Il Consigliere comunale neo eletto che non giura va dichiarato decaduto

In occasione di un precedente approfondimento¹, stimolato dall’esigenza di rispondere ad un interrogativo circa la validità della costituzione dell’organo consiliare privo anche di un solo consigliere non ancora immesso nella carica, avevamo avuto modo di affermare che nell’ordinamento siciliano il consigliere degli enti locali, proclamato tale dal competente Ufficio elettorale circoscrizionale, viene immesso nell’esercizio delle funzioni sottese al relativo mandato elettivo solo dopo le operazioni di giuramento e convalida. Infatti, l’art. 45 della L.r. n. 16/63² dal 3° comma in poi così recita: “I consiglieri non presenti alla prima adunanza prestano giuramento nella seduta successiva, prima di essere immessi nell’esercizio delle loro funzioni. Del giuramento si redige processo verbale. I consiglieri che rifiutano di prestare giuramento decadono dalla carica. La decadenza è dichiarata dal consiglio”. Espletate le operazioni di giuramento, convalida e surroga, il consiglio comunale, legittimamente costituto nel suo plenum, procede, ai sensi degli artt. 19 della L.r. n. 7/92 e 49 della L.r. n. 26/93³, all’elezione nel suo seno di un presidente.

La sequenza procedimentale, apparentemente chiara, mira ad immettere nelle funzioni, ovvero nella carica, i singoli consiglieri comunali ed a costituire l’organo assembleare. Corollario di questo assunto è che in assenza di un organo legittimamente costituito, attraverso il giuramento e la convalida di tutti i consiglieri comunali neo eletti, non è ipotizzabile procedere alla fase successiva e cioè alla votazione del presidente del consiglio. La III° sez. del Tar di Catania, chiamata per la prima volta ad occuparsi della questione in sede cautelare a seguito di un contenzioso sorto in un Comune siciliano, sembra di diverso avviso. Con ordinanza n. 537/2010, il Giudice amministrativo ha infatti ritenuto legittimo che un consiglio comunale potesse deliberare l’elezione del presidente del consiglio comunale privo di un consigliere comunale non presentatosi in adunanza per essere immesso nella carica. Nelle argomentazioni, pur stringate dal rito cautelare, il Tar sostiene che al consigliere comunale eletto è consentita una sola assenza e che possibili ulteriori assenze potrebbero pregiudicare gravemente la funzionalità dell’intero organo consiliare neo eletto. Ancora, il Tar, a supporto della sua tesi, cita anche l’art. 220 del Testo coordinato delle leggi regionali relative all’ordinamento degli enti locali. Il I° comma del citato articolo così recita: “Il consiglio delibera con l’intervento della maggioranza dei consiglieri in carica”. Sembra pertanto che il Tar abbia voluto giustificare la votazione a maggioranza dei consiglieri in carica dell’elezione del presidente del consiglio.

La tesi del Giudice amministrativo non può essere condivisa. Inconferente appare intanto il richiamo, in combinato disposto, all’art. 220 del Testo coordinato, stante che il sistema di elezione a maggioranza riguarda i consiglieri in carica e non anche quelli non ancora immessi nella carica. Invero, il quadro normativo relativo alla fase costitutiva dell’organo consiliare va circoscritto ai soli articoli 228 e 229 del citato Testo coordinato, mentre l’art. 220, rubricato “numero legale”, disciplina la casistica a regime dell’attività consiliare.

Inoltre il Tar sembra saltare a piè pari quanto previsto dagli ultimi due commi del citato art. 229 del Testo coordinato. Il legislatore ha infatti previsto una fase procedimentale ben definita che giustifica solamente una volta il consigliere che non ha prestato giuramento, determinando l’obbligo per il consiglio comunale di dichiarare la decadenza dello stesso qualora non presti giuramento alla seconda seduta. Il legislatore parla di rifiuto, tuttavia, e qui si concorda con quanto sostenuto dal Tar, l’eventuale “causa di giustificazione della seconda assenza non può assumere alcun rilievo, in quanto l’istituto dell’assenza giustificata si applica al consigliere comunale già immesso nelle funzioni e non anche al soggetto la cui elezione non sia stata ancora convalidata in sede di prima adunanza (e non abbia ancora prestato il relativo giuramento secondo la precisa sequenza procedimentale delineate dalla normativa)”.

Orbene, non si comprende però il filo logico utilizzato dal Tar allorquando, ritenendo non giustificabile l’assenza del consigliere alla seconda seduta ai fini del giuramento, non affronta la successiva questione della prevista decadenza e della consequenziale surroga ai fini della corretta costituzione del plenum. Né può avere alcuna rilevanza argomentativa la paventata ipotesi di paralisi istituzionale, atteso che i tempi sono dettati dalla normativa. Infatti la surroga, a cui fa riferimento il I° comma dell’art. 228 tra le procedure preliminari, mira a sostituire non solo eventuali consiglieri che dovessero optare, ad esempio, per la carica di assessore ma anche coloro che venissero dichiarati decaduti dallo stesso consiglio comunale. In tale contesto procedimentale nessuna paralisi è ipotizzabile, poiché il consiglio comunale alla seconda seduta è obbligato a dichiarare la decadenza del consigliere che non si è presentato per prestare giuramento, ed alla terza seduta è altrettanto obbligato a procedere alla surroga e convalida del primo dei non eletti della medesima lista del consigliere decaduto, “essendo stato precisato in giurisprudenza che ciò deriva da un lato dalla già evidenziata automaticità della surroga medesima, e dall’altro dall’impossibilità che l’organo consiliare resti, anche solo per un momento, privo di alcuni suoi membri”⁴. Al contrario, esasperando la tesi del Tar, si potrebbe arrivare a sostenere la legittimità della costituzione di un consiglio comunale privo di 5 o 10 consiglieri che, non avendo prestato giuramento, non sono stati dichiarati decaduti né, di conseguenza, surrogati.

Riepilogando, si può invece ragionevolmente affermare che al mancato giuramento del consigliere (o dei consiglieri) alla seconda seduta, segue in ordine:

1. l’automatica dichiarazione di decadenza del medesimo consigliere nella medesima seduta a cura del consiglio;

1. la convocazione di una nuova adunanza (terza seduta) con all’ordine del giorno la surroga del consigliere decaduto;

1. l’elezione del presidente del consiglio comunale, che potrà avvenire nella stessa seduta subito dopo l’avvenuta surroga.

La decadenza del consigliere che non presta giuramento

L’ultimo comma dell’art. 229 sembra non lasciare margini di manovra al consiglio comunale in ordine all’obbligatorietà di dichiarare la decadenza del consigliere che ha rifiutato di prestare giuramento alla seconda seduta utile. Sebbene si atteggi ad atto dichiarativo e non costitutivo della cessazione delle funzioni del consigliere comunale, incidendo su diritti elettorali riconosciuti dalla legge, il pronunciamento dell’organo assembleare opera comunque come una sorta di condicio iuris.

La dichiarazione di decadenza del consigliere comunale ha, quindi, natura vincolata e di conseguenza non è ipotizzabile pensare ad alcun margine di discrezionalità riservato al potere normativo dell’ente locale, trattandosi di materia sottratta alla potestà regolamentare e statutaria degli enti locali. Senza considerare che se fosse lasciato alla discrezionalità degli enti locali di stabilire in via autonoma siffatte deroghe, risulterebbe eluso anche il fine voluto dall’art. 51 della Costituzione di assicurare a tutti i cittadini “condizioni di eguaglianza nell’accesso alle cariche elettive”⁵. La relativa delibera ha valore solo ricognitivo di una fattispecie “che è indisponibile da parte della stessa amministrazione”⁶.

L’obbligatorietà dell’atto ha refluenze anche sul piano dei rapporti tra ente locale e organo di controllo regionale. Deve, infatti, rilevarsi che l’esercizio del controllo sostitutivo regionale sugli enti locali, ex art. 24 L.r. n. 44/91, sorge a causa dell’omissione o del ritardo nel compimento di “atti obbligatori per legge”, degli atti, cioè, la cui emanazione trova la sua fonte esclusiva in una disposizione normativa. Pertanto, nel caso che ci occupa, qualora l’organo consiliare non deliberasse quanto prescritto obbligatoriamente dalla legge, la dichiarazione di decadenza del consigliere che non ha prestato giuramento, potrà essere adottata, in via sostitutiva, dalla Regione attraverso l’invio di un Commissario ad acta. In disparte, ogni ulteriore considerazione sulle pretese che legittimamente potrebbe far valere il primo dei non eletti, appartenente alla medesima lista elettorale, sia in sede amministrativa che giurisdizionale⁷, ovvero sulle azioni che potrebbe promuovere anche il semplice cittadino elettore⁸.

Un’altra implicazione del carattere vincolato della dichiarazione di decadenza si ha in ordine all’applicazione della L.r. n.10/91. Detta normativa, contenente norme in materia di procedimento amministrativo, prevede la comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, con le modalità di cui al successivo art. 8, ai soggetti nei cui confronti il procedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge devono intervenirvi, ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento stesso. Come ha già chiarito la giurisprudenza, nell’ambito del procedimento elettorale le particolari esigenze di celerità che escludono l’applicabilità degli artt. 7 ed 8 della legge n. 241/90, sussistono in re ipsa⁹. Infatti, la necessità e l’urgenza di provvedere sono correlate all’esigenza di garantire il regolare funzionamento degli organi elettivi e costituiscono la ratio della normativa sui procedimenti elettorali¹⁰. Legittimamente, quindi, l’organo consiliare può omettere la comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento di decadenza.

Peraltro, l’istituto della decadenza in questione (decadenza legale) è ben diverso da quello tradizionale previsto da tutti gli statuti comunali che consegue all’assenza ingiustificata per un certo numero di volte alle sedute dell’organo consiliare. In quest’ultimo caso, invero, l’avvio del procedimento amministrativo ai sensi del citato art. 8 della L.r. n. 10/91¹¹ sembra essere non solo opportuno, ma necessario. Per un caso relativo alla decadenza di un consigliere comunale assente ingiustificato per 5 sedute consecutive, il Tar Toscana ha infatti annullato la delibera con la quale il consiglio comunale aveva dichiarato la decadenza del medesimo consigliere per omissione di qualsiasi valutazione di una nota trasmessa in esito all’avvio del procedimento di decadenza.

Massimo Greco