Perspectivas histórico-doutrinárias sobre o tratamento jurídico do dano moral trabalhista

Prospettiva storica, la dottrina giuridica PER IL TRATTAMENTO DI DANNI MORALI DEL LAVORO

 

Talita Tatiana Dias Rampin^*

Yvete Flávio da Costa^**

José Carlos Garcia de Freitas^***

 

 

RESUMO: O presente estudo traça um esboço histórico-evolutivo do tratamento doutrinário e normativo do dano moral, destacando sua configuração na hipótese brasileira, mormente no que cinge á ordem instaurada com a Constituição Federal de 1988. Resgata a construção histórica das doutrinas éticas fundamentais como arcabouço para o delineamento do patrimônio moral tal como ele se nos apresenta atualmente. Indica instrumentos normativos nacionais e internacionais de proteção ao ser humano enquanto trabalhador.

Palavras-chave: dano moral; direito do trabalho; responsabilidade; teoria; regulação.

ABSTRACT: Questo studio fornisce un trattamento schizzo storico-evolutivo della morale dottrinale e normativo, evidenziando la sua configurazione nel caso del Brasile, in particolare in che modo si cingerà stabilito con la Costituzione del 1988. Si traccia lo sviluppo storico delle dottrine etiche come quadro fondamentale per la delineazione del patrimonio morale, così come si presenta a noi oggi. Indica gli strumenti giuridici nazionali e internazionali per proteggere l’essere umano come un dipendente.

Parole chiave: danni morali, diritto del lavoro, la responsabilità, la teoria, il regolamento

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 Conceito de Dano Moral 1.1 Caracterização do dano moral 1.2 Teoria da Responsabilidade 1.3 Reparabilidade e indenização: Teorias Jurídico-doutrinárias 2 Surgimento e Evolução histórico-doutrinário do dano moral 2.1 Doutrinas Éticas fundamentais 2.2 Histórico-normativo da humanidade 3 Instrumentos normativos 3.1 O respaldo constitucional 3.1.1 Emenda Constitucional nº 45 de 2004 3.2 O respaldo celetista (Lei 5.452/43 – CLT) 3.3 Instrumentos internacionais de proteção ao ser humano 3.3.1 Declaração Universal dos Direitos do Homem 3.3.2 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais 3.3.3 Organização Internacional do Trabalho – OIT CONSIDERAÇÕES FINAIS Referências bibliográficas

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho realiza uma retrospectiva histórico-doutrinária sobre o tratamento jurídico do dano moral, entendendo que essa investigação é pressuposto para a compreensão do patrimônio moral humano como objeto de tutela do direito e, em especial, bem protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A partir de pesquisas bibliográficas, partimos da análise teórica para, em seguida, analisar a configuração normativa da tutela do patrimônio moral humano. O enfoque adotado reflete nosso interesse na seara justrabalhista, ramo este que, a nosso ver, deve tutelar o homem em uma de suas dimensões fundamentais: a laborativa.

Imbuídos desse intuito, estruturamos nossa pesquisa em três momentos específicos: primeiro, conceituamos a expressão “dano moral” e revelamos sua forma de caracterização, subsidiados pela teoria da responsabilidade e pelos fenômenos da reparabilidade e indenização; em seguida, debruçamo-nos sobre a análise da evolução histórico-doutrinária do dano moral, revelando a importância das doutrinas éticas fundamentais e traçando um cronograma histórico-normativo da humanidade; por fim, adotamos uma postura dogmática e analisamos a legislação brasileira, em nível constitucional e infraconstitucional, bem como os instrumentos normativos internacionais, na tentativa de elencar o referencial legal existente para promover a proteção do patrimônio moral humano.

Nosso objetivo é pontuar a existência de um regramento jurídico sobre a dimensão moral do trabalhador, seja em nível teórico ou prático-normativo, constatação esta que permite que afirmemos que a tutela, entendida aqui na acepção ampla do termo, do homem e dos bens não se restringe ao âmbito material, sendo que somente a partir de uma proteção global do ser humano, incluindo aqui o seu patrimônio extrapatrimonial ou moral, é que se pode efetivar a essência humana em sua completude.

 

1 Conceito de Dano Moral

Prima facie, para a compreensão da acepção jurídica do termo “dano moral”, urge esclarecer o significado de seus dois conceitos constitutivos, a saber: dano e moral.

Entende-se “dano” como sendo toda ação ou omissão ilícita que repercute na esfera jurídica de uma pessoa (ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS, 1990, p.164), em decorrência de eventos alheios a sua vontade, prejudicando-lhe, deteriorando-lhe ou inutilizando-lhe bens (FERREIRA, 1994, p.195) ou interesses jurídicos (DINIZ, 1998, p.3) de natureza patrimonial ou extrapatrimonial.

Yussef Said Cahali (2000) configura o dano como sendo toda ação ou omissão não fundada no exercício regular de um direito, em que o agente, agindo com dolo ou culpa, causa prejuízo ou viola direito de outrem. Dano é então lesão ou ofensa a bens e interesses que, em circunstâncias normais, não ocorreria. Estabelecido o que é dano, resta analisar o objeto de sua incidência que, pelo exposto, pode ser patrimonial ou extrapatrimonial.

Em Pontes de Miranda (2003, p.57) encontramos que “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido, dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”. A definição retro é acertada por aludir a duas ordens de prejuízos passíveis de serem sofridos: o patrimonial, que atinge o Homem em seus pertences, estes, entendidos aqui como quaisquer objetos extracorpóreos passíveis de apropriação; e o extrapatrimonial que, por sua vez, remete àquelas ofensas que afetam a esfera íntima do indivíduo, seja em seus sentimentos ou ainda àquele conjunto valores que a pessoa possui em relação a si ou que seus semelhantes lhe atribuem.

Para Francisco Amaral (2000, p.194) o critério de sistematização destas duas classes de bens é mesmo o patrimônio, este conceituado como o “conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis de que o indivíduo é titular”. Neste diapasão, considera-se “bens patrimoniais” todos aqueles suscetíveis de apreciação econômica, abrangendo, pois, os direitos reais, os de crédito e os intelectuais. Já os bens extrapatrimoniais contrapõem-se a este domínio físico-material e compreendem bens abstratos, dotados de intangibilidade e que remetem à imaterialidade. São desta espécie os direitos da personalidade ou pessoais, os quais protegem atributos essenciais do homem, tais como o direito à vida, à liberdade, à honra e os direitos de família.

Deflui dessas duas nuanças do patrimônio, a material e a imaterial, a assertiva de que podemos ser lesados no que somos e não tão somente no que temos, cabendo ao Direito, como ordem jurídica, regular os atos humanos a fim de protegê-lo e à seus bens, o que o faz por meio de normas e leis erigidas sob a máxima romana juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Não obstante a nítida polissemia do termo Direito¹, que pode ser encarado ora como instituto ou ordenamento de um Estado, ora como prerrogativa subjetiva do cidadão, percebe-se que o seu caráter é, em uníssono na doutrina, o humano e o social (AMARAL, 2000, p.3), já que o Direito existe em razão dos Homens, os quais se relacionam. É o que preleciona a máxima romana ubi societas, ibi ius².

Entendemos que o Direito não atua somente na disciplina de direitos³ mas, antes, emerge como instrumento de desenvolvimento humano. Nesse sentido (RAO, 1999: p.45):

se, em harmonia com a natureza do homem, criatura dotada de razão e de consciência, o direito disciplina a vida social, após haver estabelecido esta disciplina, não abandona o ser humano à sua própria sorte, antes, lança-o no caminho da perfeição, do desenvolvimento e do progresso, não só de sua vida física, mas também de sua vida psíquica, para construir, por este modo, sim, uma coletividade melhor, formada por seres melhores.

Vicente Rao (1999, p.44) afirma ainda que para estudar ou aplicar o Direito deve-se partir do homem em sua personalidade e natureza de ser dotado de vida física e psíquica, nela compreendendo o âmbito material, o mental, o espiritual e o moral.

Torna-se então oportuno analisar esta dimensão moral humana, como ordem de bens imateriais consistentes em direitos pessoais absolutos, tais como a personalidade, a individualidade, a vida, a dignidade e a honra. Segundo Enoque Ribeiro dos Santos (1997) as virtudes morais impregnam no indivíduo como se fosse sua segunda natureza, tornando-se atributos indissociáveis da condição humana, ínsitos ao Homem⁴. Estes atributos revelam a humanidade no ser humano, por corresponder a caracteres que o diferenciam no reino animal, como pressupostos de racionalidade, razão pela qual Cahali (2000, p.17) define a pessoa como ser moral por excelência.

Podemos com tranqüilidade afirmar que somente o Homem é um ser moral porque somente ele superou sua natureza animal e assumiu uma condição racional social. Vários são os animais que convivem em formas grupais, mas apenas o Homem entende os fenômenos e formas de interação sociais e é apto a estruturá-los racionalmente. É somente na vida social-racional que o dano moral pode e efetivamente surge (CORRÊA; VIDOTTI, 2005). O não reconhecimento da dignidade⁵ e o desrespeito aos direitos fundamentais humanos constituem dano moral e envolve valores tais como a imagem, a honra, a intimidade e a vida privada, os quais só se justificam quando contextualizadas em meio social, momento no qual requerem maior proteção, dado a ampla margem que se abre para a sua turbação.

Ocorrendo qualquer lesão às virtudes morais humanas resta configurado o dano moral, que pode decorrer de atos comissivos ou omissivos, desde que culminem em ofensa à integridade do patrimônio não econômico ou físico de outrem, conforme já indicado, patrimônio este não representativo de expressão econômica (SANTOS, 1997, p.75). Dano moral é o dano que incide sobre bens de ordem moral: liberdade, honra, família, profissão (DINIZ, 1998, p.165).

A peculiaridade deste instituto é ser desprovido de cunho econômico, já que não consiste em diminuição do patrimônio e concerne à liberdade, à honra, ao nome, à felicidade (MIRANDA, 2003, p.51). Instituto de natureza jurídico-privado e circunscrito no âmbito da responsabilidade civil, a proteção do indivíduo contra atos lesivos à sua integridade moral tem respaldo constitucional, estando arrolado dentre os direitos fundamentais do artigo 5° da Constituição Federal de 1988. A tutela do patrimônio moral logra proteger os bens naturais do homem que lhes são atribuídos independentemente de sua condição social, opção política, situação econômica, etnia, credo, sexo, idade, enfim. São bens atribuídos ao indivíduo pelo simples fato de ser humano.

 

1.1 Caracterização do dano moral

A caracterização do dano moral pressupõe a ocorrência (GONÇALES, 2000) do ato lesivo, da lesão, da intenção do agente e do não fundamento em exercício regular de um direito. Quanto à conduta ou modus operandi do agente lesante, esta poderá ser perpetrada pelo modo comissivo, no qual a simples ação já ofende outrem, ou pelo omissivo, no qual o agente deixa de praticar ato hábil a evitar o dano. Quanto à lesão, o dano é constatado quando houver ofensa à integridade moral humana, não sendo necessário a comprovação da lesão moral, mas sim de sua prática e potencialidade a ofender a integridade moral. Provado o nexo etiológico entre o ato lesivo (causa) e o dano (efeito), resta comprovado o dano moral.

Em sentença proferida em primeira instância nos autos do processo 2073/2005-0 pelo juízo trabalhista de Batatais, comarca do Estado de São Paulo, em sede da Ação Ordinária de Indenização promovida por empregado vítima de acidente de trabalho⁶, esclarece o juiz Paulo Augusto Ferreira que “não há necessidade de prova, bastando para tanto as repercussões causadas pelo sinistro, estando tal dano ínsito na própria ofensa. Provada a ofensa, como decorrência inexorável está provado o dano moral”.

O fundamento deste posicionamento é a Teoria do Risco, que parte da premissa de que, dado a grande dificuldade em se provar a dimensão e extensão da ofensa, basta provar a existência e autoria do dano para que se legitime o pleito à indenização. Diz-se ser a configuração do dano moral de presunção absoluta, pois dor e sofrimento são indemonstráveis, e o ofendido não precisa provar o que sentiu, mas sim o nexo causal.

São modos pelo quais se consubstancia o dano (MIRANDA, 2003, p.63) a “dor física (schmerzensgeld), deformação (narbengeld), afeamento, dor moral (e.g., por morte de parentes, vergonha, depressão da energia para a vida), mudança de gênero de vida tornado indispensável, nervosismo oriundo do trauma, diminuição da alegria de viver”.

As repercussões que um dano moral tem no âmago do ofendido são de várias categorias: angústia, dor, desespero, frustração, sofrimento, humilhação, desmotivação, enfim, são sentimentos reflexos à nível íntimo individual (sensações que o indivíduo experimenta em si para consigo mesmo) ou na esfera sócio- familiar (sensações que o indivíduo experimenta perante o seu núcleo familiar e meio social).

O agente ofensor, por sua vez, tem sua intenção classificada em duas modalidades: a culposa e a dolosa, como formas comportamentais subjetivas hábeis a configurar o dano. Age com dolo aquele cuja vontade era produzir exatamente o resultado lesivo. Age com culpa aquele que, embora não tenha visado o resultado produzido, acabou contribuindo para sua ocorrência, por negligência, imperícia ou imprudência.

As únicas causas que excluem a subjetividade do agente e livram-no da responsabilização, são aquelas que se originam de eventos naturais, pelos quais o dano é causado independentemente da vontade do sujeito. Nos termos do Código Civil vigente (Lei n° 10.406/2002) são casos excludentes de ilicitude: o caso fortuito, em que ocorre uma situação que não poderia ter sido prevista; a legítima defesa e o exercício regular de direito, (art.188, inc.I); e o motivo de força maior, em que o dano não pode ser evitado por haver perigo iminente (art.188, inc.II) ou estado de perigo (art.156), e o indivíduo assume obrigação excessivamente onerosa por necessidade de salvar-se ou a familiar.

 

1.2 Teoria da Responsabilidade

A responsabilidade civil consiste na obrigação de o agente responder pelas conseqüências jurídicas decorrentes de ato ilícito por ele praticado, de modo que repare o prejuízo ou o dano causado (SANTOS, 2005). O fenômeno da responsabilização implica numa relação entre o ilícito e o dano, em que o lesado torna-se parte legítima para pleitear a reparação do dano e ao lesante é incutido o dever de indenizar.

O dever de indenizar existe quando ocorre violação de preceito legal ou contratual, conforme inobservância de disposição estabelecida em lei ou pacto das partes, de modo que sobre o agente recaia a responsabilização. A violação de lei enseja responsabilidade extracontratual ou aquiliana, originária da Lex Aquilia do direito romano Quanto à violação de pacto, diz-se ensejar responsabilidade contratual.

São requisitos que configuram a responsabilidade (SANTOS, 2003, p.37-56): ação ou omissão do agente, de terceiro ou de animal a ele vinculado; ocorrência de dano ou o prejuízo; nexo de causalidade entre o ato praticado, por culpa ou dolo, e o dano sofrido.

Para Maurício Godinho Delgado (2006, p.617) é necessário a presença de três requisitos clássicos: o dano, o nexo causal e a culpa. O dano deve ser aferido, mesmo que incida sobre bem imaterial, de modo que reste inconteste ou evidente a sua existência. Comprovado o dano, deve-se atestar o nexo etiológico entre o ato praticado e o dano sofrido. Esta relação de causa e efeito não é, evidentemente, jurídica, mas de caráter fático. Quanto à análise da culpa, esta merece particular atenção.

No ordenamento jurídico brasileiro coexistem duas modalidades de responsabilização, a subjetiva e a objetiva. A responsabilidade subjetiva gradua a culpabilidade do agente segundo a sua consciência quanto à lesividade do ato praticado. Se o dano emanou de negligência, imperícia ou imprudência, diz-se- o culposo (culpa estrita); se, ao contrário, a ação foi deliberada em produzir um resultado danoso para a vítima, diz-se- o doloso (intencional). Quanto à responsabilidade objetiva, esta funda-se na Teoria do Risco, e independe de dolo ou de culpa. O agente assume, assim, os riscos da atividade e os danos causados no seu exercício, vedando-se o constrangimento do ofendido em ter que socializar prejuízos para os quais ele não concorreu (SANTOS, 2003, p.37-38).

Em nosso ordenamento convivem⁷ estas duas sortes de responsabilidade, sendo regra a aplicação da responsabilidade subjetiva, nos termos do artigo 186 do Código Civil, que dispõe “Aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Somente de modo residual e nos casos expressos em lei aplica-se a responsabilidade objetiva. É o que consta no parágrafo único do art. 927 do CC, ao dispor que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Pela análise do §1° do art. 927 do CC, fica evidente a opção do legislador brasileiro em adotar a Teoria do Risco Inerente à Atividade, segundo a qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria o risco em potencial a direito ou interesses alheios. Este conceito de responsabilidade objetiva conflui com o princípio do ubi emolumentum, ibi jus, emanado do Direito Romano, segundo o qual a pessoa que tira proveito dos riscos criados deve também arcar com as respectivas conseqüências.

Nesse sentido (SANTOS, 2003: p.38):

Hoje as duas teorias se completam no nosso ordenamento jurídico, em face da enorme desigualdade econômica e social que prevalece em nossa economia, especialmente entre empregado e empregador, fazendo crescer a necessidade de se abolir qualquer indagação sobre os aspectos subjetivos do lesante ou perpetrador de atos ensejadores da reparação civil.

A Teoria do Risco tem por visa não deixar impune aqueles danos cuja extensão é de difícil, senão impossível, comprovação. Quanto aos danos morais, basta a comprovação do nexo etiológico para indicar a responsabilidade. Ao conferir à tutela dos danos morais esta prerrogativa, o legislador pátrio reconheceu que, em nossa realidade, esta espécie de lesão restaria impune dado a dificuldade de se comprovar a sua materialidade ou extensão.

Ainda segundo Santos (2003, p.39):

Os riscos em potencial à vida, à integridade, à saúde, aliados aos perigos e as vicissitudes da vida moderna, a multiplicidade, a diversidade de acidente e de doenças do trabalho, a crescente dificuldade de se provar a causa de grande parte dos sinistros e mesmo a culpa do autor do ato, seja ele ilícito ou lícito (temos hipóteses de ressarcimento de prejuízos sem que se cogite da ilicitude da ação), estes fatos entre outros, foram responsáveis pelo aparecimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, como para colocar um pá de cal na dialética de que o direito surge dos fatos econômicos, sociais, políticos, culturais, históricos etc., que constituem as fontes materiais do Direito.

 

1.3 Reparabilidade e indenização: Teorias Jurídico-doutrinárias

Conceito oriundo do Direito Civil, a reparabilidade do dano constitui célula nuclear do instituto da indenização e parte da premissa de que o lesado quer e deve ser ressarcido. A indenização tem por fundamento tornar indene o que foi danificado (MIRANDA, 2003, p.49), seja o dano resultado de ilícito relativo ou absoluto positivo (ação) ou negativo (omissão).

A reparabilidade nada mais é do que a capacidade de ressarcir o ofendido da lesão sofrida, recompondo o bem ou direito tal como se encontrava antes da lesão ou, ao menos, diminuindo seus efeitos. Quanto à reparabilidade do dano moral, encontramos três correntes com diferentes enfoques de argumentação, a saber: a negativista, a eclética e a positivista.

Os adeptos da teoria negativista não admitem a dissociação do conceito de dano ao de prejuízo material, entendendo que o dano só se configura quando comprovado o prejuízo, sendo este oriundo de ato ilegal e antijurídico. Simpatizantes à idéia de coexistir, com os danos materiais, outra sorte danos, os adeptos da teoria eclética admitem a existência de danos morais sob as seguintes circunstâncias: existir causa eficiente de dano material originados por delito criminal e em casos de ofensa a determinados interesses. No Brasil optou-se pela adoção de uma terceira teoria, a positivista, que também é a adotada pela maioria dos juristas. O argumento central desta corrente, que reconhece o pleno direito à reparação, é que, se o dano existe, ele deve ser reparado, ainda que de forma imperfeita e conforme a natureza do bem lesado.

Em se tratando de danos materiais, a reparação é feita de modo simples: verifica-se a extensão concreta que o ato lesivo causou no bem ou interesse de outrem e comina-se um quantum indenizatório correspondente e, nesses casos, a obrigação de reparar cinge o prejuízo material, os lucros cessantes e os danos emergentes. Quanto aos danos morais, por lhes faltar objetividade e materialidade em critérios de mensuração, a facilidade na fixação do quantum debeatur não é a mesma e, embora haja dificuldade de se avaliar com precisão a extensão que uma lesão aos bens intangíveis humanos pode representar, nem o ordenamento ou o Judiciário quedam-se omissos em sua apreciação.

Se nos casos de danos materiais a reparação é feita rigorosamente recompondo-se e ressarcindo-se o prejuízo e dano causados, nos casos de danos morais a reparação possui outra natureza: a compensatória e a punitiva, já que, por incidir sobre bens intangíveis e imateriais, o dano moral, após cometido, não é passível de ser desfeito, sendo então impossível reconstituir o estado anterior em que o bem extrapatrimonial se encontrava. Por restar inadmissível que o autor da lesão fique impune, a indenização por danos morais adquire traços mistos compensatório e punitivo, sendo sua função sancionar o agente lesante concedendo ao lesado uma espécie de compensação pelo infortúnio que lhe fora causado.

 

2 Surgimento e Evolução histórico-doutrinário do dano moral

A admissão em nosso ordenamento da reparabilidadade dos danos morais deu-se de forma paulatina, remontando à Constituição Federal de 1988 (CF/88) o fenômeno de sua plena recepção. Na tentativa de traçar sua evolução, discorreremos primo, as doutrinas éticas que lhe delinearam o conceito, secundo, as teorias jurídicas que embasaram a noção de reparabilidade e, por fim, as leis e normas criadas logrando sua regularização.

 

2.1 Doutrinas Éticas fundamentais

Embora nossos principais institutos jurídicos emanem do pensamento romano, em que pese o desenvolvimento de uma filosofia acerca do conteúdo do patrimônio moral, o pensamento grego foi o que indiscutivelmente logrou importantes resquícios.

A relevância do estudo das doutrinas éticas reside no fato de que a “moral” é espécie da qual “ética” é gênero, e as matizes daquela remete ao nascedouro filosófico desta. A partir da herança sofista, que cultivava como idéias centrais o humanismo e o relativismo, encontramos já em Protágoras importante contribuição de que “O Homem é a medida de todas as coisas, das que são como são e das que não são como não são” (MARCONDES, 2000, p.43), o que remete à valorização de aspectos antes fenomenais do que transcendentes.

Contrapondo-se a embasamentos sensoriais, considerados imprecisos para o conhecimento da realidade, Sócrates introduz o método da maiêutica colocando o conhecimento como fruto da razão, este, exercício intelectual por vezes inconclusivo. Desenvolvendo a idéia de racionalidade, porém de certo modo em afastamento do pensamento socrático, Platão parte da maiêutica e introduz o elemento do conhecimento inato, constituindo uma realidade abstrata, que consistiria na essência das coisas, e que existem independentemente da realidade, do mundo concreto ou material, constituindo uma realidade superior, em que contente o verdadeiro conhecimento: o mundo das idéias.

Num momento posterior, passados já períodos clássicos importantes como o helenismo e o aristotelismo, encontramos com o estoicismo o desenvolvimento da ética, junto à lógica e à física, como integrante do tripé a sustentar toda Filosofia. O Homem é explicado como parte da natureza, é um microcosmo no macrocosmo (MARCONDES, 2000, p.91), e suas ações devem ser orientadas de acordo com princípios naturais, como caminho à felicidade. São enumeradas três virtudes básicas: inteligência, justiça e coragem. A conduta ética guiava-se na constância destas virtudes. Este conceito estóico de ética é desenvolvido ainda pela escola epicurista, que, por valorizar o prazer (hedoné) como elemento humano natural, incute o desejo humano àquele. Em suma, podemos afirmar que a moral grega assenta a existência de valores morais primordiais e inerentes à condição humana.

Sob a égide da dogmática cristã medieval, o catolicismo dissemina ideais de igualdade e a fraternidade como valores a serem seguidos pelos cristãos, remetendo, teocêntrica e teológicamente, à origem divina toda a explicação que, ab initio, deveria ser científica. Nesse período, os valores morais são erigidos à categoria de direitos naturais e tudo aquilo que é inato ao homem, como os bens imateriais, obtém proteção como dádiva de Deus.

Já no período moderno de consolidação de governos laicos em que o Estado separa-se da Igreja, construiu-se uma corrente antropocêntrica que coloca o Homem como ser cognoscente e centro gravitacional de interação natural.

Em Kant esta mudança é observada pela denominada revolução copernicana que faz do homem o seu próprio legislador. Kant insere a questão da liberdade e da moralidade no domínio da razão prática colocando a ética como fator estritamente racional universal, não restrita a preceitos de caráter pessoal ou subjetivo nem a hábitos e práticas culturais ou sociais (MARCONDES, 2000, p.213). Para Kant a moralidade é delineada como o uso prático e livre da razão, e seus pressupostos são a crença em Deus (como virtude do que é o “bom”), na liberdade (limitando os desejos humanos) e na imortalidade da alma humana⁸. Estas premissas kantianas são desenvolvidas por autores contemporâneos nas mais variadas direções, dentre elas, destaca-se o marxismo⁹ (que rompe com as ideologias, construindo um método crítico) e a ruptura com a tradição racionalista.

Depreende-se que a moral teve por nascedouro a ética e, uma vez rompida a barreira da materialidade inicialmente dogmatizada, foi revelada a existência de um universo de bens imateriais ou metafísicos, edificado, no decorrer da história humana, por um complexo projeto filosófico para o qual vários pensadores confluíram, cada qual com sua ideologia, e o resultado foi a percepção de que há certos ou determináveis valores humanos que são ínsitos à sua natureza.

 

2.2 Histórico-normativo da humanidade

Sem pretender dissecar a construção filosófica das doutrinas éticas fundamentais e estando traçado os seus principais aspectos, a fundamentar teorias jurídicas, tratemos então destas por implicar na compreensão do que foi e do que é considerado um bem imaterial passível de lesão e, portanto, do dano moral.

Remontando aos idos do ano 2050 a.C. a Tábua de Nippur, conhecida também como Lei de Ur- Nammu, é o indicativo mais remoto que se tem notícia de uma lei dispondo sobre a reparabilidade de danos causados por um indivíduo à outro. Tal dispositivo, de origem sumérica, previa a reparabilidade de danos por meio de uma espécie de indenização pecuniária e serviu de escopo para a edificação do mais antigo ordenamento jurídico: o Código de Hamurabi, datado dos anos 1792-1750 a.C. e vigente em toda a Mesopotâmia.

Sob o axioma da Lei de Talião, que aliava o ideal primitivo da vingança privada (justiça pelas próprias mãos) a regras de proporcionalidade (olho por olho, dente por dente), este codicilo, originário do trabalho de revisão, adaptação e ampliação efetuado pelo rei babilônico Kamu Rabi sobre o sistema de leis suméricas e acadianas existentes na época, estabeleceu regras de proteção dos mais fracos e ainda dispôs sobre uma forma de compensação pecuniária, coibindo abusos e determinando o ressarcimento dos prejuízos e danos causados por um indivíduo à outrem.

Na mesma orientação encontravam-se as Leis de Manu, instrumento normativo hinduísta vigente na índia e elaborado por Manu Vaivasvata. Este “sistema” previu uma espécie de reparação de dano consistente em uma oportunidade conferida à vítima de ressarcir-se do prejuízo que outrem viesse a ocasionar. Como peculiaridade e evolução em relação ao Código de Hamurabi, aponta-se a figura do arbitramento de um valor pecuniário a critério do legislador. Esta alusão à compensação em pecúnia afastou a incidência de penas violentas e ofensivas previstas no ditame taliânico, o qual pecava pela severidade excessiva e acabava por realizar uma justiça desproporcional ao agravo sofrido.

O sistema romano, civilização que nos legou grande parte de seus institutos jurídicos e políticos como modelos hoje vigentes, houve o reconhecimento e a construção de tutela específica aos danos morais bem como à sua reparação. Os laços estreitos que ligavam o homem e sua crença à religiosidade repercutiram de modo indelével tanto nas instituições domésticas como no direito privado. Conforme lição de Fustel de Coulanges (2000, p.102) o culto aos deuses nos lares induzia ã uma moral humana restrita ao círculo familiar, no âmbito residencial e sob a observação de seus ancestrais. Os deveres de culto, respeito e reverência à valores domésticos e divinos constituíram princípios primitivos que conferiram, mais tarde, aspectos singulares da política antiga e do Direito.

Os romanos reconheciam a noção de reparação dos danos, inclusive morais, que podia ser feita através do pagamento de uma quantia em pecúnia ao lesado, conforme o disposto na lei das XII tábuas. O valor deste pagamento era variável a cada caso concreto, e sua fixação era levada a cabo pelo juiz árbitro da controvérsia, sendo que se a lesão incidisse em matéria de natureza pública o julgamento era mais severo.

Embora tenha inovado com a previsão de penas pecuniárias, o direito romano mantinha sanções de cunho retributivo do mal pelo mal apregoado pela lei de Talião, pelo o que se depreende da análise de seu instituto do Membrum Ruptum, com o qual a lesão corporal que ocasionasse ruptura ou inutilização de qualquer membro ou órgão era penalizado com igual agravo ao agente lesivo. Paralelo à este, conviviam ainda as previsões em pecúnia do injuriae e do fractum, no montante respectivo de vinte e cinco ases e trezentos sestércios. Além da Lei das XII Tábuas regia sobre a sociedade romana as Institutas, o Codex Justinianus e o Pandectas.

Em um primeiro momento foi concebida a idéia de necessidade de se reparar o dano causado pelo agente lesante, depois, com o desenvolvimento das civilizações e dinamização das relações humanas, compreendeu o homem que os crimes praticados com intenção de atingir bens coletivos ou públicos tinham maior repercussão pejorativa no seio social, de modo que teriam que ser punidos e inibidos com maior severidade.

A noção de responsabilização por dano causado evoluiu com a forma de sanção imposta pelo Estado ao indivíduo: primeiramente a pena recaía sobre o próprio indivíduo, que respondia em sua pessoa ou nas pessoas de sua família pela lesão ou ofensa que houvera praticado; posteriormente, as sanções passaram a recair sobre o patrimônio do ofensor, de modo que o instinto vingativo humano foi superado pela noção de indenização, esta, misto reparatório-compensatório pelo mal sofrido.

Codicilos tipicamente religiosos também contribuíram para o desenvolvimento da noção jurídica do dano moral, tendo como expoentes o islâmico e o católico- cristão. No Alcorão, livro sagrado do islamismo emanado das revelações que Alá teria feito ao profeta Maomé, uma regra proibitiva do casamento da pessoa adúltera com outra que não igualmente adúltera infere a assertiva de que o adultério é causa de algum tipo de dano ocasionado pelo adúltero ao seu cônjuge e que, afetando à moral deste e de toda a sociedade, deve ser repreendido com a restrição matrimonial.

Sob a égide católica- cristã, a Bíblia Sagrada também dispõe sobre o patrimônio moral do indivíduo, através de regras de conduta que, mesmo desprovidas de um caráter penalizante, pronunciou importantes princípios norteadores da conduta humana diária perante a religiosidade e perante a sociedade.

Não obstante o cunho religioso das encíclicas papais católicas, tais orientações não podem ser olvidadas quando do estudo da edificação e da consolidação dos instrumentos normativos existentes referentes ao respeito à dignidade do homem e à sua condição de ser- humano, temas estes que fizeram das encíclicas verdadeiros documentos sociais¹⁰ tais como a Rerum Novarum (Papa Leão XIII, em 1891), a Quadragesimo Anno (Papa Pio XII, em 1931), a Mater er Magistra (Papa João XXIII, em 1962), a Laborem Exercens (Papa João Paulo II, em 1981), a Centesimus Annus (1991) e a Evangelium Vitae (1995), estas últimas, ambas do Papa João Paulo II. A importância destes documentos tange à sua instrumentalidade na difusão e fomento à proteção da dignidade moral do indivíduo, notadamente também dele como trabalhador. Embora incidente sobre uma legião determinada de adeptos religiosos, as encíclicas evidenciam novas tendências axiológicas da contemporaneidade, reeditando antigos valores bíblicos e revitalizando o pensamento eclesiástico institucional com a realidade social.

Na Idade Moderna, período compreendido entre a queda de Constantinopla, em 1453 e a Revolução Francesa de 1789, vários foram os fatores e as manifestações normativas relevantes que repercutiram no âmbito do Direito Privado. Fenômenos tais como o político, o econômico, o social e o religioso são ocorrências não jurídicas que influenciaram de maneira incisiva sobre o Direito.

O desenvolvimento da burguesia, advindo com a revolução e expansão comercial, a reforma religiosa com conseqüente secularização da teoria jurídica, as profundas mudanças ocorridas no seio social, a centralização dos governos, são algumas das várias mudanças ocorridas neste período, as quais propiciaram uma verdadeira revolução intelectual que lançou sobre a sociedade de traços do racionalismo e do individualismo, iniciados com o progresso da ciência e da filosofia nos séculos XVII e XVIII.

O racionalismo permite a reprodução artificial de processos naturais (FERRAZ, 2003, p.69), estabelecendo critérios e profetizando a construção de um sistema de enunciados respaldados na razão. A partir de então o Direito passa a sofrer uma reconstrução racional, colocando-se a serviço de um processo de conexão entre o dominium e a societas, com o uso do poder em favor da sociedade política. Em contrapartida, ocorre um distanciamento paulatino entre teoria e praxis, pois o direito reconstruído racionalmente não reproduz a experiência concreta do direito na sociedade (FERRAZ, 2003, p.71).

Quanto ao individualismo, este permite que as instituições políticas e jurídicas sejam colocadas a serviço dos interesses particulares (AMARAL, 2000, p.116), libertando o Direito, como ciência, das amarras ideológicas romanas, que de certa forma forçavam ou, antes, preconizava o sujeito como parte da coletividade (membro da polis). O Direito passa a ter contornos específicos de cada nação e sistemas jurídicos autônomos são criados.

Superado o absolutisto¹¹ estatal vigente até meados do século XVIII, delineia-se um novo modelo estatal: o Estado Moderno como Estado Liberal de Direito. A partir deste momento foram várias as codificações efetuadas em todo o mundo, o que permitiu uma verdadeira ruptura com o sistema vigente até então.

Nesse contexto de primado da Lei no Estado (século XIX) surge o processo de positivação do Direito, e como instrumentos normativos de destaque têm-se o “Bill of Rights” (Inglaterra, 1689), a Declaração de Direitos de Virgínia (EUA, 1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789), sendo que este último passa a tutelar de modo expresso direitos de natureza extrapatrimonial (art.4°, XII). Nota-se a necessidade de limitar a esfera de atuação do poder estatal sobre o indivíduo como cerne destes instrumentos, e os valores arraigados a estes movimentos foram, de certa forma, universais.

Esta legiferação revolucionária buscou a consecução do binômio neutralidade- positivação. A neutralização política do órgão judiciário pôde ser alcançada com a separação dos poderes, e o poder político, antes centralizado na figura do monarca, passou a representar uma espécie de freio ao próprio poder, limitando-o e proporcionando o resgate e amparo do princípio da liberdade. Quanto à positivação, esta deu-se com a hierarquização das leis, que passaram a ser formalizadas em documentos escritos e escalonadas dentro de um sistema normativo específico, conforme ensina Paulo Bonavides (2001, p.138).

Estas características formadoras do Estado liberal (império da lei, divisão dos poderes, generalidade e abstração das regras jurídicas, distinção entre o direito público e o privado, crença na completude e neutralidade do ordenamento jurídico e concepção individualista do homem como um sujeito abstrato de Direito) erigiram o conceito de subjetividade jurídica, que legitima a autonomia da vontade humana e incute a noção de responsabilidade do indivíduo no exercício de suas pretensões (AMARAL, 2000, p.118).

A idéia do Direito como sistema e do indivíduo como causa e razão final da esfera jurídica privada passa a embasar todo o processo de codificação intentado a partir de então, numa busca incessante pela unificação e uniformização das leis e não só à sua mera compilação. O fenômeno jurídico passa a demandar congruência entre as leis, estabelecendo normas e princípios comuns à todo o ordenamento.

São exemplos relevantes de unificação e uniformização deste período o Código Civil Alemão, o Código Civil Italiano e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948). Tais instrumentos tiveram por particularidade a tentativa, mais ou menos abrangente, de regular aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais humanos.

A busca pela proteção do patrimônio moral humano ganha novo fôlego com os acontecimento políticos e econômicos ocorridos em meados do século XX, notadamente na constância da I e II Grandes Guerras Mundiais e atrocidades cometidas pelos governos tiranos (nazismo e fascismo). Nesse contexto individualista que emerge a Codificação Civil Francesa em 1946 e a criação da Organização das Nações Unidas (ONU).

Se antes os valores primados eram os que protegiam o indivíduo e sua propriedade material do abuso de poder estatal, urge agora resguardar valores antes delegados às discussões filosóficas como a integridade moral e vida privada do homem e os seus direitos personalíssimos, como direitos intrínsecos à humanidade.

 

3 Instrumentos normativos pátrios

Instituto oriundo do Direito Civil, o dano moral só teve amparo constitucional, no Brasil, com a promulgação da Constituição Federal em 1988, que elencou a proteção à integridade moral dentre os direitos e garantias constitucionais (art.1°, III e art.5°, X).

Não obstante hoje reste inconteste a aceitação e consolidação da tese da reparação do dano moral, esta tutela ocorreu tardiamente em nosso ordenamento, após árdua discussão doutrinária e construção jurisprudencial de nossos tribunais. Este atraso no desenvolvimento pátrio de uma doutrina jurídica própria e de um sistema autônomo de leis remonta às raízes coloniais portuguesas do Brasil, que o submeteu, como colônia que era, à uma pseudo- independência, de modo que nossas primeiras leis eram de origem lusa, baseadas nas Ordenações do Reino de Portugal.

Com Teixeira de Freitas, em seu projeto à codificação civil brasileira, houve o primeiro progresso legislativo no tocante à reparação de danos e, em seu art.800, referia-se a uma “a indenização será sempre a mais completa possível: no caso de dúvida, será a favor do ofendido”. Antes disso, houve breve menção no Código Criminal de 1830 acerca da responsabilização por danos e ainda na lei n°496 de 1898, regulou-se aspectos pessoais e patrimoniais pertinentes a direitos autorais, a saber, protegendo o autor e sua obra (NETO; CAVALCANTE, 2005, p.755).

Contudo, foi na vigência do Código Civil de 1916, Lei n° 3.071, que o conceito de interesse moral, bem como o de sua reparação quando ocorrida ofensa, atingiu contornos de maturidade, sendo vários os dispositivos codicilares que versavam sobre a indenização, que, por sua vez, remete ao amparo legal do patrimônio moral do indivíduo¹².

Pertinente foi a especificação¹³ do artigo 159, caput ao dispor sobre os obrigados a reparar o dano causado à outrem, abrangendo tanto as condutas comissivas como as omissivas, independente de dolo ou culpa, de sorte que toda violação ou prejuízo causado à outrem restou protegido e, consequentemente, passível à devida reparação. Quanto às modalidades desta¹⁴,optou-se por adotar a restituição in natura e a indenização, sendo esta o pagamento de um valor em pecúnia equivalente ao preço do bem e do prejuízo sofrido, e aquela correspondente à restituição do bem ou estado em que se encontrava antes da lesão.

Neste liame a inovação deu-se com a previsão do preço de afeição¹⁵ paralelo ao ordinário, de modo que o bem é protegido não só pelo valor que é encontrado no mercado, mas também pelo o que ele representa ao seu proprietário. No que tange à fixação do quantum indenizatório, dispôs o legislador que o seu arbitramento ficaria a cargo do magistrado em análise a casos concretos, nos casos não previstos pelo CC, conforme previsão de indenização por arbitramento¹⁶ do art.1553.

Quanto aos bens passíveis de proteção, o legislador civil inseriu em sua órbita de incidência três situações como ofensivas à liberdade pessoal, as quais foram arroladas expressamente no art.1551, a saber ¹⁷: o cárcere privado, a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má- fé, e a prisão ilegal. Depreende-se pelas condutas tipificadas que a liberdade pessoal consistiria no direito personalíssimo do sujeito de não sofrer qualquer restrição derivada de ato indevido ou ilícito de outrem em sua liberdade, entendida então como um direito pessoal, um atributo personalíssimo atribuído a todo sujeito de direito.

Foi da previsão civil que o instituto irradiou-se a outros ramos jurídicos, dentre eles: a Consolidação das Leis do Trabalho¹⁸ – CLT (Lei n° 5.452/43); Código Brasileiro de Telecomunicações¹⁹ (Lei n°4.117/62); o Código Eleitoral²⁰ (Lei n° 4.737/65) e a Lei de Imprensa²¹ (Lei n° 5.250/67). Consagrado que estava em nosso ordenamento e consolidado por leis esparsas, o instituto foi erigido à égide constitucional, através da CF/88. Este entendimento não quedou à margem do legislador constituinte originário e foi desenvolvido e renovado por via derivada, com a edição da Emenda Constitucional n°45 de 2004.

O respaldo na Lex Fundamentalis de nosso Estado quanto a proteção aos bens extrapatrimoniais humanos inspirou a edição de vários dispositivos legais que, versando sobre matérias específicas, passaram a integrar sob sua égide a tese da reparabilidade dos danos morais, reconhecendo e amparando a integridade moral humana, tal como o faz o Estatuto da Criança e do Adolescente²² – ECA (Lei n° 8.069 de 1990); o Código de Defesa do Consumidor²³ – CDC (Lei n° 8.078 de 1990); a Lei de Direitos Autorais²⁴ (Lei n° 9.610 de 1998); a Lei n° 13.288 de 2002 (dispõe sobre o assédio moral no âmbito da administração pública); a Lei n° 8.213 de 1991; o Projeto de Lei n° 1.533 de 1996 que, embora não aprovado, logrou regrar os casos de dano moral ocorridos no âmbito trabalhista²⁵; o Estatuto do Idoso ²⁶ e a Lei Maria da Penha²⁷ (Lei n° 11.340 de 2006).

 

3.1 O respaldo constitucional

A erição da inviolabilidade da integridade moral a postulado constitucional corresponde a um verdadeiro marco divisor no ordenamento jurídico brasileiro, restando elencado no rol dos objetivos²⁸ e fundamentos²⁹ de nosso Estado.

A contemplação do dano moral a nível constitucional deu-se sob a égide da reparação integral, isto é, com a reconstituição ou substituição integral do bem lesado, sendo considerados invioláveis os direitos à propriedade, à honra, à dignidade, à intimidade, ao nome, à boa fama, à vida privada e à liberdade, direitos estes calcados nos princípios da igualdade, da segurança e da não discriminação³⁰.

No esteio do conceito da reparação integral, depreende-se que no sistema jurídico brasileiro o termo “moral” é usado em sentido amplíssimo, designando qualquer bem não patrimonial (MIRANDA, 2003), ao contrário do sentido estrito do termo, que remete ao conceito de reputação.

Art.7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que proverá indenização compensatória, dentre outros direitos; […]

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

 

3.1.1 Emenda Constitucional nº 45 de 2004

O legislador constituinte derivado realizou verdadeira reforma no que tange à matéria de competência obreira que, com a vigência da EC n° 45/04, passou a compreender toda controvérsia em que pese a relação de trabalho, tratada agora em sentido amplíssimo, e “todos os litígios envolvendo o trabalho humano passaram a ser de competência da justiça laboral”, nos dizeres de Emília Simeão Albino Sako (2006, p.73-86).

A supracitada Emenda mudou a redação do art.114 e incisos da CF/88, o qual dispõe sobre a competência desta Justiça Especial. Sob a vigência da EC n°45/04, o texto constitucional retro passou a dispor, dentre as competências da Justiça do Trabalho, o processamento e julgamento de todas as ações oriundas da relação de trabalho (inciso I), inclusive as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (inciso VI).

A mudança de competência realizada pela Emenda permitiu que o que outrora cingia a análise das controvérsias oriundas da relação empregatícia, hodiernamente abrange toda e qualquer relação de trabalho. Assim, todas as ações que antes tramitavam perante a Justiça Estadual e Federal referentes a indenizações por danos morais, estéticos e acidentários, ocorridos no âmbito da relação de trabalho, passaram a ser de competência da Justiça do Trabalho, e, como tais, foram remetidas a esta ou então passaram a ser nela ajuizadas.

 

3.2 O respaldo celetista (Lei 5.452/43 – CLT)

Lastreado no instituto civil da indenização, o ramo justrabalhista incorporou em sua codificação o conceito adaptando-o a realidade laboral. Entendeu o legislador trabalhista que situações há em que o trabalhador, no exercício de suas atividades, pode ser ofendido ou prejudicado em sua esfera pessoal e patrimonial, quando então deve recair sobre o empregador o ônus da responsabilização e reparação do dano causado.

Ocorrendo qualquer das causas enumeradas pelo artigo 483³¹ da CLT o empregado tem o direito de pleitear a indenização devida e ainda pode legitimamente considerar rescindido o seu contrato de trabalho, por justa causa pelo empregado. Em suma, a CLT visou proteger não só o trabalhador como também toda e qualquer relação de trabalho, para tanto, impôs limites à consecução do contrato de trabalho e direção patronal da atividade laborativa, tendo por escopo a proteção à integridade física, psíquica e econômica do trabalhador, resguardando iguais direitos ao empregador frente à sua legítima autonomia de direção empresarial, o que o fez com a previsão de causas ensejadoras de justa causa de rescisão contratual pelo empregador, conforme o disposto no artigo 482 da CLT.

 

3.3 Instrumentos internacionais de proteção ao ser humano

Considerando o dano moral como toda e qualquer ofensa aos direitos personalíssimos humanos, encontramos no âmbito internacional várias manifestações jurídicas destinadas à proteção do ser humano, instrumentalizadas de diversas maneiras, cada qual inserida num peculiar contexto histórico.

Em linhas gerais, podemos apontar como traço comum dos direitos humanos as seguintes características: a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e o inter- relacionamento. Tendo em vista que a aplicabilidade desta sorte de direitos estende-se à todo e qualquer ser humano, diz-se de sua universalidade, de modo que todos os homens são titulares de direitos humanos pelo simples fato serem homens. Tais direitos estão de tal modo correlacionados que o gozo de um é pressuposto para a realização de outro, sendo que a violação implica necessariamente na violação dos demais, esta indivisibilidade está incutida na idéia de que deve-se aplicar de modo integral todos os direitos humanos, acarretando a interdependência e o inter- relacionamento dos mesmos.

José Felipe Ledur (1998, P.28) esclarece que o surgimento dos direitos fundamentais em documentos escritos foi precedido pela formação daqueles em nível axiológico, ético e filosófico, para ele, “O conceito de ‘direitos fundamentais’, tal como o entendemos hoje, foi adquirindo realidade social com o surgimento do mundo moderno, nos séculos XV e XVI. Trata-se de conceito histórico, que só pode ser compreendido em conexão com a realidade”. Assim, em diferentes nações, épocas e contextos históricos, o Homem passou a cogitar a existência de determinados direitos os quais lhe seria inerente por sua própria natureza, remetendo à idéia de sua categorização em três espécies, ou gerações:

Os denominados Direitos de 1ª geração são aqueles direitos de liberdade, ou, Direitos Fundamentais Clássicos, os quais expressam a idéia de um espaço ideal vital ao indivíduo, no qual o Estado não pode atuar. Sua origem remonta ao surgimento do movimento constitucionalista, onde as novas relações políticas e econômicas, nitidamente privadas, pungiam por uma limitação ao poder Estatal atrelado à afirmação da autonomia da vontade. Já os Direitos de 2ª geração remetiam a ideais de igualdade, e o seu nascedouro não poderia ter sido outro que o da contextualização de pleno desenvolvimento humano.

Contrapondo-se à corrente da 1ª geração, encabeceada pela campanha dos Estados Liberais, os direitos de 3ª geração, também conhecidos como direitos de Fraternidade ou Sociais, possuem um forte apelo à iniciativa Estatal para a satisfação de necessidades humanas básicas, como o acesso à saúde, à educação e ao trabalho, consistindo em uma resposta individual a problemas de dimensões coletivas (LEDUR, 1998, p.37).

Jorge Luiz Souto Maior (2005, p.210) explica que os direitos humanos consistem numa manifestação da importância do ser humano e de seus valores mais íntimos, os quais, de alguma forma, eventualmente possam vir a sucumbir a outros interesses tais como o econômico e o político, oportunidade em que os direitos humanos acabam por tornarem-se direitos de classes específicas e não, necessariamente, à toda a humanidade.

A estrutura destes direitos fundamentais é, em LEDUR (1998, p.45), congruente à apontada pela doutrina constitucional, a saber, a tutela normativa, na qual compreende duas espécies: princípios e regras, conforme um maior ou menor grau de generalidade. Nesse sentido, alguns apontamentos não podem deixar de ser feitos: primo, que os princípios são normas que podem ser operadas com elasticidade, pois se alicerçam em valores que remetem a conceitos deontológicos. Secundo, que as regras são normas mais rígidas, e implicam na idéia de estrito cumprimento ou não.

Em nosso ordenamento jurídico coexistem princípios e regras a tutelar os direitos humanos, e não é outra a situação no direito internacional. Encontramos com facilidade tanto instrumentos jurídicos regulando a matéria, como também princípios que norteiam a erição de tratados e aplicação das normas.

Na busca pela internacionalização da tutela dos direitos humanos alguns instrumentos normativos se destacaram, sendo os principais deles a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1789), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a Convenção Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), a Carta Social Européia (1961), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) que tornou aplicável a Declaração de 1948, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (1989) e a Declaração da OIT relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998), a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais (2000), as várias Convenções da OIT e o Protocolo de San Salvador (1998), adicional ao Pacto de San José da Costa Rica.

 

3.3.1 Declaração Universal dos Direitos do Homem

Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em dezembro de 1948, em Paris, esta Declaração, em que o Brasil contende como signatário, constitui em um importante marco jurídico mundial na proteção e reconhecimento aos direitos humanos.

Assolado pelos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, findam em meados de 1945, as Nações Unidas reúnem-se com o objetivo de elencar uma base normativa- principiológica comum à todos os Estados e aplicável à todo ser humano, haja vista a necessidade incipiente de resguardar sua integridade física e psíquica frente a toda e qualquer forma de abuso que por ventura ameace, tal com o nazismo o fez, a humanidade.

De fato, esta declaração não foi a primeira a ser elaborada no intuito de prenunciar direitos humanos, posto que o pioneirismo francês permitiu que já em 1789 fosse promulgada uma Declaração Universal dos Direitos Humanos, impulsionada pela Revolução Francesa e nos moldes dos ideais de liberalismo e individualismo da época. Lastreada no trinômio liberdade, igualdade e fraternidade, esta primeira Declaração pecou por exacerbar a autonomia da vontade como pressuposto do equilíbrio das relações humanas, tendo em vista que situações há em que a manifestação da vontade é subjugada à interesses de classes e interesses dominantes e que inviabilizam o pleno desenvolvimento social.

Carlos Aurélio Mota de Souza (SOUZA, 1998) traça em linhas gerais os direitos humanos previstos nesta Declaração, os quais encontram-se em sua integralidade recepcionados em nossa CF/88. São eles os direitos à: dignidade humana; não discriminação; vida, liberdade e segurança; vedação de tortura ou escravidão; reconhecimento da pessoa humana; igualdade; acesso à justiça; habeas corpus ou vedação a prisão, detenção e exílio arbitrário; devido processo legal; presunção de inocência; intimidade; liberdade de ir e vir; nacionalidade, família; propriedade; liberdade de consciência; livre expressão; livre associação; acesso ao governo; segurança social; lazer; bem-estar; instrução; cultura; ordem social; deveres sociais e garantias fundamentais.

 

3.3.2 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Aprovado pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Nova York em dezembro de 1966, este pacto, instrumentalizado em tratado a fim de realizar os valores nele contidos, traduz a preocupação manifestada pelas Nações Unidas em tornar aplicável os princípios sustentados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Este pacto é aplicável no Brasil por força de sua ratificação aos 24 de janeiro de 1992, entrando em vigência nacional em 24 de abril do mesmo ano, haja vista a determinação em seu próprio artigo 27 de vacância de 90 dias. Quanto à sua natureza, o pacto consiste em lei internacional de direito público face a fonte de sua emanação e o alcance de suas normas, que não se restringe ao território de um só Estado. Trata-se de tratado plurilateral, por serem vários os signatários, que adentrou em nosso ordenamento com força constitucional, razão pela qual sua aplicabilidade é imediata e sua eficácia é plena, colocando-se como base de todo o nosso ordenamento jurídico e incidente nos mais diversos ramos do direito.

O Pacto tem por objeto a proteção da dignidade da pessoa humana, conforme se depreende da leitura de seu preâmbulo ao reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Destacamos sua terceira parte por conter disposições de direito sociais de cunho trabalhista. Pela leitura de seus artigos (art. 6 a 15), encontramos a previsão dos seguintes direitos: o direito ao trabalho livremente escolhido ou aceito; o direito a fruição de condições de trabalho justas e favoráveis; a liberdade sindical e de associação; o direito à previdência e ao seguro social; a proteção à família e, especialmente, à maternidade, à infância e adolescência; o direito ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, em respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.

O pacto ainda faz outras menções de suma relevância para o desenvolvimento humano em variados aspectos, através da tutela da saúde, da educação e cultura, do desenvolvimento científico e tecnológico, das condições mínimas para a vida humana, enfim, no entanto, nos restringiremos à matéria pertinente ao presente trabalho, embora reconheçamos que tais direitos humano- sociais sejam inseparáveis e indisponíveis.

 

3.3.3 Organização Internacional do Trabalho – OIT

A OIT é uma pessoa jurídica de Direito Público Internacional de caráter permanente e constituída de Estados integrantes das Nações Unidas. Segundo Arnaldo Sussekind (SUSSEKIND, 1994, p.17) a origem deste ente remonta à aprovação do Tratado de Versailles, em 1919, na Conferência de Paz realizada após o término da 1^a Guerra Mundial. Neste tratado plurilateral, elaborado pelas nações vitoriosas da 1^a Guerra Mundial, em sua Parte XIII, previu-se a criação da OIT e estabeleceu-se, no que tange à matéria trabalhista, uma política a ser seguida por toda a Sociedade das Nações como diretrizes sócio- políticas.

Roldão Alves de Moura elucida que a OIT, como agência do sistema das Nações Unidas, tem participação de representantes de governos, de empregadores e de trabalhadores, e é dirigida por um Conselho de Administração composto por 28 representantes dos governos, 14 dos trabalhadores e 14 dos empregadores. Dos postos governamentais, 10 são ocupados permanentemente por “países de maior importância industrial” (MOURA, 2004, p.52): Alemanha, Brasil, China, Estados Unidos, França, Índia, Itália, Japão, Reino Unido e Rússia. Os demais postos são ocupados por representantes de outros Governos, eleitos a cada três anos e de acordo com sua distribuição geográfica.

O preâmbulo do tratado dispõe que o objetivo da Sociedade das Nações é o estabelecer a paz universal fundada na justiça social, e tendo em vista que existem condições de trabalho que implicam, para um grande número de pessoas, em injustiça, miséria e privações, devendo as nações adotar um regime de trabalho humanitário que proporcione uma melhora na qualidade de vida de seus trabalhadores e, por conseguinte, para seus cidadãos.

A inserção da Declaração da Filadélfia, de 1944, como Anexo da Constituição da OIT, acentuou (TUPINAMBÁ, In NETO, 2000, p.165), no item II, a obrigatoriedade da OIT em auxiliar as Nações do Mundo na execução de programas para que visem “g) assegurar uma proteção adequada da vida e da saúde dos trabalhadores em todas as ocupações”.

A importância da OIT para o universo laboral consiste, em linhas gerais, em sua atuação em três diferentes fronts: por sua atividade normativa (ao editar convenções e recomendações), pelos estudos que desenvolve permanentemente (através de seminários, trabalhos técnicos e de orientação, e cursos) e pelos Programas que executa (com ênfase no PIACT – Programa Internacional para Melhorar as Condições de Trabalho e Meio Ambiente³²; e no PNUMA – Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente). Moura (2004, p.52) destaca, dentre os trabalhos realizados pela OIT, “A cooperação técnica sobre as normas fundamentais, apoio à rede nacional para a prevenção e erradicação do trabalho infantil, promoção dos direitos e oportunidades de emprego das pessoas portadoras de deficiência e promoção de segurança e saúde do trabalho”.

Segundo informações dispostas no site da OIT (on line), a organização adotou mais de 40 (quarenta) normas que tratam específicamente de segurança e saúde ocupacional, bem como mais de 40 (quarenta) Códigos de Boas Práticas. Quase metade dos instrumentos da OIT trata, direta ou indiretamente, de questões de segurança e saúde. É importante frisar que “saúde” é um termo que designa não só a integridade física humana, mas também a dos elementos físico-orgânico, emocional, psico-social e moral.

Das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil, apontamos as de números 12, 29, 42, 115, 119, 127, 134, 139, 148, 155, 161, 162, 164 e 170 como pertinentes à proteção do trabalhador frente à precarização de seu ambiente e relação de trabalho.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há exaurimento legal das hipóteses que configuram o Dano Moral, no entanto, a doutrina aponta como seus requisitos a ocorrência de conduta e resultado lesivos ligados por nexo etiológico. A opção em não tipificar de modo exaustivo os casos de Dano Moral proveu o instituto da indenização de elasticidade tal que o permite abarcar com dinamicidade e destreza novas figuras jurídicas lesivas que porventura ocorram, característica esta que coloca nossos institutos de indenização e responsabilização como sistemas abertos.

Entendemos que os sujeitos de toda relação de trabalho têm protegido duas esferas de sua saúde as quais compreendem atributos personalíssimos do indivíduo, são elas a integridade mental e a emocional. Por saúde mental entendemos ser aquele estado em que o desenvolvimento criativo e intelectual do indivíduo é permitido por completo, sem restrições ou inibições. Quanto à emocional, consiste no conjunto de sentimentos que o sujeito experimenta perante si próprio e ainda perante o meio social.

Torna-se ínsito a qualquer atividade, em especial aquelas formas subordinadas de trabalho, a existência de um ambiente salutar em seus aspectos físicos e ainda em consonância à conservação da saúde mental e emocional dos sujeitos. Nesse aspecto, deve ser íntegro não só o ambiente físico, seja em sua segurança, ergonomia e higiene, como também o relacional, seja pelo respeito, estímulo e urbanidade com que os indivíduos são tratados.

O interesse em pautar as atividades trabalhistas segundo regras protetivas do meio ambiente não é só dos trabalhadores, mas, antes, do empregador e de toda a sociedade. A finalidade do Direito do Trabalho é, em uníssono, melhorar as condições de pactuação da força de trabalho na ordem sócio econômica, razão pela qual se percebe, em especial neste ramo jurídico, seu caráter dinâmico, modernizante e progressista. É finalidade prima do Direito a tutela dos interesses sociais, que, no transcurso da história, variam em gênero e grau. No entanto, em face da dinamicidade das relações trabalhistas, e ainda considerando o caráter alimentar com o qual se reveste, o Direito do Trabalho possui princípios e fontes normativas próprias, que lhe diferenciam das demais matérias do direito ou áreas de investigação. Tais peculiaridades possuem o cóndão de melhor amoldar os instrumentos jurídicos existentes às aspirações sociais, de modo a propiciar maior eficácia e destreza na tutela jurídica e jurisdicional.

Seja em seu conteúdo material ou processual, seja sua natureza privada, pública ou social, o Direito do Trabalho possui qualidades que lhes são inerentes por induzir a um só objetivo: a tutela em benefício do homem trabalhador em detrimento dos abusos passíveis de serem cometidos pelos detentores do capital.

 

Referências Bibliográficas

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