La “fishing expedition“ prevarica la cooperazione fiscale internazionale

Sommario: 1. Lo standard OCSE di assistenza fiscale qualificata; 2. Cooperazione amministrativa tra fishing expedition e legittimo affidamento; 3. L’applicazione del “modello OCSE” nel quadro della normativa italiana; 4. Alcune conclusioni e conseguenze.

1. Lo standard OCSE di assistenza fiscale qualificata

L’assistenza amministrativa fra autorità fiscali è elemento qualificante delle politiche di contrasto agli illeciti in campo tributario connessi alle transazioni economiche a livello internazionale, politiche messe a punto dall’OCSE dopo un lungo percorso elaborativo(¹). Anche a motivo dell’accelerazione impressa delle decisioni assunte nel Summit dei Leader dei G-20 sui mercati finanziari e l’economia mondiale, tenutosi a Londra nell’aprile 2009(²), l’adesione allo standard OCSE di assistenza amministrativa qualificata è oggi una vera e propria condicio sine qua non per la stipula (o il rinnovo) di convenzioni contro le doppie imposizioni conformi a principi condivisi di corretta cooperazione internazionale, nell’ambito del contrasto all’evasione fiscale. Soltanto l’adozione, nei trattati specifici, dei principi previsti dell’articolo 26 del modello di convenzione dell’OCSE nell’assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale(³) può, infine, consentire un adeguamento delle convenzioni esistenti oppure la conclusione di nuove convenzioni e prevenire, in tal modo, sanzioni contro i Paesi inadeguati o inadempienti.

Si tratta, invero, di una notevole innovazione rispetto al passato, con un’incidenza sostanziale sui rapporti di collaborazione fra Stati, le cui implicazioni sono ancora tutte da esplorare. Storicamente, infatti, nei “vecchi” modelli di trattati stipulati e ratificati in anni passati essenzialmente al fine di regolamentare, sulla base del principio di reciprocità, la sovranità tributaria di ciascun Paese, al di là delle statuizioni di carattere generale o specificamente legate alla definizione di particolari rapporti fra i contraenti, era scontato prevedere l’inclusione di una prescrizione ostativa all’interpretazione delle clausole convenzionali nel senso di potere imporre ad uno stato contraente l’obbligo di fornire informazioni che non avrebbero potuto essere ottenute in base alla propria legislazione o nel quadro della propria normale prassi amministrativa o di quelle dell’altro stato contraente.

Va da sé che tale divieto comportava notevoli limitazioni, precisamente sul versante della collaborazione fra autorità amministrative fiscali, nel caso di richieste finalizzate al contrasto di pratiche economiche ritenute scorrette sul piano dell’imposizione domestica ma che, per essere soddisfatte, avrebbero comportato la violazione di altre disposizioni interne poste a tutela di diritti sostanziali riconosciuti da ciascuno Stato. Tale condizione finiva per determinare uno stallo nella cooperazione, per altro corroborato da conformi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, sia sul piano interno che internazionale(⁴).

Lo standard OCSE in questione si basa, invece, sulla piena accettazione di un “percorso di allineamento” che comporta l’adozione, in ogni Paese, di una specifica disciplina (leggi e disposizioni ad hoc) volta a reprime le pratiche economiche dannose, perpetrate tramite il ricorso ai cd. “paradisi fiscali”, e a contrastare l’evasione fiscale e il riciclaggio. Corollario indispensabile di tale assetto regolamentare, è la stipula di accordi che prevedono sostanziali deroghe alla riservatezza del dati detenuti dal sistema bancario dei paesi contraenti e la collaborazione fra le rispettive amministrazioni fiscali per lo scambio di informazioni, in primis sulla base di una formale “richiesta di assistenza”(⁵).

A tal fine, l’OCSE mette a disposizione dei suoi Stati membri appunto un modello di convenzione contro la doppia imposizione (CDI – Convenzione tra Stati per questioni fiscali internazionali). Questo modello – che non costituisce diritto applicabile né legge vigente, bensì unicamente un testo base per trattati internazionali da negoziare e stipulare tra Stati – è costituito da 31 articoli e regola varie questioni fiscali in diversi ambiti. L’articolo 26 del modello di convenzione OCSE disciplina l’ambito dello scambio di informazioni, ovvero dell’assistenza amministrativa tra le autorità tributarie dei rispettivi stati contraenti.

In sostanza, gli Stati che adottano lo standard previsto dall’articolo 26, applicano uno scambio di informazioni su richiesta. Ciò significa che lo Stato richiedente deve inoltrare una richiesta motivata allo Stato “richiesto”, nella quale devono essere menzionati o descritti con sufficiente precisione il contribuente e l’intermediario con il quale ha intrattenuto rapporti. Va detto che lo scambio di informazioni può anche essere automatico o spontaneo ma, come meglio si argomenta appresso, più che nel modello OCSE, dove queste ipotesi sono pur contemplate, tale previsione trova fondamento in altre fonti internazionali e sopranazionali(⁶).

1. Cooperazione amministrativa tra fishing expedition e legittimo affidamento

L’occasione per riflettere con opportuna sistematicità sul tema in esame, è data dalla recente Ordinanza del Consiglio Federale di Berna, in pratica il governo svizzero, che con effetto dal 1° ottobre 2010(⁷) prevede il rifiuto di fornire notizie, anche in base a richiesta di assistenza secondo lo standard OCSE(⁸), nel caso in cui le indagini avviate dalle autorità fiscali estere presentino profili di incompatibilità col diritto interno elvetico.

L’Ordinanza pone un insieme di regole limitative, la cui valenza sul piano dei principi di civiltà giuridica, non può essere frettolosamente elusa, ci pare, col mero richiamo al tradizionale “egoismo” del sistema economico elvetico, per cui “il segreto bancario svizzero non si tocca”, così come spesso argomentato dai critici della politica economica della Confederazione.

Secondo l’Ordinanza, infatti, la richiesta di collaborazione sarà respinta, quando:

1. non risulta compatibile coi valori fondamentali del diritto svizzero (ordine pubblico) o è in contrasto con interessi fondamentali della Svizzera;

2. non rispetta il principio della buona fede;

3. è fondata (dall’autorità straniera) su notizie ottenute o trasmesse in base a fatti punibili secondo il diritto svizzero.

Per poter ottenere dall’autorità fiscale svizzera l’assistenza amministrativa qualificata le autorità fiscali straniere dovranno, pertanto, produrre indicazioni dettagliate atte a consentire l’identificazione inequivocabile della persona interessata e del detentore delle informazioni, secondo i parametri emanati dal Consiglio federale nel marzo 2009. In quella occasione era stato deciso di non prestare assistenza in caso di informazioni ottenute in modo generalizzato e indiscriminato, sulla base cioè delle cosiddette fishing expedition(⁹).

Di certo, la presa di posizione di Berna è, almeno in prima battuta, la reazione ad uno dei momenti più delicati della storia economica di un Paese pressato delle politiche di contrasto all’evasione internazionale, messe a punto in tandem dall’OCSE e dal G20. Ma quel che interessa, in un approccio tecnico, è piuttosto mettere in evidenza il tentativo di contrastare il proliferare di dati su evasori del fisco finite nelle mani delle amministrazioni fiscali di mezzo mondo in maniera quanto mai dubbia. L’espressione fishing expedition – traducibile in “battuta di pesca” – vale, qui, a “(…) indicare quelle richieste di informazioni, soprattutto bancarie, non già su un singolo individuo nei confronti del quali si nutrono seri sospetti o sono stati acquisiti già indizi di colpevolezza, ma su gruppi o categorie di individui, secondo la logica: ‘si butta l’amo con le esche, e si vedrà quel che abbocca’(¹⁰).

Un primo “storico” esempio di tale metodo può essere ritrovato nell’aspra polemica, intercorsa precisamente tra Svizzera e Stati Uniti, riguardo al controllo “occulto” che questi ultimi hanno preteso sull’attività delle camere internazionali di compensazione (International Central Securities Depositories – ICSD), in base ai provvedimenti di tutela contro il terrorismo internazionale, adottati dopo gli attentati del 2001 (Patriot Act e Sarbanes-Oaxley)(¹¹). Il riferimento polemico svizzero è stato a un’inchiesta, pubblicata dal New York Times nell’estate del 2006(¹²) ma di scarsissimo rilievo rispetto alle accuse USA alla Svizzera stessa di proteggere di fatto i terroristi a motivo del proprio impenetrabile segreto bancario. Nell’inchiesta giornalistica si rivelava che l’amministrazione americana aveva ordinato – tramite un “subpoena” (un ordine presidenziale gravato di minaccia penale), notificato all’A.D. della filiale americana del Consorzio interbancario SWIFT, in quanto cittadino americano – di trasferire agli USA i dati relativi alle transazioni dei soggetti in odore di terrorismo. La filiale di SWIFT, dichiarandosi non in grado di discernere i dati utili tra quelli che controllava, aveva finito per trasferire in blocco tutti i dati in suo possesso alle autorità americane.

Altro esempio, certo meno marcato emotivamente da una tragedia epocale come quella dell’11 settembre ma non meno significativo rispetto al tema in esame, è quello dell’incursione dei servizi segreti tedeschi nei “forzieri” del mitico Principato del Liechtenstein, per il tramite di un tale Heinrich Kieber, esperto informatico incaricato dalla LGT Treuhand, fiduciaria della LGT Bank, di digitalizzare l’archivio anagrafico dei clienti della banca. Il Kieber, indotto a “collaborare” dal Bnd (il servizio segreto civile di Berlino), decise di rubare l’archivio ma venne scoperto, processato dalla giustizia del Liechtenstein, condannato e obbligato a restituire i dati sottratti. Avendo, però, conservato una copia dell’archivio, nel 2007 la vendette ai servizi segreti tedeschi (di fatto al Governo tedesco) per 4,3 milioni di euro. Qui la vicenda entra nelle sabbie mobili, poiché i dati acquistati dalla Germania conterrebbero informazioni fino al 2005. Qualcuno ha ipotizzato che Kieber sia stato “bruciato” dagli stessi servizi tedeschi per coprire altre “talpe” ancora attive nel Principato(¹³). Fatto è che, nel febbraio 2008, cade clamorosamente la testa di Klaus Zumwinkel, il CEO delle Poste tedesche, che possedeva una fondazione segreta in Liechtenstein con quasi 2 milioni di euro. A seguire, una campagna di “caccia al ladro”, avviata all’interno dal Fisco tedesco ed estesa a livello internazionale in applicazione del principio di “cooperazione amministrativa”.

L’ultimo esempio, almeno fra quelli noti in ordine di tempo, rinvia ad un’altra saga para-spionistica: quella relativa a 127 mila dati bancari riconducibili a 80 mila correntisti di HSBC-Hongkong and Shanghai Banking Corporation di Ginevra, distribuiti su 180 Paesi, consegnati nelle mani del procuratore di Nizza da tale Harvé Falciani., cittadino francese di origini italiane, esperto informatico già al servizio della filiale ginevrina del colosso bancario svizzero che, in un’intervista pubblicata, nel dicembre 2009, dal quotidiano francese Le Figaro, si sforzava di fornire di sé un’immagine ispirata al Cary Grant di Intrigo internazionale.

Questa la sintesi della vicenda proposta dal Corriere della Sera: “Hervé Falciani, 37enne informatico francese, venne assunto per gestire i computer della sede di Ginevra della banca britannica Hsbc.. Falciani era un ragazzo apparentemente tranquillo, moglie, figlia piccola, fino a quando in certe serate di poker incontra Georgina Mikhael. Anche lei banchiere a Hsbc, 33 anni, la franco-libanese Georgina stabilisce con il franco-italiano Falciani un sodalizio sulla natura del quale i due adesso si smentiscono a vicenda davanti ai magistrati. La versione di lei: c’era un’attrazione intellettuale. Quella di lui: i due diventano amanti e per procurarsi il denaro necessario al divorzio di Hervé, Mickhael incoraggia Falciani in un’impresa all’apparenza picaresca. Nel febbraio del 2008 i due, tuttora dipendenti di Hsbc, sono a Beirut con una lista di nomi di clienti della banca e delle loro posizioni.Secondo la donna, Falciani non l’aveva informata che aveva sottratto quei dati, dichiarando invece che intendeva finanziarsi «per lottare contro Al-Qaeda». Quel che è certo è che in Libano la coppia si presenta agli uffici di quattro banche, Bnp Paribas, Audi, Société Générale e Byblos. Offrono i dati in vendita. Lei lo fa con il suo vero nome, lui spacciandosi per un certo Ruben Al-Chidiack della società di Hong Kong Palorva: ha anche un biglietto da visita e un sito della presunta società. Alla fine del viaggio a Beirut, malgrado il loro patrimonio apparentemente di 130 mila nomi di clienti di Hsbc, la coppia non riesce a monetizzare. I due rientrano a Ginevra e sicuramente Falciani prende un’ulteriore iniziativa. L’ 8 marzo 2008 dall’indirizzo email toomuchwalls@yahoo.fr invia al Bnd, il servizio segreto civile tedesco, il seguente messaggio: «Ho la lista completa dei clienti di una delle cinque più grandi banche private, questa banca è basata in Svizzera, ho anche l’ autorizzazione d’accesso al sistema d’informazioni». Anche qui, non è chiaro esattamente cosa sia successo in seguito. Un anno più tardi alcuni giornali tedeschi scriveranno che parte delle liste di evasori acquistate dal governo di Berlino e di alcuni Länder provengono dai file di Falciani. Quanto alla rete dei suoi contatti, l’ unica certezza è che fra le parole-chiave nel suo computer verrà trovata anche la sigla Dnef, il ramo investigativo della “brigade financière” di Parigi, accanto a quello di Bnp Paribas e del BND. Ma ormai per Falciani il tempo è scaduto. Hsbc ha forti sospetti su di lui, il telefono della sua presunta amante è sotto controllo, l’uomo a fine 2008 fugge da Ginevra il giorno prima dell’arresto e torna dai suoi a Mentone. A Nizza, la procura prima lo arresta su richiesta degli svizzeri, poi gli sequestra computer e quaderni. Pochi mesi dopo il governo di Parigi annuncerà al mondo di avere i nomi di tremila evasori francesi con i conti in Svizzera”(¹⁴).

Al di là degli eclatanti echi di stampa, l’attenzione qui proposta ai casi riportati vale in quanto gli stessi non paiono riconducibili, semplicisticamente, a “furbesche” quanto comprensibili campagne di contrasto al deperimento del gettito fiscale in tempi di crisi. E ciò, almeno per i seguenti ordini di considerazioni:

• risulta fin troppo evidente il coinvolgimento, in prima persona, dei Governi di quei Paesi che, di recente, hanno preteso di aver assunto la leadership del contrasto agli abusi perpetrati dalla speculazione finanziaria internazionale (USA, Germania, Francia,), al punto che lo stesso Falciani, ad esempio, nelle sue “memorie difensive” non ha remore a evocare, anche per sé, “intenti di giustizia” verso i “santuari” della speculazione mondiale(¹⁵);

• l’azione di contrasto all’evasione fiscale – presuntivamente riconducibile a questa sorta di extraordinary rendiction fiscale – in sostanza finisce per prescindere da convenzioni, accordi e trattati internazionali, favorendo, nell’immediato, la convinzione che il contrasto agli illeciti possa anche comportare l’abbandono di ogni principio di legalità(¹⁶);

• la sostanziale inefficacia o, comunque, la limitatezza dei risultanti realmente ottenuti (o ottenibili) per questa via, soprattutto al fine di consolidare un “regime probatorio” atto a minare realmente le basi economico-finanziarie, interne e internazionali, degli illeciti in campo tributario(¹⁷).

Va evidenziato che la regolamentazione, a livello internazionale e nazionale, delle attività di raccolta di elementi probatori, in funzione di indagini fiscali amministrative o penali, non risulta né uniforme né particolarmente chiara(¹⁸). A livello UE, dove in base al Trattato si dovrebbe apprestare la più completa raccolta di garanzie per i cittadini europei, la stessa Corte europea ha affermato che la normativa convenzionale in materia fiscale “(…) non disciplina il regime delle prove in quanto tale. La Corte non può dunque escludere in linea di principio e in abstracto l’ammissibilità di una prova acquisita senza osservare le prescrizioni del diritto nazionale. Spetta alle giurisdizioni interne valutare gli elementi ottenuti e la pertinenza di quelli di cui una parte auspica la produzione. La Corte ha, tuttavia, il compito di valutare se il procedimento considerato nel suo insieme, ivi compreso il modo in cui la prova è stata amministrata, abbia rivestito il carattere equo richiesto dall’art. 6, co. 1”(¹⁹).

Circoscrivendo al nostro ordinamento, in ambito fiscale tale orientamento appare, invero, problematico, non soltanto a proposito del diritto alla prova, nel senso della sua acquisibilità, ad esempio, nel processo penale, ma anche sotto il profilo del rispetto del principio di buona fede, riconducibile al contraddittorio nelle varie fasi dell’accertamento e del giudizio tributario(²⁰). Lo Statuto dei diritti del contribuente(²¹), all’art. 10, prevede infatti espressamente la tutela dell’affidamento e della buona fede nei rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria, prescrivendo che essi sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede, ovvero “salvaguardando le informazioni date, gli impegni assunti e i conseguenti affidamenti”(²²). Il valore normativo dei principi espressi o direttamente desumibili sempre dallo Statuto(²³), assicura la piena attuazione del legittimo affidamento, della buona fede e della collaborazione fra fisco e cittadino-contribuente quali principi generali dell’ordinamento tributario, non derogabili o modificati se non in modo espresso e mai da leggi speciali(²⁴).

Infine, la Corte costituzionale, prospettando una sintesi di coerenza fra le dichiarazioni rese da terzi agli organi dell’amministrazione finanziaria e la loro utilizzazione a carico del contribuente (nel caso specifico in ambito processuale fiscale ma con valenza che ben può ritenersi estensibile), ha si concesso che tale interscambio non è “(…) in contrasto né con il principio di eguaglianza né con il diritto di difesa del contribuente medesimo”, ma piuttosto nel senso che il valore probatorio di tali dichiarazioni va ricondotto solamente a “(…) quello proprio degli elementi indiziari, i quali, mentre possono concorrere a formare il convincimento del giudice, non sono idonei a costituire, da soli, il fondamento della decisione”(²⁵).

1. L’applicazione del “modello OCSE” nel quadro della normativa italiana

In generale, la cooperazione internazionale può essere definita come “(..) attività coordinata, ma distinta, di organi interni di due o più stati, mirante di volta in volta ad attuare i fini di uno di essi indifferentemente, fini trovanti rispondenza negli analoghi degli altri, aventi egualmente diritto alla loro attuazione“(²⁶).

Secondo lo standard OCSE di cooperazione in campo fiscale – in linea di principio tradotto o “traducibile” in normativa convenzionale – l’assistenza amministrativa qualificata, riguarda le informazioni raccolte e conservate da istituzioni pubbliche ai fini di controllo o di intervento nei confronti di singoli individui o entità di altro tipo (es. persone giuridiche). Va precisato che è il fine amministrativo della raccolta di tali dati che contraddistingue la natura della cooperazione. Nel caso particolare, si fa dunque riferimento a dati amministrativi raccolti su persone ed imprese ai fini fiscali.

Tale inquadramento, va tenuto da conto dall’interprete nell’assumere un adeguato metro di valutazione della prassi scaturente da accordi e convenzioni internazionali secondo lo standard OCSE. L’ambito operativo che ne deriva è, infatti, ben distinto da quello scaturente dell’istituto della cd. rogatoria (o commissione rogatoria) riguardante il processo, civile e penale, e consistente nella richiesta, avanzata da una autorità giudiziaria quando, nel corso di un processo pendente presso di sé, debbano eseguirsi atti processuali in un luogo che si trovi in altra circoscrizione o all’estero, e dunque fuori della sua competenza territoriale o della sua giurisdizione, affinché vengano compiuti dalla competente autorità nazionale (rogatoria interna) o straniera (rogatoria internazionale). Per quanto si argomenta appresso, tale precisazione meglio dà conto della natura e portata di interventi attuati dalle nostre autorità amministrative, anche rispetto ai casi concreti esaminati nel contesto del presente scritto.

La necessità di realizzare un equilibrio fra gli interessi in gioco – quello all’esatto adempimento dell’obbligazione tributaria, da un lato, dall’atro quello alla tutela della libertà dei cittadini contribuenti e degli operatori finanziari al libero esercizio di un’attività economica – è una costante della normativa che, nel nostro Paese, regola le indagini amministrative, sia nei confronti del contribuente sospettato di aver violato la legge sia nei riguardi di soggetti terzi al fine di acquisire elementi di prova. Tale necessità, già da tempo richiamata a tutela della privacy dal Garante per la protezione dei dati personali(²⁷), risulta pienamente recepita dall’Agenzia delle entrate e dalla Guardia di finanza nel contesto delle direttive, indirizzate agli uffici e ai comandi dipendenti, in materia di richiesta e acquisizione di dati detenuti dagli intermediari finanziari(²⁸).

Il nostro Paese, in materia di contrasto all’evasione e alla frode fiscale, può essere annoverato, oggi, fra quelli più attivi e sensibili nello scambio d’informazioni e assistenza amministrativa in basa alle principali fonti normative e alle procedure in uso delle autorità fiscali europee, e cioè:

• le convenzioni contro le doppie imposizioni, ispirate all’articolo 26 del Modello elaborato in sede OCSE;

• l’applicazione, quale paesi facenti parte dell’Unione Europea, della Direttiva 77/799/CEE del 19 dicembre 1977, quale base giuridica per lo scambio d’informazioni in materia di imposte dirette, IVA ed accise;

• gli accordi tra amministrazioni fiscali sulle cd. “verifiche simultanee”(²⁹).

Come accennato più sopra, i livelli di assistenza desumibili da tali fonti sono:

1. l’assistenza su richiesta, che rappresenta la principale forma di collaborazione fra gli Stati membri e viene attivata su iniziativa dell’autorità di uno Stato membro (autorità richiedente), che si rivolge all’autorità competente di un altro Stato membro (autorità interpellata) per avere tutte le informazioni necessarie a verificare l’osservanza delle disposizioni previste dalla normativa sulle imposte oggetto di collaborazione;

1. l’assistenza automatica, che si attiva quando le autorità competenti degli Stati membri concordano di scambiare in maniera sistematica e regolare predeterminate tipologie di informazioni, a prescindere da una preventiva richiesta specifica;

1. l’assistenza spontanea, che si verifica quando l’autorità competente di ciascuno Stato membro fornisce informazioni di propria iniziativa ad un’altro Paese membro dell’Unione europea, pur in assenza di una preventiva richiesta o di un precedente accordo.

Quest’ultimo tipo di procedura, in particolare, viene attivata allorché l’autorità competente di uno Stato membro abbia fondati motivi per presumere l’esistenza di una riduzione o di un esonero d’imposta «anormali» nell’altro Paese ovvero nel caso in cui un contribuente ottenga una riduzione o un esonero d’imposta che dovrebbe comportare un aumento dei tributi dovuti o un assoggettamento ad imposta nell’altro Stato membro.

Più di recente, l’amministrazione fiscale italiana (Agenzia delle entrate e Guardia di Finanza) ha aderito al progetto delle cd. Joint audits (controlli fiscali congiunti a livello internazionale), in base ad un programma concordato nell’ambito del Forum on Tax Administration (FTA), organismo di coordinamento fra le autorità fiscali istituto nell’ambito dell’OCSE. Secondo il Presidente del Forum Douglas H. Shulman, le Joint audits rappresentano una forma nuova di azione coordinata tra le autorità fiscali dei Paesi aderenti all’OCSE. Nell’ambito di una Joint audits, due o più Paesi potranno, infatti, concordare la formazione di una sola “squadra di revisione” per l’esecuzione di un controllo unitario a carico di un contribuente. Le Joint audits dovrebbero portare ad una più rapida risoluzione dei problemi, presupposto per un più semplice ed efficace accertamento dei fatti. Le Joint audits potrebbero, inoltre, contribuire a ridurre i tempi dei controlli e i relativi costi, a tutto vantaggio di entrambe le autorità fiscali e degli stessi contribuenti(³⁰).

1. Alcune conclusioni e conseguenze

Pare, ora, di poter trarre qualche considerazione conclusiva, evidenziando, in primis, i concreti dubbi circa la conformità dell’acquisizione generalizzata, indiscriminata e non qualificata di “notizie di natura fiscale”, rispetto al principio di legalità della prova e della sua inutilizzabilità se frutto di acquisizione contra legem(³¹). Qui s’impone una notazione critica sul “metodo”in generale, pur se a rischio di “deviazione sociologica”, e cioè: le pratiche di fishing expedition prima ricordate e, ancor più, la disinvoltura con cui i presunti risultati conseguiti sono stati assunti come “mezzi di prova” da parte di alcuni governi, sono solo una pallida conseguenza del “riposizionamento” delle garanzie democratiche, di fatto esteso a livello mondiale, posto a fondamento delle drastiche misure anti-terrorismo approvate dagli USA dopo l’11 settembre, misure confluite nella legislazione d’emergenza statunitense dei cd. Patriot Acts(³²).

Risulta per vero troppo complesso, oltre che fuori dal tema in esame, tentare un’analisi di tale normativa, degli effetti “geopolitici” nei rapporti fra stati(³³), nonché dar conto delle critiche da più parti rivolte ad un impianto considerato fortemente lesivo dei diritti civili(³⁴). Si può, comunque, affermare che nel complesso si tratta di una normativa che vorrebbe rafforzare la sicurezza nazionale degli Stati Uniti, dopo l’attentato alle Twin Towers e al Pentagono, diminuendo di molto i diritti tradizionalmente goduti dai cittadini americani e da coloro che, pur non avendo ottenuto la cittadinanza, risiedono in America(³⁵).

Non va, poi, trascurato il fatto che negli ordinamenti di common law, in mancanza di un’effettiva “rigidità” delle norme, comprese quelle costituzionali, la supremazia della legge approvata dal Parlamento comporta che è lo stesso Parlamento che può dispensarne con legge l’applicazione parziale di alcune disposizioni, anche senza che si decida un vero e proprio “stato di eccezione”. Questa stessa “elasticità” – rivendicata a fondamento della maggiore “efficienza” dell’ordinamento anglosassone (e degli altri da esso derivati) – ha costituito, storicamente il motivo dalla contrapposizione fra ordinamenti di civil law e ordinamenti di common law.

Orbene, in tale contesto è già arduo configurare a quale mai istituto giuridico di un sistema di civil law (o che, quantomeno, voglia dirsi con esso “compatibile”), possa essere “assimilato” un “subpoena”, vale a dire a un atto emanato da un’autorità governativa degli Stati Uniti (Presidente o Governo o anche autorità di polizia), per costringere un cittadino a riferire o trasferire all’autorità intimante dati e notizie in suo possesso, pena la restrizione della libertà personale in caso di “inadempienza”. Se poi si considera che, precisamente a partire dai Patriot Acts, nell’ordinamento d’origine “(…) nessun controllo giurisdizionale è coinvolto nel procedimento di ‘subpoena’, e dunque non esiste alcun controllo giurisdizionale per verificare che le richieste di un organo di pubblica sicurezza di procedere con tale provvedimento presentino un effettivo fondamento (…)”(³⁶), parrebbe proprio insormontabile ogni obiezione all’accoglimento di eventuali ”mezzi probatori” così ottenuti, in qualsiasi ordinamento giuridico che preveda la piena tutela costituzionale delle libertà fondamentali.

Altro aspetto è quello del delicato rapporto fra acquisizione di dati e notizie in contesti investigativi caratterizzati da “fonti coperte” e loro utilizzazione in contesti formali. Va detto senza riserve che non è facile, né sempre possibile, ottenere una realistica convergenza fra i risultati dell’attività d’intelligence “in forma riservata” e l’acquisizione di riscontri oggettivi o di veri e propri elementi di prova. Di norma, almeno in un contesto di garanzie democratiche, tutti gli organismi coinvolti in queste attività operano certamente sulla base di regole formali, giuridicamente qualificate (leggi, regolamenti, direttive degli organi amministrativi sovraordinati ecc.). Tuttavia, aspetto fondamentale del funzionamento di un sistema d’intelligence riservato è la trasmissione delle informazioni raccolte al cd. “decisore politico” che, in ultima istanza, assume l’onere della ”traduzione” degli elementi raccolti, o nella prospettiva della loro diffusione e utilizzazione palese (ipotesi di solito alquanto remote) o, all’opposto, della loro “segretazione” per vantati motivi di “sicurezza interna o internazionale ”.

Fuori dalla comune accezione di “servizi segreti”, evocativa di fascinosi richiami a mirabolanti avventure spionistiche – e prescindendo altresì dalle suggestioni di cronaca su un’attività ritenuta, per “natura”, sempre in limine – va rilevato che l’intelligence, quale modalità generale di approccio all’evidenza fattuale, consiste in realtà nella raccolta e successiva analisi di notizie e dati, dalla cui elaborazione ricavare informazioni utili al processo decisionale. Tale attività può essere poi ricondotta a molteplici “scenari”, decifrabili secondo varie accezioni: Business Intelligence, Analysis Intelligence, Criminal Intelligence, Strategic Intelligence e Intelligence Istituzionale, ecc.(³⁷).

Ai fini che ne occupa, preme evidenziare che, in tale contesto, occorre assumere l’Esperto in Intelligente (o Analista di intelligence) e l’Investigatore come due figure diverse e ben distinte. Il primo analizza le informazioni elaborando degli scenari, il secondo verifica e produce in forma di prove – cioè di notizie qualificate che possono essere legittimamente introdotte in un procedimento e/o prodotte in giudizio – le informazioni raccolte. Sono, pertanto, figure professionali ben distinte, anche se possono collaborare a stretto contatto e che raramente attengono all’operato di una stessa persona.

Ora, mentre appare scontato (anche se così non è) che l’impegno professionale investigativo richiede un elevato grado di legalità, efficienza e responsabilizzazione, pare altrettanto scontato (e anche in tal caso così non è) che l’attività d’intelligence, più che ad un settore speciale dello Stato, debba appartenere ad un ambiente racchiuso nel mistero, ricco di ambiguità, caratterizzato da illiceità e pericolosità. Ciò è, però, solo il riflesso di una lettura distorta delle garanzie da apprestare per operatori degli organismi di intelligence. Com’è stato autorevolmente osservato, si tratta del “(…) problema centrale e sotteso a quello delle garanzie funzionali: la possibilità cioè che nell’attività di intelligence e per l’acquisizione delle informazioni necessarie a tal fine, l’operatore si trovi – direttamente o per interposta persona – nella necessità di violare la legge penale, soprattutto per quanto concerne la tutela della privacy in senso ampio (sotto il profilo della telecomunicazione, della comunicazione fra presenti, della riservatezza ambientale e della documentazione). La possibilità che si verifichi una simile necessità è strettamente connessa all’altra esigenza tipica della intelligence, e cioè quella della segretezza”(³⁸).

Tale risvolto, influenza direttamente la concreta utilizzazione dei risultati dell’attività d’intelligence sotto il profilo dell’efficacia, atteso che si pone “(…) – in modo peculiare per il nostro ordinamento, in relazione alla sue caratteristiche – il tema del rapporto con l’Autorità giudiziaria. E’ sufficiente richiamare, in proposito, i principi costituzionali che sanciscono: la soggezione del giudice soltanto alla legge; il divieto di istituire giudici straordinari o speciali; la obbligatorietà dell’azione penale; l’esigenza del contraddittorio e il diritto di difesa”(³⁹).

Se, infatti, appare compatibile coi principi sanciti da un ordinamento democratico apprestare un’esimente a tutela delle garanzie funzionali agli operatori degli Organismi di intelligence, “il passaggio dalla prospettiva processuale (nella quale la tutela dell’attività istituzionale dei Servizi è assicurata dalla imposizione di limiti all’acquisizione della prova), a quella sostanziale (nella quale la corrispondenza tra le condotte tenute e la tutela di interessi fondanti delle istituzioni è fonte di esclusione in radice della loro illiceità), non deve in nessun modo essere interpretato o interpretabile come la creazione di una zona franca all’interno della quale, in nome della “sicurezza nazionale”, l’ordinamento rinuncia al fondamentale compito di fissare i confini tra lecito e illecito o, ancora peggio, lascia che tale confine sia segnato da una delle parti”(⁴⁰).

Insomma, dal monito dell’antico dilemma satirico: “quis custodiet custodes?” emerge, e massimamente nel momento giurisdizionale penale(⁴¹), lo spettro della nullità e inutilizzabilità delle prove quale rimedio processuale a patologiche modalità di raccolta delle fonti di prova, risvolto fisiologico del processo a seguito della riforma dell’art. 111 della Costituzione.

Anche nell’ambito processuale civile – a cui, seppure con specifiche limitazioni d’ambito, sempre più si può accostare la struttura del cd. “processo tributario”(⁴²) – il diritto alla prova è diritto di difendersi provando, cioè deducendo prove a sé favorevoli ovvero contrastando quelle sfavorevoli, nel rispetto di un contraddittorio che sia “garante” della legittimità di acquisizione delle prove e, per conseguenza, dell’efficacia da attribuire a ciascuna di esse.

Parimenti, rispetto al più “elastico” ambito amministrativo, la Corte Costituzionale, rigettando un concetto formalistico di “procedimento”, ha costantemente escluso la conformità al dettato costituzionale di una lettura in senso restrittivo del diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione, tale da escludere dalla sua tutela le attività che sono preordinate ad una pronuncia penale e in ogni caso si traducono in “processi verbali” di cui è consentita la lettura in dibattimento(⁴³), anche se poste in essere al di fuori del normale intervento del magistrato(⁴⁴).

In conclusione, pure rimanendo ancorati alla cd. “inutilizzabilità patologica” (come conseguenza di una patologia nell’acquisizione della prova(⁴⁵), rispetto alle modalità di ricerca e acquisizione di prove in forma riservata o segreta o illegale, non v’è seria possibilità di un loro ingresso nei vari ambiti giuridici in cui l’ordinamento richiede un sostegno qualificato alla motivazione.

In ultimo, ma non certo per importanza, vanno considerati gli effetti non positivi sulla collaborazione internazionale.

Arthur Lippmann – giornalista americano vincitore del premio Pulitzer, considerato fra i padri della moderna “scienza della comunicazione” – già nel 1922 manifestava la convinzione che, a livello della vita sociale, l’adattamento dell’uomo all’ambiente avviene per mezzo di finzioni. “Per finzioni – precisava Lippmann – non intendo affatto menzogne. Intendo invece una rappresentazione dell’ambiente fabbricata, in maggiore o minor misura, dall’individuo stesso. La gamma delle finzioni va dalla completa allucinazione all’uso perfettamente cosciente di un modello schematico da parte dello scienziato“(⁴⁶). Questa intuizione ben può, ancora oggi, riassume la cognizione diffusa, cristallizzata nella cd. “opinione pubblica”, del contrasto a pratiche soggettive di sottrazione agli obblighi tributari. A strutturare tale “finzione” in modello schematico di adattamento del cittadino all’ “ambiente fiscale”, concorrono in misura determinante le suggestioni dei media, e precisamente: da quelle sul presunto ruolo taumaturgico degli “007 del fisco”, a quelle sulla “caccia all’evasore” quale strategia di “bonifica” della comunità sociale, il tutto quale “copertura mediatica” assicurata ai più svariati interventi sulle politiche per la fiscalità, di volta in volta adottate dai governi.

A motivo di tale consapevolezza, la bagarre mediatica attorno agli episodi di fishing expedition in precedenza richiamati, caratterizzata da “picchi di attenzione” dei quotidiani e network televisivi sempre agli stessi stereotipi di continuo riproposti, risulta apprezzabile, al più, quale salutare dose di involontaria comicità. Limitandoci ai “lanci” delle agenzie d’informazione riprese nel nostro Paese, si è letto: “Nei conti italiani di Vaduz una decina di miliardi di euro” (Il Sole24ORE, 7 marzo 2008), “Lista Falciani, tesoretto da 7 mld di dollari” (Corriere della Sera, 26 maggio 2010), “Caccia europea agli evasori. La lista della Merkel” (Corriere della Sera, 10 giugno 2010), “Evasori, Caselli schiera una task force”, (La Repubblica, 2 luglio 2010), “In Liechtenstein i conti di politici e dittatori” (La Stampa, 11 agosto 2010), e via titolando.

Fin qui, il folklore delle “liste nere”, che non meriterebbero alcuna seria attenzione se non fosse per lo strascico di polemiche e lamentele sulla loro compatibilità con l’ordinamento internazionale e con quelli nazionali e sulla loro funzionalità sul piano operativo.

In realtà, le azioni di fishing expedition o di ricerca indiscriminate, non sono ammesse già nell’art. 26 del modello di convenzione OCSE. Parimenti, la legittimazione di tale prassi è tendenzialmente preclusa, più in generale, anche nell’ambito dei trattati internazionali regolanti le rogatorie di cooperazione, da parte delle autorità di un paese a favore di un procedimento avviato dall’autorità di un paese straniero, sia all’ambito giudiziario sia in quello amministrativo riferito alle indagini di natura finanziaria.

Concretamente, i pochi riferimenti istituzionali ai rapporti intrattenuti da cittadini italiani con le banche del Liechtenstein, piuttosto che con l’UBS o l’HSBC, nulla hanno avuto a che vedere con le suggestioni del martellamento mediatico. Piuttosto discendevano dalla delega, da parte di varie Procure italiane alla Guardia di Finanza – quale corpo con funzioni esclusive di “polizia economico-finanziaria”(⁴⁷) – per l’esame investigativo di informazioni bancarie, ottenute in base ad ini­ziative di rogatoria internazionale, nell’ambito di singole inchieste già avviate dalle Procure stesse.

Neppure l’utilizzazione di tali acquisizioni nell’ambito dell’accertamento tributario, poteva prescindere dalla loro legittima acquisizione. Come chiarito autorevolmente nell’immediatezza degli eventi, “(…) solo se le informazioni sono state acquisite secondo criteri legali, i dati potranno trasformarsi direttamente in accertamento, altrimenti saranno utilizzati come spunto per trovare prove di evasione”. Infatti, “per utilizzarle ai fini fiscali, le informazioni devono pervenire secondo le regole dello scambio di informazione internazionale, perché l’acquisizione sia legittima da un punto di vista amministrativo fiscale”(⁴⁸). Considerazione, questa, in piena assonanza con quanto disposto ai propri uffici operativi dall’Agenzia delle entrate, circa l’acquisizione di specifica autorizzazione preventiva all’esecuzione di indagini finanziarie, con ”(…) il precipuo scopo di evitare l’affiorare di prassi collocabili nell’alveo delle cd. fishing expedition ossia di richieste che non trovano radice in obiettive esigenze istruttorie connesse ad attività di indagine in corso Tali richieste, in quanto non rispondenti alla ratio legis, (…) devono considerarsi non adeguatamente motivate e, come tali, devono essere respinte dalle autorità competenti al rilascio dell’autorizzazione(⁴⁹).

Quanto, poi, ai risultati per così dire “tangibili“ di tanto travaglio, poca o nessuna attenzione l’entusiasmo mediatico ha voluto destinare agli esiti – invero modesti o inesistenti – delle “investigazioni“ riconducibili alle incursioni negli archivi informatici delle banche elvetiche e di Vaduz o agli abili colpi di mano contro evasori fiscali e riciclatori, attribuiti ai governi di mezzo mondo(⁵⁰). Solo per restringere l’ambito di valutazione al nostro ordinamento(⁵¹), tra il decorso dei termini di decadenza dell’attività di controllo e le “regolarizzazioni delle attività detenute all’estero”, delle migliaia di evasori “catturati” e dei tesoretti “all’incasso” nessuno sentirà più parlare se non in chiave cabarettistica(⁵²).

Nel saggio Governing Through Crime(⁵³), il giurista americano Jonathan Simon ha evocato la paura della criminalizzazione quale nuovo elemento centrale della governance nella società statunitense, in risposta alla crisi del modello di sviluppo associato al New Deal e, in seguito, ai suoi sviluppi in una più vasta strategia di governo del welfare. Collegato ad una generica quanto concreta percezione della ”criminalità” quale semplicistico discrimine fra “buoni” e “cattivi”, questo minimale livello di gestione delle contraddizioni sociali presuppone, appunto, il “governare attraverso la criminalità”, tema foriero di quella paura che riesce a imporsi e a scalzare altri problemi e rischi emergenti (da quello ambientale e del cancro alla questione razziale e dei diritti civili, dalla sanità pubblica alle questioni del lavoro in una fase di deindustrializzazione), e a divenire l’elemento centrale della razionalità normativa a tutti i livelli dell’organizzazione dello stato, per cui “(…) le tecnologie, i discorsi, le metafore della criminalità e della giustizia penale sono ormai caratteristiche visibili di qualsiasi istituzione”(⁵⁴).

L’immediato risvolto di questa disperata (e disperante) “sopravvivenza nell’epoca della crisi”, sta nella realizzazione della “più grande ‘democrazia penale del mondo’ ”(⁵⁵), ovvero, di una società in cui tutto il diritto è diventato diritto penale, potendosi adottare – ironia della storia – un famoso argomento tranchant dei rivoluzionari russi dell’ottobre del 1917, per cui, dopo la rivoluzione non era più socialmente accettabile il diritto privato e tutto il diritto era diventato diritto pubblico. Ebbene, non crediamo saggio sottovalutare quanto le tendenze egemoni nella società statunitense siano “naturalmente” destinate a investire l’intera società occidentale, né quanto, per il caso che ne occupa, sia già da tempo possibile cogliere segnali della diffusione, oltre i confini dell’ordinamento “opportunistico” per eccellenza, dell’idea di civiltà giuridica quale mero “ordine omologato”, in cui la legge non manifesta più tanto l’equilibrio possibile nello “stato di diritto”, bensì attua la supremazia dello “stato del governo”, insieme di regole adottate per tutelare la coesione sociale del momento storico contingente.

Come non cogliere, allora, tali segnali nella tendenza a prospettare un intero sistema normativo come “mero deterrente” o i precetti legislativi come “utile opportunità” di non essere annoverati (almeno temporaneamente) fra i nemici sociali – i “cattivi” appunto – rinviando oltre l’ostacolo del sistema del diritto, cioè alla presunta efficienza ed efficacia di prassi concrete ancorché spregiudicate, la reale soluzione di puntuali “criticità”? E come non ricavare, da ciò, la sensazione che le regole dell’ordinamento siano soltanto “regolamento di gioco”, duttile strumento di supremazia della governace sul sistema delle garanzie costituzionali e che, infine, l’enfasi mediatica posta sulle “liste nere”, sulla “caccia all’evasore”, sull’incremento esponenziale dei “tesoretti”, altro non sia che la subalterna partecipazione del network alla propagazione di questo modello?

Fin qui una descrizione di tendenze che, sia chiaro, vuole fornire strumenti di riflessione e non essere apprezzamento o giudizio di valore. Insomma, descrivere non è spiegare né, tantomeno, prescrivere o giudicare.

Al più, una riflessione conclusiva può star tutta in quel che scriveva un altro giurista americano, Ronald Dworkin: “L’atteggiamento del diritto è costruttivo: il suo scopo, nello spirito interpretativo, è quello di far prevalere il principio sulla prassi per indicare la strada migliore verso un futuro migliore, mantenendo una corretta fedeltà nei confronti del passato. Infine, esso rappresenta un atteggiamento fraterno, un’espressione del modo in cui pur divisi nei nostri progetti, interessi e convinzioni, le nostre esistenze sono unite in una comunità. Questo è comunque ciò che è diritto per noi, per gli individui che vogliamo essere e la comunità in cui vogliamo vivere”(⁵⁶).

Palana Maurizio