Cessione gratuita quale corrispettivo del permesso di costruire

1. Il piano dell’indagine.

Il Consiglio di Stato – sezione IV, sentenza del 06 ottobre 2010, n. 7344 – ha di recente affrontato un interessante caso di un proprietario di un appezzamento di terreno sul quale insiste un edificio destinato a civile abitazione, il quale chiedeva al Comune il rilascio di concessione edilizia per la ristrutturazione dell’immobile. L’Amministrazione assentiva l’intervento, subordinandolo all’assunzione dell’impegno unilaterale a dismettere a titolo gratuito un’area privata per il prolungamento della viabilità.

A seguito della formalizzazione dell’impegno, e dell’esecuzione dei lavori, il Comune richiedeva di adempiere, entro i successivi trenta giorni, all’impegno assunto, riservandosi, per il caso di inottemperanza, di adottare i conseguenti provvedimenti.

L’interessato impugnava quindi dinanzi al TAR per il Piemonte il provvedimento, richiedendo declaratoria incidentale di nullità della condizione apposta alla concessione edilizia.

Il Consiglio di Stato respinge il ricorso, ritenendo che non siano “ravvisabili gli estremi di cui all’art. 1435 Cod. civ. per configurare la pretesa vis esercitata dal Comune; né sussiste violazione dell’art. 1987 Cod. civ. in tema di efficacia della promessa unilaterale della prestazione in presenza, nella specie, del disposto dell’art. 49, quarto comma, della legge regionale del Piemonte 5 dicembre 1977 n. 56, che contempla espressamente che vengano apposte condizioni alle concessioni purchè accettate dal proprietario con atto di impegno unilaterale”.

Il problema affrontato dal Consiglio di Stato si pone nell’alveo dei casi di cessione gratuita di un’area quale corrispettivo del permesso di costruire. Oltre al caso esaminato dal TAR per il Piemonte (Sez. I, n. 335/2003) e dal Consiglio di Stato nella sentenza sopraccitata, nella prassi amministrativa possono verificarsi casi analoghi nei quali l’interesse pubblico e l’interesse privato convergono verso un unico risultato.

Ad esempio il caso in cui il Comune abbia l’interesse ad acquisire gratuitamente un’area per realizzare una strada e contemporaneamente il proprietario della stessa area presenti un istanza di permesso di costruire su un terreno prospiciente. La fattispecie può complicarsi dal fatto che l’intervento edilizio non può essere assentito poiché manca l’infrastruttura viaria che consente l’accesso all’area, sulla quale, tra l’altro deve essere realizzato l’intervento edilizio, se non a seguito della realizzazione della strada o alla previsione da parte del Comune dell’attuazione della stessa nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione della medesima contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento edilizio oggetto del permesso (art. 12 DPR 380/2001).

Per risolvere casi analoghi è necessario un esatto inquadramento giuridico preliminare al fine di individuare correttamente l’iter amministrativo da seguire e soprattutto per prevenire ed eliminare eventuali rivalse che il privato potrebbe avere nei confronti dell’area.

Il cedente proprietario dell’area ha un’esigenza chiara che è quella della realizzazione dell’opera pubblica – nella fattispecie una strada – nella parte prospiciente il terreno edificabile, da una parte per aumentarne il valore e dall’altra per consentirne l’edificazione. Dall’altra parte, anche per il Comune è essenziale la realizzazione della strada in quanto risolverebbe un problema di circolazione stradale. Inoltre, il fatto di avere in cessione gratuita l’area consentirebbe un risparmio economico e, si presume, un più veloce trasferimento della proprietà dell’area stessa rispetto alle normali procedure ablative.

Nel caso in esame, dunque, s’intersecano l’interesse del privato a ottenere la realizzazione dell’opera pubblica (la strada), per un presumibile incremento del valore dell’area edificabile e per l’ottenimento del permesso di costruire. Dall’altra, l’interesse pubblico dell’amministrazione a ottenere gratuitamente l’area per velocizzare le procedure di trasferimento del diritto di proprietà e realizzare nel più breve tempo possibile la strada che consentirebbe un nuovo piano della viabilità.

Ai fini dell’acquisizione dell’area, il Comune potrebbe valutare la possibilità dell’espropriazione ai sensi del DPR 327 del 2001. In questi casi per prima cosa bisogna verificare la possibilità di reiterare il vincolo o apportare una variante al PRG, come stabilito dall’art. 10 DPR 327/2001, “ove espressamente se ne dia atto, su richiesta dell’interessato ai sensi dell’articolo 14, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero su iniziativa dell’amministrazione competente all’approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico”.

A seguito dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, l’amministrazione dovrebbe emanare la dichiarazione di pubblica utilità, previa redazione del Piano particellare di esproprio che necessita comunque del frazionamento dell’area per la corretta individuazione della stessa. In seguito, l’amministrazione dovrebbe determinare l’indennità di esproprio, comunicarla al proprietario e solo dopo potrà intervenire la cessione volontaria.

La soluzione della procedura espropriativa si espone ad una serie di problematiche. In primo luogo, la mancata realizzazione dell’opera o la parziale realizzazione della stessa avrebbe come effetto la possibilità da parte del cedente¹ di richiedere la retrocessione del bene e il pagamento di una somma di danaro a titolo di indennità.

In secondo luogo, la cessione volontaria ha come presupposto il fatto che l’amministrazione non è libera nella determinazione dell’indennità. Difatti, come più volte precisato dalla giurisprudenza², la cessione volontaria costituisce un contratto cosiddetto ad “oggetto pubblico” che si inserisce necessariamente nell’ambito del procedimento di espropriazione.

Inoltre, l’espropriando ha diritto ad un prezzo predeterminato in base a criteri inderogabili stabiliti dalla legge che può soltanto accettare o rifiutare; e che ha anche l’effetto di porre termine al procedimento, eliminando la necessità dell’emanazione del decreto di espropriazione, che invece è richiesto nel caso di mancata accettazione dell’offerta. In questo procedimento si deve inserire il subprocedimento di determinazione dell’indennità definitiva.

Un’altra soluzione esaminata è quella della donazione modale. L’art. 793 del codice civile stabilisce che la donazione può essere gravata da un onere e il donatario è comunque tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti di valore della cosa donata.

Tale soluzione si espone a più di un problema, innanzitutto l’atto di donazione deve rivestire la forma di atto pubblico, sotto pena di nullità (art. 782 del codice civile). Inoltre, nella donazione modale il modus donativo ammette la risoluzione per inadempimento dell’onere soltanto se prevista nell’atto di donazione e presenta un elemento di onerosità. Tale onerosità può avere l’effetto di assorbire l’intero arricchimento del donatario e costituire inoltre l’unico motivo determinante della attribuzione.

L’opinione dottrinale prevalente ritiene la clausola modale accessoria inidonea ad alterare lo schema causale della liberalità. Tant’è che la disciplina del modo impossibile o illecito, che in questo caso inficia l’atto, allo stesso modo del motivo illecito, deve essere considerato come non apposto (art. 794 codice civile).

Il modo apposto si distingue dalla condizione sospensiva e da quella risolutiva in quanto il primo obbliga ma non sospende, la seconda invece in un caso sospende ma non ha l’effetto di obbligare e dunque rende incerti gli effetti del negozio. Nell’altro caso l’obbligo viene risolto automaticamente al suo verificarsi.

Ancora, un’altra soluzione sarebbe quella del negotium mixtum cum donatione, ma anche tale soluzione si espone a più di un’incertezza applicativa che sarà esaminata nei paragrafi successivi.

Infine, la soluzione che più correttamente è stata individuata è quella di far rientrare la cessione gratuita nell’ambito del diritto urbanistico ed in particolare, come sarà argomentato nell’ultimo paragrafo, nel sistema della cessione gratuita quale corrispettivo del permesso di costruire.

 

2. L’ambito operativo e le diverse soluzioni prospettate.

2.1 Cessione volontaria nell’ambito della procedura espropriativa.

Come anticipato, una soluzione in origine individuata è l’applicazione del procedimento espropriativo dell’area e dunque della cessione volontaria ai sensi del Testo unico delle espropriazioni per pubblica utilità, DPR 327/2001. Pertanto, accertato che la dichiarazione di pubblica utilità non è intervenuta nei cinque anni e che dunque è venuto meno il vincolo preordinato all’esproprio, è necessario che questo sia reiterato. Il potere di reiterazione deve essere motivato attraverso una idonea istruttoria, tenendo conto del fatto che deve essere escluso un contenuto vessatorio o comunque ingiusto, dimostrando di perseguire, effettivamente ed esclusivamente, il pubblico interesse³. Inoltre, se la reiterazione riguarda un solo e specifico intervento , come nel caso concreto esaminato, deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, e, a seguito della reiterazione, il proprietario può attivare un procedimento amministrativo nel corso del quale ha l’onere di provare l’entità della perdita effettivamente subita; il Comune è tenuto,poi, a liquidare la relativa indennità entro due mesi e a corrisponderla entro i successivi trenta giorni (art. 39 TU Espropriazioni).

Il Comune approverà il progetto della realizzazione dell’opera viaria con indicazione specifica delle aree e del Piano particellare di esproprio. Successivamente, sarà determinato dall’Ufficio espropri l’indennità provvisoria di esproprio e comunicata al proprietario.

Solo dopo la comunicazione dell’indennità, il proprietario-cedente potrà addivenire alla cessione volontaria del bene⁴. La giurisprudenza⁵ ha più volte chiarito che per aversi cessione volontaria di un immobile devono ricorrere alcuni elementi che valgono a differenziarla dalla compravendita di diritto comune: a) l’inserimento del contratto nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità; b) la preesistenza, nell’ambito del procedimento, non solo della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera realizzanda, ma anche del subprocedimento di determinazione dell’indennità da parte dell’espropriante.

Il caso concreto preso in esame non può essere risolto con l’applicazione della procedura espropriativa, in quanto pur essendoci l’accordo tra le parti, il prezzo, rectius l’indennità, sarà determinata agganciandosi a parametri legislativi e pertanto l’area non potrà essere ceduta gratuitamente. Difatti, il prezzo per il trasferimento volontario dell’immobile deve correlarsi in modo vincolante ai parametri di legge stabiliti per le determinazioni dell’indennità spettante per la sua espropriazione⁶. Sarebbe da verificare la legittimità di una procedura di cessione volontaria che contemplasse la possibilità, da parte del privato, di rinunciare, con dichiarazione espressa unilaterale, all’indennità di espropriazione.

Dall’esame del caso così come prospettato, valutato alla luce dei principi di diritto, emerge chiaramente che non sussistono le condizioni perché possa ravvisarsi una ipotesi di cessione volontaria: il proprietario,infatti, intende cedere gratuitamente l’area e il Comune intende accettare tale cessione, sganciandola da tutti i parametri di determinazione dell’indennità.

Altra soluzione prospettata è la compravendita di diritto comune che, però, rimarrebbe del tutto assoggettata alla disciplina privatistica.

 

2.2 Contratto di compravendita nummo uno e negotium mixtum cum donatione: profili ricostruttivi e rilevanza normativa.

La Pubblica amministrazione può procedere all’acquisizione dell’area oltre che con il procedimento autoritativo d’esproprio ed in particolare attraverso la cessione volontaria, anche con la stipula di un comune contratto di compravendita del tutto assoggettato alla disciplina privatistica.

La giurisprudenza⁷ ha affermato il principio secondo il quale la cessione volontaria elimina la necessità di un provvedimento amministrativo di acquisizione coattiva della proprietà, non escludendo però che un bene immobile possa essere trasferito al Comune a mezzo di un contratto di compravendita regolato dal diritto comune⁸.

Nel caso preso in esame il prezzo della compravendita sarebbe simbolico, cosiddetto nummo uno. A tal riguardo le problematiche che ne deriverebbero sarebbero molteplici e tali da far escludere la possibilità di poter utilizzare tale tipologia contrattuale.

La previsione del prezzo è momento essenziale della vendita quale contratto caratterizzato dalla funzione di scambio tra l’alienazione di un diritto e un corrispettivo pecuniario⁹. La mancanza del corrispettivo del prezzo esclude la causa della vendita. L’obbligazione del prezzo può estinguersi attraverso i modi di estinzione dell’obbligazione diversi dal pagamento senza che ciò influisca sulla causa della vendita. La remissione del debito ( art. 1326 c.c.) e la dazione in pagamento, (art. 1197 c.c.) ad esempio, non modificano la causa del contratto. Diverso però sarebbe il caso in cui si accerti che le vicende delle singole prestazioni derivino da un disegno preordinato e che quindi segni diversamente il reale contenuto del programma negoziale.

L’eventuale sproporzione tra il prezzo stabilito e il valore di mercato non priva di conseguenze le sorti del contratto, anche se il prezzo è rimesso alla libera determinazione delle parti.

Le condizioni di iniquità dell’alienazione hanno come possibile effetto la speciale azione revocatoria fallimentare quando la parte svantaggiata sia dichiarata fallita entro due anni dalla stipulazione del contratto (art. 67, n. 1 legge fall.).

Pertanto, nel quadro dei contratti di scambio la vendita muove dalla specifica natura delle <<attribuzioni patrimoniali oggetto di scambio, che sono costituite, da un lato, dall’alienazione di un diritto e, dall’altro, dal prezzo, ossia da un corrispettivo in moneta. Il prezzo non può non consistere in danaro, perché in caso diverso si è fuori dallo schema della vendita; il prezzo inoltre, non può essere meramente simbolico¹⁰>>.

In via preliminare, con il contratto di compravendita a prezzo simbolico si andrebbe a costituire la fattispecie del “negotium mixtum cum donatione” nel caso in cui cioè nel negozio giuridico bilaterale le parti stabiliscono volutamente un corrispettivo di gran lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto, l’una con l’intenzione di arricchire l’altra¹¹. Con tale ricostruzione della fattispecie rimarrebbe aperto il problema della forma del contratto. Tanto che in dottrina e in giurisprudenza si registra una certa difformità di vedute che dalla natura dell’istituto si riflette poi anche sulla disciplina positiva.

Affinchè si abbia negotium mixum cum donatione deve essere comprovata e verificata la presenza della reale e concreta consapevolezza della sproporzione di valore tra le prestazioni, nonché l’animus donandi in capo al soggetto impoverito¹². Dato che, in caso contrario, il contratto si esporrebbe ai rimedi dell’annullamento per errore ovvero della rescissione per lesione¹³. L’istituto in esame non gode di una autonomia dogmatica essendo di volta in volta ascritto o al concetto di contratto misto ovvero a quello di donazione indiretta.In relazione alla prima tesi la ricerca di una corretta soluzione è resa difficoltosa dal sussistere delle molteplici tesi dottrinali e giurisprudenziali sviluppatesi in tema di contratti misti. Al riguardo, in estrema sintesi, possono essere individuati tre criteri distintivi principali: quello della prevalenza, dell’analogia e della combinazione. A seconda delle ipotesi il contratto misto dovrebbe, quindi, essere disciplinato o dalle norme del tipo che si ritenga prevalente, o applicando in analogia le norma che il codice fissa per ipotesi analoghe o, infine, regolando direttamente le singole prestazioni con le disposizioni previste sì per altri casi, ma che si ritengano direttamente applicabili giacché il contratto misto deriverebbe proprio dalla fusione dei tipi regolati dalla legge.

In riferimento alla fattispecie in esame, la giurisprudenza meno recente utilizzava il criterio della prevalenza, qualificando il negotium mixtum cum donatione come vendita o come donazione diretta sulla base del confronto e bilanciamento fra le prestazioni sinallagmatiche¹⁴.

Per parte della giurisprudenza¹⁵ in caso di pattuizione di un prezzo meramente apparente e nel caso in cui il prezzo nella comune intenzione delle parti è programmaticamente destinato a non essere pagato, il contratto di vendita sarebbe nullo per mancanza di un elemento essenziale.

L’orientamento giurisprudenziale consolidatosi più di recente e dominante¹⁶ invece ritiene che la figura del “negotium mixtum cum donatione” sia riconducibile allo schema negoziale della donazione indiretta. Pertanto, tale schema negoziale viene ricondotto al carattere unitario ed esclusivamente oneroso che realizza anche una liberalità con l’effetto di comportare un depauperamento del patrimonio dell’alienante-donante ed un conseguente arricchimento dell’acquirente limitatamente alla differenza fra il valore di mercato del bene e il prezzo simbolico corrisposto¹⁷.

Altra tesi¹⁸ ritiene invece che la ratio legis imporrebbe la soluzione opposta: il negotium mixtum cum donatione realizza anche una funzione donativa, e pertanto, non viene meno la funzione di tutela del donante che impone, per la stipula della donazione, l’adozione della forma pubblica. Secondo tale impostazione nel “negotium mixtum cum donatione” si dovrebbe tenere conto del criterio della prevalenza con gli effetti sulla forma che l’atto dovrebbe rivestire “nel senso che ricorre la donazione remuneratoria (che esige la forma solenne della donazione) quando risulti la prevalenza dell’animus donandi, laddove si avrà invece un negozio a titolo oneroso che non abbisogna della forma solenne, quando l’attribuzione patrimoniale venga attuata in funzione di corrispettivo o in adempimento di una obbligazione derivante dalla legge o in osservanza di un dovere nascente dalle comuni norme morali e sociali che si riveli assorbente rispetto all’aminus donandi”.

Uno degli aspetti che la dottrina¹⁹ prende in esame è appunto quello della valenza giuridica della richiamata sproporzione tra i valori: la consapevolezza della sproporzione e la volontà delle parti impongono di ritenere il contratto come “oneroso interamente”. Se la sproporzione arriva al punto tale da risolversi in una sostanziale mancanza di corrispettività, nummo uno, l’alternativa sarà tra configurare una donazione dissimulata da una vendita, oppure ritenere che le parti hanno manifestato la volontà di donare, a nulla rilevando il corrispettivo irrisorio pattuito: ed allora si avrà contratto di donazione anche nell’apparenza.

Inoltre, andrebbe seriamente considerato l’effetto, per il Comune, di un’eventuale azione revocatoria ordinaria (art. 2901 codice civile) esperita dal creditore. Difatti, con l’azione revocatoria l’ordinamento riconosce un rimedio ai creditori a tutela della loro garanzia patrimoniale generale (art. 2740 c.c.) contro diminuzioni poste in essere dal debitore attraverso atti di disposizione, per lo più negozi ad effetti reali, come in questo caso, ma anche alcune assunzioni di obbligazione²⁰.

Si tratta di un rimedio inteso, al pari dell’azione surrogatoria, a conservare la garanzia del credito ossia ad assicurarne la soddisfazione coattiva; a differenza dell’azione surrogatoria, che serve a reagire all’inerzia del debitore, esso serve contro atti positivi del medesimo.

Quando il debitore, esercitando l’autonomia privata e per lo più il potere di disporre dei diritti, menoma il proprio patrimonio, rendendolo probabilmente insufficiente ad assicurare la realizzazione coattiva del credito, l’art. 2901 attribuisce al creditore il potere di ottenere la dichiarazione giudiziale di inefficacia dell’atto di disposizione e così di sottoporre i beni distratti all’azione esecutiva²¹.

In ogni caso, dunque, la fattispecie in esame andrebbe comunque a differenziarsi dalla c.d. vendita nummo uno, priva di finalità di scambio, che costituisce una donazione vera e propria, anche esaminando la fattispecie alla luce delle norme dettate in tema di simulazione, ovvero in tema di interpretazione del contratto dall’art. 1362, co. 1, C. C.²²

Da questa difficoltà ricostruttiva e dall’incertezza sulla disciplina applicabile, la compravendita a prezzo simbolico non sembra la soluzione migliore applicabile al caso concreto prospettato.

 

2.3 Donazione modale.

Il proprietario potrebbe donare al Comune l’area oggetto di cessione gravando la donazione da un onere, cosiddetta donazione modale²³ (art. 793 c.c.). Con questa ipotesi ricostruttiva il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti del valore della cosa donata. Nel caso poi vi sia la mancata realizzazione della strada per l’adempimento dell’onere può agire, oltre il donante, qualsiasi interessato. Infine, il terzo comma dell’art 793 c.c. stabilisce che la risoluzione per inadempimento dell’onere potrà essere domandata dal donante stesso e dai suoi eredi.

Il modus è un peso che viene imposto dal donante al destinatario dell’attribuzione. Il contenuto della disposizione modale consiste nell’erogazione di un vantaggio patrimoniale a scopi di pubblica utilità, come potrebbe essere la realizzazione della strada. Secondo la dottrina prevalente il modus costituisce una clausola contrattuale che integra un mero elemento accessorio della donazione. In questo modo il donante realizza un fine ulteriore rispetto a quello tipico dell’atto di liberalità²⁴.

Secondo diversa opinione, il modus non costituirebbe elemento accidentale, potendo l’onere, da un lato assorbire l’intera attribuzione liberale fatta con la donazione ( ex art. 793, comma 2°, cod. civ.), senza, quindi, che il beneficiato tragga alcun arricchimento, dall’altro, come si ricava dall’art. 794 cod. civ., costituire l’unico motivo determinante della donazione, in contrasto con l’animus donandi ²⁵. Ne discenderebbe, allora, il carattere di contratto a prestazioni corrispettive della donazione modale almeno quando il modus sia stato l’unico motivo determinante.

Il dibattito sulla qualificazione della donazione cui accede un onere come donazione modale o contratto a prestazioni corrispettive è connesso, poi, alla complessa problematica riguardante l’individuazione della disciplina da applicare in tema di risoluzione per inadempimento dell’obbligo in esso previsto, ovvero, secondo l’opinione prevalente, l’impossibilità di richiedere la risoluzione per inadempimento del modus qualora ciò non risulti specificamente previsto, ex art. 793, co. 4, c.c. ²⁶.

Diversa è invece l’interpretazione dell’art. 793, comma 4°, cod. civ. prospettata da quella dottrina, sopra menzionata, che rifiuta l’incompatibilità tra donazione modale e corrispettività. L’articolo in esame non detterebbe una disciplina valida per tutti i tipi di donazione modale. La norma opererebbe solo per quelle donazioni modali in cui il modus apposto abbia mantenuto un’importanza secondaria, consistendo il principale intento delle parti nell’altrui arricchimento. Diversamente, laddove l’adempimento dell’onere abbia assunto tra le parti valore preminente, sarà applicabile la disciplina generale della risoluzione ex art. 1453 ss. cod. civ., dettata in materia di contratti a prestazioni corrispettive, nella quale rientra anche la risoluzione di diritto ex art. 1456 cod. civ.²⁷

In ogni caso, considerata la prevalente tesi che ritiene il modus quale elemento accessorio della donazione, risulta difficoltoso individuare lo schema privatistico della donazione modale quale soluzione per il caso in concreto. Difatti, è del tutto evidente che la realizzazione della strada non può essere considerata “un elemento accessorio” né tanto meno un “fine ulteriore” rispetto all’atto di liberalità. Si potrebbe dire più correttamente che in realtà il donante-cedente non vuole compiere un atto di liberalità in favore del Comune, poiché il suo scopo principale è quello di ottenere la realizzazione della strada.

Infine, osta all’accoglimento di questa soluzione la possibilità di applicare le disposizioni dettate per le obbligazioni in generale. Dato il disposto del secondo comma dell’art. 793, non si estende all’obbligazione modale il principio ex art. 2740 secondo cui il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Il Comune sarebbe in ogni caso obbligato a realizzare la strada, poiché nel caso di inadempimento lo stesso donante o i suoi eredi potrebbero chiedere la risoluzione per inadempimento. Difficilmente, una diversa valutazione dell’interesse pubblico alla mancata realizzazione della strada potrebbe essere perseguita dal Comune, gravando su quest’ultimo il modus, l’onere.

3. La soluzione adottata: cessione gratuita quale corrispettivo del permesso di costruire.

La soluzione che più correttamente dovrebbe essere adottata va individuata nell’ambito della normativa urbanistica ed edilizia. In particolare, la prospettata cessione gratuita dell’area si è da subito inserita all’interno dell’istanza di un permesso di costruire avanzata dal cedente-istante.

La disposizione normativa dell’art. 10 comma 5 della Legge 765/1967 che ha modificato l’art. 31 della Legge 1150/1942, che oggi si rinviene in gran parte nell’art. 12 del DPR 380/2001, stabilisce che sono necessari alcuni presupposti essenziali ai fini del rilascio del permesso di costruire. Difatti, il rilascio del permesso è comunque e, in ogni caso, subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte del comune, della attuazione delle stesse nel successivo triennio o ancora “all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto del permesso”.

La vicenda va inquadrata, quindi, tenendo conto di una prospettiva pubblicistica che si pone alla base della soluzione del caso. Innanzitutto, bisogna partire dal presupposto di cosa si intende con “impegno dei privati di procedere alle opere di urbanizzazione” e verificare se possa rientrarvi anche la cessione gratuita dell’area. Nel caso preso in considerazione è emerso che il permesso di costruire non può essere assentito, mancando le opere di urbanizzazione primarie quali presupposto ex art. 12 DPR 380/2001.

La Corte di Cassazione ha più volte tentato di statuire che nel permesso di costruire, e nella licenza edilizia in passato, possono essere inseriti elementi accidentali che non contrastino con la sua natura e tipicità e che non è consentito alla Pubblica amministrazione di imporre con tale provvedimento ai privati sacrifici ed oneri non previsti da alcune norma giuridica²⁸.

In realtà solo in sede di lottizzazione è concessa la stipula di una convenzione che preveda la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria. Può però pervenirsi alla stessa soluzione nel caso in cui un privato richieda il permesso di costruire. La dottrina ha messo in evidenza che la mancanza di risorse e la difficoltà dei Comuni a realizzare le opere di urbanizzazione rendono spesso necessari accordi pubblico-privati per soddisfare questa esigenza²⁹. La normativa, richiedendo la collaborazione dei privati nella realizzazione delle opere di urbanizzazione, ha in definitiva posto un onere a carico dei privati, il cui contenuto doveva di volta in volta essere determinato dalla Pubblica amministrazione, in relazione alle opere pubbliche di cui era necessaria l’attuazione. Tenendo conto di questa prospettiva e del fatto che comunque nello strumento urbanistico la strada è stata prevista e dunque può essere soddisfatto un criterio di pianificazione generale in capo al Comune, rispettando anche il principio di legalità, si potrebbe far rientrare un accordo con il privato senza chiedere al privato oneri o prestazioni esorbitanti. E’ indiscutibile la volontà del legislatore di introdurre nel sistema il principio di onerosità del riconoscimento dello jus aedificandi, sia pure nella forma indiretta del concorso di opere di urbanizzazione³⁰.

Tale soluzione trova conforto nella consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo la quale il permesso a costruire è atto meramente permissivo dello jus aedificandi e si atteggia ormai come autorizzazione costitutiva del diritto di costruire secondo le modalità concrete contenute nel relativo provvedimento ed alla stregua degli strumenti urbanistici che regolano la edificazione su una qualunque zona del territorio comunale³¹.

Da qui discende che la Pubblica amministrazione ha la facoltà di imporre al privato gli oneri di urbanizzazione e che non può essere intesa come potere a sé stante, ma inerisce ai presupposti e al contenuto del potere autorizzativo attribuito alla Pubblica amministrazione in materia edilizia³². Trattasi, quindi, di oneri che ineriscono alla licenza edilizia, oggi permesso di costruire, costituendone parte essenziale.

Pertanto, l’atto con il quale un privato cede gratuitamente al Comune un’area al fine di consentire di realizzare un’opera pubblica, nella fattispecie una strada, per ottenere il permesso di costruire di un fabbricato contiguo all’area in cessione, rientra nella categoria delle convenzioni urbanistiche, dove il contratto è utilizzato per realizzare scopi di carattere pubblicistico.

La forma pubblicistica che tale atto deve rivestire e che in concreto può atteggiarsi come intesa, accordo o atto di sottomissione avente natura unilaterale è da qualificare come atto del procedimento rivolto a determinare quello che sarà il contenuto del provvedimento. La giurisprudenza ha più volte sottolineato che l‘impegno non è riconducibile ad una ricostruzione in chiave privatistica, ma va connotata in chiave pubblicistica³³.

Al riguardo vi è un’ampia casistica nella pratica dei procedimenti amministrativi nella quale il provvedimento finale poteva essere preceduto da “intese” di vario tipo, tra il privato ed il pubblico funzionario, rectius il Comune, o ancora riconducibili ad “accordi” in senso lato ma anche ad atti unilaterali di sottomissione.

I termini della questione potrebbero essere correttamente inquadrati all’interno dell’art. 11 della legge 241/1990. Difatti, il Comune potrebbe concludere un Accordo con il privato proprietario-cedente dell’area al fine di determinare il contenuto discrezionale dell’atto amministrativo (permesso di costruire). Perseguendo questa strada, in alternativa all’atto unilaterale d’obbligo, deve emergere il perseguimento dell’interesse pubblico, che è uno dei presupposti indicati dall’art. 11. Inoltre, prospettando questa soluzione i successivi provvedimenti, rectius il permesso di costruire, devono recepire l’accordo raggiunto tra il Comune e il cedente e darne pertanto atto nella motivazione.

Anche prima della Legge 241/1990 la realtà giuridica offriva esempi di moduli pattizi coinvolgenti amministrazioni e privati: in questi casi l’amministrazione si spogliava della veste di autorità e si presentava come un mero contraente³⁴.

Ricostruita la fattispecie in termini pubblicistici, si ritiene che il permesso di costruire debba recepire nel suo contenuto l’obbligo di cedere l’area gratuitamente da parte del proprietario-cedente e nel caso di inadempienza da parte di questo l’Amministrazione potrebbe agire in giudizio per ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso ex art. 2932 c.c.³⁵.

In questa ipotesi ricostruttiva della Cassazione³⁶ l’atto autoritativo della Pubblica amministrazione si formerebbe sulla base degli impegni che il privato si è dichiarato disposto ad assumere per ottenerlo. Vi sarebbe in sostanza un nesso funzionale tra i due atti facenti parte dello stesso procedimento e questo non dovrebbe far altro che recepire l’impegno del richiedente e che pertanto diverrebbe parte costitutiva del suo contenuto, nel caso di concreto del permesso di costruire.³⁷

La ricostruzione in chiave urbanistico-edilizia appena prospettata consente anche di ovviare all’eventuale problema che si potrebbe verificare nel caso in cui la prevista opera di urbanizzazione non venga attuata da parte del Comune. Difatti, il proprietario non potrebbe in alcun caso rimettere in discussione l’intero rapporto, cioè, a sostenere che sarebbe priva di causa giuridica l’attutata cessione dell’area. Se il rilascio del permesso ha avuto quale “corrispettivo” la cessione dell’area, il titolare del permesso stesso non potrebbe pretendere la restituzione del “corrispettivo” solo perchè il Comune non ne ha fatto l’uso che era stato originariamente previsto.

Il proprietario dell’area vanta in realtà anche un altro interesse che è di tipo indiretto, in quanto nelle sue intenzioni ha ricollegato alla cessione dell’area la realizzazione della strada in quanto “frontista”. Si potrebbe dire che, in senso “civilistico”, l’interesse del cedente è il motivo del negozio e non la causa giuridica³⁸.

In realtà, la realizzazione della strada è una scelta discrezionale della P.A., si pone, dunque, su un altro piano la valutazione circa l’interesse del cedente e la qualificazione di questo come “interesse differenziato” e una eventuale tutela davanti al giudice amministrativo. Attraverso l’ottenimento del permesso di costruire il proprietario ha soddisfatto il proprio interesse e considerato che il rilascio è fatto oneroso, la legittimità dell’onere che deve essere sostenuto non può essere correlato al soddisfacimento di altri interessi che sono comunque estranei alla fattispecie.

Pertanto, la soluzione scelta comporta la necessità di adottare un accordo con il Comune che chiarisca la finalità della cessione gratuita dell’area quale corrispettivo del permesso di costruire. Infine, in sede di rilascio del permesso deve essere richiamata integralmente l’intesa sulla cessione gratuita in modo tale da farne due atti funzionalmente integrati tra loro.

La soluzione prospettata, peraltro, potrebbe risultare compatibile con alcune norme di principio ispirate da un evidente favor verso l’utilizzo in forma premiale dei diritti edificatori, quali l’art. 1 comma 258 della L. n. 244/2007³⁹ e l’art. 1 comma 259 della stessa legge⁴⁰, nonché l’art 11 del D.L. 25.06.2008 n. 112, convertito con L. 6 agosto 2008 n. 133 (per quanto concerne l’edilizia residenziale di tipo sociale, da realizzarsi tramite il cd. piano casa)⁴¹.

 

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Legge n. 244/2007, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)

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