Função social do contrato e a equivalência material no contexto negocial contemporâneo

1 INTRODUÇÃO

A quebra de paradigmas impõe uma revisitação dos institutos jurídicos a partir da Constituição Federal de 1988, marcada pela adoção destacada dos princípios no contexto da metodologia constitucional, redesignando e orientando a compreensão do direito na atualidade.

O legislador civilista, observando os preceitos traçados pela Constituição Federal, recepcionou no Código Civil de 2002 o princípio da função social, inclusive em relação aos contratos considerados, anteriormente, como manifestação particular e peculiar de vontade dos indivíduos sujeita a liberdade dos contratantes, atendidos os requisitos formais de validade.

A evolução provoca a oportunidade da revisão das estruturas pretéritas sendo responsável pelas modificações consignadas na legislação material consoante a constitucionalização do direito.

A análise da recepção do tema e sua aplicação efetiva são objetos do presente ensaio.

2 ANÁLISE DO CONTRATO SOB UMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL-PRINCIPIOLÓGICA

O estudo do contrato e suas vertentes principiológicas são temas que interessam tanto à investigação teórica quanto prática, isso porque reflete o alcance de interesses plurais reunidos em torno da complexibilidade assumida pela feição dos negócios jurídicos, tanto individuais como coletivos, na “sociedade contratante”.

Nalin (2001, p. 217-218) destaca a hipótese da funcionalização do instituto, apoiada na oxigenação das bases fundamentais do direito, valendo-se de elementos externos ao próprio direito, em outras ciências inclusive, que encerrariam papel fundamental na concepção de uma ordem jurídica mais justa. Revela que tal desiderato importa em reconhecer no ser humano maior valor que na própria estrutura e, sobretudo, admitir que as respostas necessariamente não estão todas nos códigos, eis que estão arraigados em conceitos dogmáticos e positivistas.

Nessa seara, passou a ser adotada como indispensável, levando em conta os princípios da solidariedade e igualdade, valorizando mais o social e menos o individual.

Sobre o tema Tepedino assevera:

A conformação clássica de contrato, individualista e voluntarista, cede lugar a um novo modelo deste instituto jurídico, voltado a obsequiar os valores e princípios constitucionais de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixa de ser apenas instrumento de realização da autonomia privada, para desempenhar uma função social (2000, p. 179).

O atual perfil do instituto orienta para uma percepção comum, além dos interesses contidos no núcleo contratual, para fatores externos à declaração de vontades e que alteram a dimensão da realidade contratual em face da existência de valores coletivos, isso porque se evidencia a ponderação de interesses que passam por uma análise de conjunto, considerando, especialmente, a função social dos pactos.

Nalin (2001, p. 221), repisando assertiva de Junqueira Azevedo, tal resistência há muito não encontra razão de ser, isto porque a Carta Constitucional de 1988 já admitira, de forma direta, no caput de seu artigo 170⁴ a necessidade de uma ordem econômica centrada na valorização do ser humano, ressaltando no artigo 421⁵ do Código Civil a recepção do mandamento constitucional.

A adoção do princípio da função social comparece reforçada pela dicção constante nas Disposições Finais e Transitórias do Código Civil, artigo 2035⁶ parágrafo único, ao estabelecer que nenhuma convenção deverá prevalecer se contrariar o fim social dos contratos, mesmo aquelas firmadas sob a égide da legislação pretérita.

São amplas, e logo, imprecisas as bases conceituais da função social do contrato, ora amarradas a cláusula geral de solidariedade, ora à quebra do individualismo, tendo em vista a igualdade substancial, ora à tutela da confiança dos interesses envolvidos e do equilíbrio das parcelas do contrato. A falta de unidade cientifica na definição e caracterização é natural para o estádio de desenvolvimento do tema, ao menos no Brasil, impulsionado que foi, recentemente, pela Carta de 1988, com a expressa funcionalização da propriedade. (NALIN, 2001, p. 223)

Não se pode negar o progresso acentuado pela Constituição Federal de 1988 e, de igual modo, destaca-se a necessidade da dosagem e amadurecimento do instituto e de sua aplicação, pois a precocidade do mesmo não deve servir de base para olvidar sua aplicação e não pode ser utilizado para solapar a autonomia e liberdade contratual.

3 MOMENTO DA IDENTIFICAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL NOS CONTRATOS

Aplicar um princípio ao caso concreto pressupõe o conhecimento em sua extensão sob pena de limitá-lo para fins de interpretação.

A função social não deve ser considerada de forma equivocada, sendo indispensável à validade do contrato se não observada enquanto princípio e cláusula geral.

Nalin (2001, p. 226) assevera que a presença e exteriorização do instituto nos contratos deve ser analisada sob duas hipóteses, que ele divide em intrínseca e extrínseca, sendo que a aquela é relativa a observância pelos contratante de princípios como a boa-fé, a igualdade material e mesmo a equidade, e aquela traduz o interesse da coletividade ou os efeitos do contrato perante a coletividade, que passa a interessar-se pelos efeitos externos do contrato, sob pena de operar-se a nulidade do contrato.

O fato é que a recepção aberta do tema, que Nalin (2001, p. 227) nomina de adequação do caso concreto para o jurídico, ressalta que a aplicação e verificação da existência do instituto será aquilatada pela pratica jurisprudencial atenta a cada caso, que deverá na análise desvencilhar-se do apego exagerado ao positivismo, preocupação bastante pertinente, mormente quando evidencia-se decisão proferida pelo STJ ( RESP 36455/SPP) que negou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus princípios em compromisso de compra e venda, validando clausula que permitia a perda de importâncias pagas, fundamentando sua decisão em direito intertemporal, no caso, que o contrato teria sido firmado anteriormente ao advento da legislação consumeirista.

4 PLANO DE VALIDADE DO CONTRATO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL

Nesta etapa são abordados os fundamentos pertinentes a análise da validade do contrato discutindo os efeitos incidentes considerando o pacto que deixar de observar sua função social.

Para Prof. Junqueira (2002, p. 34-49) o negócio jurídico possui elementos indispensáveis no plano material a sua concretização, de sorte que a ausência de elementos intrínsecos (como forma, objeto e circunstancias negociais) ou mesmo extrínsecos (agente, lugar e tempo do negócio) acarretaria a inexistência do negócio jurídico. Sobre o plano da validade o negócio jurídico deve alcançar o status de legalidade, ou seja, estar de acordo com as regras jurídicas.

A norma, apesar de determinar a observância do princípio, deixou de destacar as penas decorrentes de sua inobservância, fato que realça o papel do julgador na aplicação da lei em face do caso concreto.

Identificada a ausência da função social na execução ou mesmo nas fases que antecedem as tratativas contratuais, o julgador proferirá decisão que segundo a doutrina comporta duas possibilidades de interpretação: a) deve considerar como nulo o negócio jurídico inapto a produzir efeitos no plano da validade e, em consequencia aplica a sanção de nulidade; b) a segunda hipótese, e mais adequada, reside em reconhecer que o contrato contrário à Constituição deve observar a regra geral que exige conformidade ao mandamento constitucional. Desta forma, a não observância da função social implica na não observância de mandamento constitucional, devendo ser o contrato considerado inconstitucional. Esta segunda posição, sem dúvida, a mais coerente, reflete, com precisão, a recepção de uma metodologia constitucional respaldada na constitucionalização do direito negocial.

Nalin, (2001, p. 237) assevera que ao caso deveria aplicar-se a nulidade, admitindo, inclusive, que se trata de sanção mais intensa que a anulabilidade. De igual modo, retrata a preocupação em adequar essa teoria a sistemática legal, mormente porque textualmente não existiria materialidade para determinação da nulidade pela ausência de função social no contrato, fato que seria justificado pela aplicação da nulidade virtual.

Sobre a nulidade Gomes (1996, p. 473) a traduz como a decorrência da função da norma jurídica, e não propriamente do texto sancionatório expresso, sendo, pois implícita.

As ponderações declinadas pelo autor já não parecem tão salientes, isso porque o novo codex culminou com nulidade o negócio quando a lei declarar dessa forma, ou mesmo quando a norma proibir-lhe a prática, sem cominar sanção, regra traduzida no artigo 166⁷ do Código Civil, que se molda ao presente caso, pois o texto artigo 421 ao determinar a presença da função social do contrato, proíbe a execução do mesmo se de outra forma foi concebido.

Todavia, não se pode olvidar que em uma análise constitucional do tema seria possível antes da própria análise frente à legislação ordinária, permear pretensão a nulidade tendo como fundamento a própria norma Constitucional.

Defensor da inconstitucionalidade do contrato têm sido Pablo Stolze dentre outros por sustentar a inconstitucionalidade do contrato que não atende os princípios constitucionais.

5 O CONTRATO CONTEMPORÂNEO

Analisando a norma do artigo 421 do Código Civil, que retrata a limitação do direito de contratar, se esta liberdade confrontar a função social, pode-se concluir que os objetivos dos contratos contemporâneos apresentam ou devem apresentar objetos e fim mais sublimes.

Para Tepedino:

Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve ser voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais (2004, p. 22).

Nalin (2001, p. 245) extrai que o cunho patrimonial e econômico podem ser relegados a segundo plano, como reflexo impróprio, e de igual modo, ainda que elevada a primeiro plano, a função econômica somente seria admissível no plano legal, se observado fosse a função social do contrato, na espécie e como pano de fundo a dignidade dos contratantes.

Entender o direito civil através de um plano constitucional é admitir o homem como seu ator principal, diferente, contudo de uma visão egocêntrica e individualista, mas sim sob uma ótica de direitos e preceitos fundamentais que devem ser assegurados a todos os homens (NALIN, 2006, p. 127).

A análise Civil-Constitucional permite tal afirmativa, pois diversamente ter-se-ia o Código Civil de 1916 premiando o individualismo, primando pela forma e precipuamente pela circulação e produção de riquezas, centrando, pois, seus valores no indivíduo (TEPEDINO, 2004, p. 2).

É possível afirmar que a despatrimonialização guarda relação com a mudança no sistema, com a superação do indivíduo e maior preocupação com a produção, ou seja, diretamente atingido a propriedade e a autonomia negocial (NALIN, 2006, p. 250).

Parece claro que os contratos devem ser vistos e considerados com instrumentos de circulação de riquezas, mas porém sempre calcado em princípios que sob nenhuma hipótese venham a ferir a dignidade dos contratantes, e de igual modo respeito aos direitos e garantias de terceiros.

6. PRINCÍPIOS SOCIAIS DOS CONTRATOS

Numa análise sobre os princípios sociais dos contratos mostra-se válido analisar seus conceitos, aplicações e fundamentos civis e constitucionais os quais devem ser observados conjuntamente para sua viabilização.

Gagliano (2005, p. 49) afirma que os princípios são cláusulas gerais ou conceitos abertos (indeterminados) que, à luz do princípio da concretude, devem ser preenchidos pelo juiz, no caso concreto, visando a tornar a relação negocial economicamente útil e social valiosa.

O contrato não será convalidado pelo Poder Judiciário caso venha a desrespeitar as regras formais de validade jurídica, todavia, não poderá ser convalidado se normas superiores de cunho moral e social também não forem observadas.

Tais normas de cunho moral e social devem ser valoradas pelo ordenamento como inestimáveis e de inegável exigibilidade jurídica.

A socialização do contrato e a valorização da boa-fé objetiva não pode servir somente como parâmetro interpretativo à sua consecução, onde deverão ser observados princípios de conteúdo indeterminado e de natureza cogente, os quais são imprescindíveis às partes no contrato.

6.1 Função Social do Contrato

É preciso verificar os diversos sentidos do termo função social do contrato, de modo que se perceba sua atual importância ao ordenamento jurídico material, dentro das relações jurídicas privadas e, também, relações sociais.

Assim, a palavra social aplicada às relações contratuais indica que o contrato deverá assumir uma eventual subordinação da propriedade privada aos interesses sociais (HIRONAKA, 2000, p. 105).

O contrato é figura que acompanha as mudanças de matizes da propriedade, experimentando inegável interferência deste direito (GAGLIANO, 2005, p. 53)

A propriedade passa a ser tutelada a partir de uma determinada finalidade social, deixando-se à parte modelos arcaicos de contratos, outrora utilizados no século IXX, de modo que a sociedade tenha suas súplicas atendidas, ou seja, que os negócios pautem-se em regras jurídicas, como as previstas no art. 104 do Código Civil, bem como, em regras cogentes de cunho principiológico.

É preciso iniciar a análise conceitual da função social do contrato pugnando-se pela delimitação de sua aplicabilidade no mundo jurídico.

O contrato passa a ter uma aplicação voltada ao social, ou seja, prima-se pela igualdade das partes, pautado na observância da boa-fé objetiva.

Segundo Gagliano (2005, p. 53) “a relação deverá compreender os deveres jurídicos gerais e de cunho patrimonial (de dar, fazer, ou não fazer), bem como deverão ser levados em conta os deveres anexos ou colaterais que derivam desse esforço socializante”.

Portanto, além das obrigações elencadas às partes dentro do instrumento celebrado pelas mesmas deve-se pugnar pelas conseqüências havidas do negócio jurídico, não se pautando apenas em seus elementos essenciais, mas em todo o contesto social atingido pela relação negocial.

Os contratos têm por escopo trazer segurança às relações jurídicas privadas, não se esvaziando as relações sociais havidas entre as pessoas, bem como, impedindo o retrocesso da evolução histórica.

Entretanto, no desenvolvimento da sociedade e de suas relações negociais torna-se imprescindível que haja sustentabilidade, racionalidade e equilíbrio, sob pena de serem desproporcionais, ou seja, atenderem à vontade das partes contratantes, porém, atingindo outras relações alheias, que somente se prejudicariam com tal avença.

Não se está pretendendo aniquilar os princípios da autonomia da vontade (ou autonomia privada) ou do pacta sunt servanda, mas, apenas, temperá-los, tornando-os mais vocacionados ao bem-estar comum, sem prejuízo do progresso patrimonial pretendido pelos contratantes (GAGLIANO, 2005, p. 55).

A função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum (GAGLIANO, 2005, p. 55).

Assim, constata-se que o advento da Constituição Federal de 1988 trouxe a inserção da idéia de socialização aos negócios jurídicos privados, pois a Carta Magna trouxe como preceitos a proteção à função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, às leis trabalhistas, à proteção da ordem econômica e da liberdade de concorrência.

Tais preceitos levam a crer que qualquer forma de violação ao princípio da função social do contrato caracterizaria um retorno, ou retrocesso jurídico como preconiza Gagliano (2005, p. 57).

A socialização do contrato encontra expressa previsão legal no art. 421 do Código Civil, onde não se permitindo constrição ou violência de outra lei ordinária, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Quanto à previsão legal da função social do contrato e da propriedade no Código de Beviláqua, cumpre afirmar que esta fora ignorada por tal diploma civil, pois à época de sua elaboração em fins do século IXX, a sociedade pautava-se numa forma de economia rudimentar pós-escravocrata, e recém-ingressa na República.

Com isso, acentuou-se uma nítida vocação materialista no Código de 1916, pouco afeito aos valores essenciais da pessoa humana, e imbuído cegamente do firme prpósito de tutelar o crédito e a propriedade, mantendo a estabilidade da família casamentária, pouco importando a dignidade do devedor ou o reconhecimento do filho bastardo (GAGLIANO, 2005, p. 57)

Como mencionado alhures, somente após o advento da Constituição Federal de 1988 que os valores de elevação da pessoa humana passaram a ser respeitados de forma mais objetiva.

Passou-se, daí, a traçarem-se princípios norteadores de um planejamento econômico sustentado, levando a legislação ordinária a ser reestruturada e atualizada às novas tendências negociais e sociais.

6.1.1Análise do art. 421 do Código Civil de 2002

O advento da Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo o princípio da função social da propriedade, do contrato de forma pontual. Tal influência fez com que o contrato deixasse de ser apenas um instrumento de manifestação privada de vontade, passando a ser modelo agregador da dimensão social.

Gagliano afirma que “os princípios vetores de uma ordem econômica sustentada e equilibrada, em que haja respeito ao direito do consumidor, ao meio ambiente e, como já observamos, à própria função social da propriedade, todos eles, reunidos e interligados, dão sustentação constitucional à função social do contrato” (2005, p. 61).

Contudo, a partir de 2002, com a chegada do novel diploma civil, esse preceito passou a ter previsão legal infraconstitucional.

Frisa-se que o atual Código Civil previu a função social do contrato no seu art. 421, tendo como redação: Art.421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Ao mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, o legislador estabeleceu, de uma só vez, um critério finalístico ou teleológico e outro critério limitativo para a caracterização desse princípio. O critério finalístico trata da atividade negocial como fruto da autonomia da vontade, onde tem como objeto e condição para existência a sua função social. Já o critério teleológico indica que a liberdade negocial precisa ter como limite o interesse social e a dignidade da pessoa humana. (GAGLIANO, 2005, p. 61).

Para o autor “qualquer avanço para além dessa fronteira poderá caracterizar abuso, judicialmente atacável. Assim deve ser a nova doutrina contratualista, segundo uma perspectiva civil constitucional”. (2005, p. 62)

Como exemplo da atual ordem contratual pode ser apontado um contrato de engineering para a instalação de uma fábrica. Mesmo que o negócio pactuado seja formalmente perfeito (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei etc.), se a legislação ambiental ou de segurança do trabalho, por exemplo, houver sido violada, tal avença não haverá respeitado a sua função social, não devendo ser chancelada pelo Poder Judiciário. (GAGLIANO, 2005, p. 62)

A funcionalização dos contratos respalda para além da tratativas negociais internas e específicas a segurança às partes, garantindo o cumprimento dos preceitos contratuais conforme a Constituição, enquanto que os pactos contrários aos princípios permitem ao julgador maior liberdade para conhecer de questões não previstas, mas de natureza principiológico.

6.1.2 A preocupação socializante do novo Código Civil

Faz-se necessário analisar, no que tange às relações jurídicas negociais privadas, dois defeitos do negócio jurídico ligados à função social do contrato, ou seja, a lesão e o estado de perigo.

Pode-se conceituar a lesão, segundo Gagliano (2005, p. 64) como sendo “prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes”.

Tal vício negocial nasce do afã de uma das partes em obter vantagem ilícita em detrimento da outra, utilizando-se dos pontos fracos encontrados em momentos de fragilidade da pessoa humana, abusando dessa condição e, por conseguinte, prejudicando o contraente ora fragilizado.

Na sistemática do CDC, a recusa de modificação dos termos do contrato determinará, não a simples anulação, mas a nulidade absoluta e de pleno direito da cláusula contratual considerada abusiva, por se reconhecer violação a superiores princípios de ordem publica (GAGLIANO, 2005, p. 66).

Neste diapasão, o art. 157 do Código Civil dispõe:

Art. 157. Ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporciona ao valor da prestação oposta.

§1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

O Código Civil prevê, também, que o defeito do negócio jurídico impresso naquilo que se enquadrar às condições próprias do estado de necessidade poderá significar exclusão de ilicitude no Direito Penal, conforme preconiza o art. 23, inciso I, do Código Penal.

Configura-se estado de perigo, segundo Gagliano (2005, p. 67), “quando o agente, diante de situação de perigo conhecido pela outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa próxima, assumindo obrigação excessivamente onerosa”.

A presença desses defeitos do negócio jurídico poderá acarretar a anulação do contrato celebrado entre as partes, o que vem no mesmo rumo da principiologia do direito contratual, onde se busca primar pela função social do contrato, mesmo quando do advento de vício que venha a torná-lo ineficaz.

8 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL

Da função social do contrato, somada à boa-fé objetiva, extrai-se a idéia de que o contrato deve manter equilíbrio recíproco real entre os poderes contratuais das partes, ou seja, a proporcionalidade concreta de direitos e deveres existentes entre as partes do instrumento.

Para Gagliano (2005, p. 68), apud Paulo Luiz Netto Lôbo, “o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses”.

Percebe-se, afinal, que somada idéia da função social e equivalência material do contrato será possível alcançar a proteção da dignidade da pessoa humana, sem permitir-se o abuso do poder econômico de uma das partes em face da outra, bem como, permitindo o não retrocesso dos avanços já alcançados pela sociedade, bem como, pelo atual ordenamento jurídico material.

9 CONCLUSÃO

Inegável que a realidade fenomênica não mais comporta análises ou exegese divorciadas dos princípios constitucionais, fato inclusive que motivou o legislador ordinário a inserir de forma cogente a observância da função social nos contratos

Nessa esteira, ganha especial relevância e destaque a analise dos negócios jurídicos, e mais detidamente dos contratos, que sem sombra de duvidas devem observar sua função social, não sendo mais crível admitir a hipótese inicial de prevalência da voluntariedade dos contratantes se essa vontade olvidou a função social.

Nota-se ainda que o conceito inserto em função social é bastante amplo e vago, fato que inequivocamente privilegia a exegese do julgador quando ativado a conceder tutela jurisdicional.

Derradeiramente, não se pode negar a preocupação do legislador com a inserção social na exata medida que buscou limitar ou tornar nulas contratações que, ao final, venham estabelecer profundas diferenças em relação à celebração, execução e interpretação dos contratos.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, A. J. Negócio jurídico existência, validade e eficácia. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GAGLIANO, P. S. Novo Curso de Direito Civil. Tomo I. Saraiva: São Paulo, 2005.

GOMES, O. Introdução ao direito civil. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

HIRONAKA, G.M.F.N. Direito Civil – Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

NALIN, P. Do contrato: conceito pós-moderno. Curitiba: Juruá, 2001.

TEPEDINO, G. Problemas de direito civil – constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004