cost. e gli altri principi della Carta fondamentale posti a tutela dell’indipendenza e del prestigio della Magistratura; questi ultimi, pertanto, non possono prevalere in modo assoluto, come invece pare di intravedere nel nuovo percorso ermeneutico recentemente inaugurato dalla Suprema Corte.

In tale prospettiva, la portata dell’art. 270 c.p.p. non potrebbe essere aprioristicamente limitata al solo processo penale, ma la norma al contrario costituirebbe espressione di un principio di carattere generale che subordina l’utilizzabilità esterna dell’intercettazione telefonica al criterio della gravità dei fatti per cui si procede, anche in sede disciplinare.

2. L’UTILIZZABILITA’ DELLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE NEI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI RIGUARDANTI IL PUBBLICO IMPIEGO IN GENERE.

I principi stabiliti dalle Sezioni Unite, per gli appartenenti all’Ordine giudiziario, trovano anche riscontro nelle decisioni giudiziarie e nella prassi attinenti ai procedimenti disciplinari nel pubblico impiego in genere.

Si rammenta, ad esempio, una decisione del Garante della privacy del 2001, che non ha rilevato violazioni di legge nell’acquisizione in sede disciplinare delle risultanze delle intercettazioni telefoniche riguardanti procedimenti penali, in quanto l’art. 270 c.p.p. “non preclude in linea generale l’utilizzazione dei medesimi risultati – se lecitamente acquisiti – in procedimenti diversi da quello penale come quello di tipo disciplinare, nel quale i dati desunti dalle intercettazioni medesime possono valere quale indice di comportamenti valutabili sul piano, appunto, disciplinare, anche se, in ipotesi, i medesimi fatti non abbiano portato al riconoscimento di una responsabilità penale” (^ix).

Anche la giurisprudenza amministrativa propende per l’utilizzabilità nel procedimento disciplinare delle intercettazioni telefoniche, acquisite nel procedimento penale, prescindendo talvolta dalla loro eventuale inutilizzabilità in quest’ultima sede (^x).

Purtuttavia, le motivazioni addotte dalla Sezioni Unite a sostegno della richiamata pronuncia del 2009 impongono qualche riflessione sulla piena trasponibilità dei principi ivi stabiliti ai procedimenti disciplinari riguardanti il pubblico impiego in genere.

In effetti la Suprema Corte, per giustificare l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche in sede disciplinare, richiama “l’ampio potere di indagine del pubblico ministero, prima, e il non meno ampio potere officioso della Sezione disciplinare nell’acquisire la prova dell’illecito disciplinare”, entrambi così pregnanti da travalicare i limiti del segreto delle indagini preliminari per espressa disposizione normativa; viene, pertanto, esplicitata la “specialità” del procedimento disciplinare a carico dei magistrati, contrapponendolo di conseguenza, sotto il profilo probatorio, all’ordinarietà degli altri procedimenti disciplinari.

Si osserva, infatti, che gli atti normativi che regolano i procedimenti disciplinari nel pubblico impiego non contemplano di regola previsioni analoghe a quelle dell’art. 16 d. lgs. 23 febbraio 2006, nr. 109.

Il che comporta due ordini di problematiche, il primo dei quali attiene al rispetto del segreto delle indagini preliminari .

Tale ostacolo può essere superato con una soluzione di carattere pragmatico, consistente nella richiesta di autorizzazione ad acquisire nella sede disciplinare gli atti delle indagini penali, rivolta al pubblico ministero, unico soggetto titolato a valutare eventuali rischi di tale iniziativa per il prosieguo della sua attività (^xi).

E’ meno agevole risolvere il conflitto tra l’espansività dell’istruttoria del procedimento disciplinare, finalizzata all’accertamento della “verità materiale”, e i diritti difensivi dell’incolpato.

Infatti va segnalato che l’art. 129 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale identifica precisamente il momento in cui il pubblico ministero può informare delle sue attività l’Autorità, da cui il pubblico impiegato dipende, con quello dell’esercizio dell’azione penale.

Si tratta di una norma che, oltre a tutelare il segreto delle indagini preliminari, ha anche una valenza garantistica, in quanto subordina l’informativa diretta all’Autorità amministrativa al primo complessivo vaglio, poi trasfuso nell’imputazione, di tutto il materiale acquisito nelle indagini, intercettazioni comprese; solo a partire da questa fase, evidentemente, si ritiene possibile formulare una valutazione compiuta della situazione dell’indagato, utilizzabile anche in sede disciplinare.

Un’anticipata trasmigrazione di dati, a maggior ragione ottenuti mediante uno strumento prezioso ma estremamente delicato come l’ascolto delle conversazioni telefoniche, rischia di fornire all’Autorità amministrativa una visione parziale se non fuorviante delle posizioni sottoposte al suo esame.

Ancora maggior cautela dovrà essere impiegata nel caso in cui le intercettazioni telefoniche provengano da un procedimento riguardante persone diverse dall’incolpato in ambito disciplinare, a garanzia del suo diritto di difesa.

Ovviamente dovrà prevalere l’interesse pubblico al buon andamento della Pubblica Amministrazione, con un’immediata l’informativa a quest’ultima, se il pubblico impiegato abbia consumato un reato che sia stato oggetto di una misura restrittiva della libertà personale o che comunque sia ritenuto particolarmente grave, anche al fine di consentire l’emanazione di adeguate misure amministrative cautelari, come la sospensione dall’impiego prevista dall’art. 9, commi 1 e 2, del D.P.R. 737/1981, che regola le sanzioni e i procedimenti disciplinari dell’Amministrazione di pubblica sicurezza.

Non a caso l’art. 129, c. 3 bis, delle norme di attuazione del Codice di procedura penale, prevede l’anticipazione dell’informativa de quo in caso di misura restrittiva della libertà personale, il che si configura come l’unica eccezione alla regola generale stabilita nel primo comma dello stesso art. 129.

Vanno, altresì, considerati i profili attinenti alla protezione dei dati personali, poiché l’art. 21 del d. lgs. 196/2003 prevede che il trattamento dei dati giudiziari da parte dei soggetti pubblici è consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge o provvedimento del garante che specifichino le finalità di rilevante interesse pubblico del trattamento, i tipi dei dati trattati e di operazioni eseguibili; se la norma primaria specifica le finalità di rilevante interesse pubblico ma non gli altri elementi citati deve intervenire, per il combinato disposto dall’art. 21 cpv. e dell’art. 20 c. 2 del d. lgs. 196/2003, un atto di natura regolamentare adottato in conformità all’apposito parere emanato dal Garante.

Tra i trattamenti di rilevante interesse pubblico ai sensi degli artt. 20 e 21 rientrano anche, per quanto disposto dall’art. 112 del d. lgs. 196/2003, quelli aventi le finalità di instaurazione e gestione da parte di soggetti pubblici di rapporti di lavoro di qualunque tipo, compresi in particolare quelli effettuati al fine di svolgere le attività dirette all’accertamento della responsabilità civile, disciplinare e contabile, così come prevede lo stesso art. 112, c. 2, lett. g; per l’identificazione dei dati trattati, tra cui le trascrizioni delle intercettazioni telefoniche, e delle operazioni eseguibili si rende pertanto necessario il succitato atto secondario emanato dall’Amministrazione, ex art. 21 d. lgs. 196/2003, cpv., senza cui non è possibile trattare le risultanze delle intercettazioni.

Dott. Vito Montaruli