CTP ENNA, I, sentenza n. 316/10 : electa una via non datur recursus ad alteram

SEZIONE

REPUBBLICA ITALIANA N°1

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO R.G.R.

N°98/06

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE

DI ENNA SEZIONE PRIMA UDIENZA DEL 9.10.09

SENTENZA

N°316/01/10

PRONUNCIATA

Riunita con l’intervento dei Signori: IL

29 gen 10

Dott. ************à Presidente relatore

Dott. **********************************************

Dott. *******************************************

DEPOSITATA

IN SEGRETERIA OGGI

ha emesso la seguente 04.06.10

SENTENZA

Il Segretario

*************

sui ricorsi n. 98/06 – 99/06 -100/06 R.G.R. introdotto da

**

Contro l’AGENZIA DELLE ENTRATE – Ufficio di Enna

Avverso l’avviso di recupero credito n. RJCCRT 300296/2004 per RECUPERO CREDITO D’IMPOSTA, anno d’imposta 2003-04, notificato il 19 dicembre 2005

CONCLUSIONI DELLE PARTI

Per la parte ricorrente: Voglia la Commissione sospendere l’atto impugnato per litispendenza; per inesistenza della pretesa tributaria; per improponibilità e/o improcedibilità dell’azione esperita dall’ente impositore con vittoria delle spese di giudizio

Per la parte resistente: Voglia la Commissione rigettare il ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto; confermare l’atto impugnato con vittorie sulle spese di giudizio.

OGGETTO DELLA DOMANDA E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate di Enna, in seguito all’esame del Processo Verbale di Constatazione redatto in data 9 novembre 2004 dai propri funzionari, emetteva nei confronti della società “*** *** di *** *** & *********” l’avviso di recupero n. RJCCRT300296/2004 con il quale richiedeva il credito di € 12.849,00, di cui all’art. 8 della Legge 388/2000 (agevolazione per gli investimenti nelle aree svantaggiate), fruito negli anni 2003-04.

La società *** *** di *** *** & *********, ricevuto l’avviso di recupero del credito, con l’assistenza dell’avv. **************, introduceva ricorso chiedendo l’annullamento dell’atto impugnato in violazione del divieto di doppia imposizione, ex art. 67 D.P.R. 699/73 in quanto era stato emesso per la prima volta in data 10 dicembre 2004 e successivamente riemesso a distanza di un anno, in data 19 novembre 2005, con lo stesso numero e lo stesso contenuto. L’atto impugnato risultava, altresì, nullo per litispendenza, in quanto la pretesa tributaria, relativa al primo avviso di recupero credito, era stata precedentemente annullata a favore della contribuente società dalla sez. 3 della Commissione Tributaria Provinciale di Enna con sentenza n. 66/03/05 e notificata dalla stessa Agenzia delle Entrate in data 9 dicembre 2005; pertanto, la parte ricorrente sosteneva l’illegittimità dell’emissione del secondo avviso di recupero oggetto di contestazione, con cui la ricorrente società rispondeva all’Agenzia delle Entrate con l’istanza di annullamento in autotutela del 2 gennaio 2006, non accolta dallo stesso Ufficio per la non definitività del procedimento del contenzioso tributario, anzi, in data 6 febbraio 2006 notificava alla società l’atto di appello contro la sentenza n. 66/03/05.

La parte ricorrente allegava in copia al ricorso l’avviso di recupero credito (primo avviso) del 6 dicembre 2004; la ricevuta di presentazione del ricorso avverso il primo avviso all’Agenzia delle Entrate; il dispositivo della sentenza n. 66/03/05; la notifica della sentenza all’Agenzia delle Entrate di Enna; l’avviso di recupero credito d’imposta (secondo avviso) del 19 dicembre 2005; l’istanza di autotutela; la ricevuta di presentazione dell’istanza di autotutela all’Agenzia delle Entrate; la risposta dell’Agenzia delle Entrate di Enna all’Istanza di autotutela Prot. n. 2006/287 del 3 gennaio 2006; l’atto di appello avverso la sentenza favorevole al contribuente; la nota spese e la ricevuta di presentazione del ricorso all’Agenzia delle Entrate.

L’Agenzia delle Entrate di Enna in data 10 aprile 2006 si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto e, conseguentemente, dichiarare legittimo l’atto di recupero del credito. Chiedeva, altresì, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 546/92, la riunificazione dei ricorsi n. 98/06, 99/06 e 100/06 da assegnare alla prima sezione per connessione oggettiva e soggettiva e la condanna, ex art. 15 del D.Lgs. n. 546/92, della controparte al pagamento delle spese processuali.

L’Agenzia delle Entrate, sulla rinotificazione dell’atto impugnato, faceva osservare che sussisteva l’identità di “personae” coinvolte nel giudizio ma diversi erano il “petitum” e la “causa pretendi” poiché il giudizio di appello sulla sentenza n. 66/3/05 di questa Commissione, depositata in data 24 novembre 2005, avanti la Commissione Tributaria Regionale riguardava la dichiarazione di illegittimità della sentenza stessa laddove, accogliendo la pregiudiziale sollevata del contribuente di disapplicazione dell’art. 12 comma 7 della legge n. 212/2000, aveva annullato l’avviso di recupero del credito.

L’Agenzia delle Entrate ritiene che per l’inosservanza allo “Statuto del contribuente” la competenza sia del Garante del contribuente e conseguentemente l’Organo di Giustizia Amministrativa per cui l’appello verte su questioni non attinenti la debenza del credito.

La parte resistente allegava in copia alle proprie controdeduzioni la nota delle spese.

All’udienza del 13 marzo 2006, avanti la Commissione comparivano l’avv. ************** per la parte ricorrente e il sig. ******** *** per l’Agenzia delle Entrate.

Il rappresentante dell’Agenzia faceva osservare che non vi era iscrizione a ruolo, per cui mancava il danno imminente.

Il difensore della ricorrente insisteva per la sospensione.

La Commissione con ordinanza n. 85/1/06, sentite le parti e il relatore, accoglieva la richiesta di sospensione dell’atto impugnato e fissava l’udienza per la trattazione del ricorso.

Successivamente all’udienza dell’8 maggio 2006, avanti la Commissione comparivano l’avv. ************** per la parte ricorrente e il sig. ******** *** per l’Agenzia delle Entrate.

La Commissione, preliminarmente, disponeva la riunione dei ricorsi n. 98/06- n.99/06 e n. 100/06 proposti dalla stessa parte contro l’Agenzia delle Entrate e, sostanzialmente, per lo stesso atto che s’impugnava.

L’avv. Papa per conto del ricorrente chiedeva che non venissero utilizzate le deduzioni dell’Agenzia successive alla costituzione in giudizio, perché tardive; nel merito, concludeva per l’accoglimento dei ricorsi e la condanna dell’Agenzia alle spese, aggravate ai sensi dell’art. 96 c.p.c. nonché ai sensi dell’art. 2043 c.c.

L’ufficio chiedeva il rigetto delle pretese del ricorrente segnalando che con la sentenza n. 1114 del 16 luglio 2003 la Corte di Cassazione aveva riconosciuto il potere dell’Ufficio Fiscale di emettere nuovo atto di accertamento sugli stessi presupposti.

La Commissione ritenuto che risultava ancora pendente il giudizio di appello avverso il primo avviso di recupero credito d’imposta, per il quale era stata emessa la sentenza di annullamento della Commissione Tributaria Provinciale del 24 novembre 2005, disponeva la sospensione del giudizio sino al provvedimento conclusivo del giudizio di appello.

Successivamente, in data 24 giugno 2008 la società *** *** di *** *** & *********” presentava nella segreteria della Commissione l’istanza di fissazione dell’udienza chiedendo l’accoglimento dei ricorsi nn. 98/06, 99/06 e 100/06 con la declaratoria di illegittimità degli atti impugnati ed il favore delle spese, allegando, in copia, la sentenza n. 109/21/07 della C.T.R. di Caltanissetta e la ricevuta di avvenuta spedizione della stessa istanza all’Agenzia delle Entrate di Enna.

La società ricorrente in data 8 settembre 2008 presentava le memorie illustrative ed insisteva sulle motivazioni spiegate nei ricorsi riuniti; in subordine chiedeva, altresì, che, qualora non fossero state accolte tutte le istanze formulate, il processo sarebbe stato sospeso, come da ordinanza n. 113/01/06 emessa l’8 maggio 2006, sino al provvedimento conclusivo del giudizio pendente per Cassazione avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale.

Successivamente all’udienza del 19 settembre 2008, avanti la Commissione comparivano l’avv. ************** per la parte ricorrente e il sig. ******** *** per l’Agenzia delle Entrate.

Preliminarmente, l’avv. Papa insisteva sulla sospensione del processo, richiesta formulata in memoria del 6 settembre 2008, in quanto la decisione della C.T.R. di Caltanissetta in sede di appello era stata gravata di ricorso per Cassazione da parte dei F.lli ***, per cui detta sentenza di appello non era definitiva.

Il sig. ***, per conto dell’Agenzia, prendeva atto delle dichiarazioni della controparte sulla pendenza di un ricorso per Cassazione e non si opponeva sulla sospensione sino alla definitività della sentenza della C.T.R., anzi poiché non era provata la pendenza del ricorso per Cassazione, si rimetteva alla decisione della Commissione.

La Commissione ritenuto che incombeva alla parte chiedeva la sospensione di provare l’esistenza del motivo che la legittimava, assegnava alla parte ricorrente il termine di 30 giorni per documentare la presentazione del ricorso e rinviava per il proseguo.

In data 20 ottobre 2008 la società *** *** di *** *** &C. s.n.c. depositava il ricorso per Cassazione della sentenza n. 109/21/07 del 24 settembre 2007 e depositava in data 14 gennaio 2008 della C.T.R. sezione staccata di Caltanissetta sez. XXI. La parte ricorrente eccepiva in diritto:

1. Violazione all’art. 360, comma 1 n. 5 c.p.c. per omessa pronuncia del giudice d’appello in ordine alla legittimità e/o inesistenza di una autorizzazione a proporre appello, da un firmatario diverso che non corrispondesse al reale responsabile del servizio;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 7 della Legge n. 212/2000 e dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. in quanto il Giudice di appello non aveva tenuto in considerazione che l’avviso di recupero del credito d’imposta non poteva essere emanato prima della scadenza di sessanta giorni dalla chiusura dell’attività di controllo della società.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 347 c.p.c. e dell’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c. per omesso deposito della sentenza impugnata nella cancelleria della Corte di Cassazione da parte dell’Agenzia delle Entrate.

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c. per inesistenza giuridica della notifica dell’atto d’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate. L’inesistenza si riscontrava nel contenuto della relata di notifica apposta sull’originale dell’atto d’appello e quello della relata apposta sulla copia dell’appello notificato.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56 del D.Lgs. n. 546/92 e dell’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c. in quanto l’Ufficio, nello specificare l’ammontare dell’investimento netto della somma concessa alla società, non rendeva noto al Giudice di secondo grado le ragioni dell’inclusione dell’ammortamento relativo ad un automezzo usato nonché l’omessa assegnazione del credito utilizzabile dai soci della quota loro spettante. Tuttavia, lo stesso Giudice, accogliendo parzialmente le motivazioni dell’Ufficio, dichiarava legittimo il recupero del credito d’imposta relativamente alla somma di € 1.138,15.

All’udienza del 5 dicembre 2008, avanti la Commissione comparivano l’avv. ************** per la società ricorrente e il sig. ******** *** per l’Agenzia delle Entrate.

La Commissione, preliminarmente, dava atto che in data 2 dicembre 2008 il difensore avv. Papa aveva presentato una istanza di ricusazione del collegio giudicante della prima sezione e l’Agenzia delle Entrate ne prendeva atto, disponendo la sospensione del procedimento fino alla decisione dell’istanza di ricusazione presentata dal difensore della parte.

In data 2 dicembre 2008 l’avv. ************** depositava il ricorso per ricusazione nei confronti dei componenti della 1° sezione della C.T.P. di Enna e chiedeva l’assegnazione dei tre ricorsi ad altra sezione.

Successivamente, la società ricorrente, in data 25 maggio 2009 considerata l’ordinanza n. 886/01/08 depositata in data 18 dicembre 2008 con la quale veniva rigettata l’istanza di ricusazione, presentava l’istanza di riassunzione del processo alla I° sezione.

La parte ricorrente produceva in copia l’ordinanza n. 886/01/08.

Successivamente all’udienza del 9 ottobre 2009 avanti la Commissione comparivano l’avv. ************** per la società ricorrente e il sig. ******** *** per l’Agenzia delle Entrate.

L’avv. Papa in via pregiudiziale, dichiarava che l’amministrazione finanziaria doveva essere considerata assente perché il rappresentante non aveva la relativa qualifica, così come aveva già statuito per altri casi analoghi la C.T.R. di Palermo, sezione staccata di Caltanissetta nel ricorso d’appello n. 1446/08, producendo fotocopia non autenticata del processo verbale e giurisprudenza fisco video nonché l’allegato A del C.C.N.L.

Il rappresentante dell’Agenzia faceva osservare che ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. 546/92 si era costituita in giudizio l’Amministrazione Finanziaria che, per delega del Direttore Provinciale ************, era rappresentata dal legale tributario ******** *** in giudizio presso la Direzione Provinciale di Enna; detta delega, a suo parere, era impugnabile presso il TAR.

L’avv. Papa replicava che il delegato non era qualificato a rappresentare l’Agenzia delle Entrate.

Il rappresentante dell’Agenzia replicava ancora che la delega non andava confusa con la procura ad litem.

La Commissione, in camera di consiglio, esaminati gli atti, ammetteva la rappresentanza dell’Agenzia delle Entrate nella persona del legale tributario ******** *** ed invitava le parti a trattare il ricorso. L’avv. Papa insisteva sui ricorsi riuniti e dopo aver esposto la cronistoria dei fatti, sosteneva che la sospensione adottata era illegittima; concludeva con la richiesta di condanna dell’Amministrazione finanziaria ai sensi dell’art. 96 del c.p.c. e produceva copia delle sentenze n. 291/2007 della C.T.R. di Roma, n. 52/2008 della C.T.P. di Roma e n. 314/2007 della C.T.P. di Milano.

Il rappresentante dell’Agenzia faceva osservare che l’Amministrazione finanziaria aveva il diritto di reiterare gli atti impositivi fino a quando non erano decorsi i termini decadenziali e prescrizionali; faceva osservare, ancora, che i ricorsi in trattazione dovevano essere sospesi ai sensi dell’art. 295 c.p.c. e produceva copia della sentenza n. 8567/2001 della Suprema Corte di Cassazione sez. V° e n. 17937/2004.

L’avv. Papa replicava facendo osservare che a suo tempo non era stato riservato alla sua assistita lo stesso trattamento che ebbe l’Agenzia delle Entrate e replicava, ancora, che i ricorsi dovevano essere decisi autonomamente.

Il rappresentante dell’Agenzia replicava, ancora, che, nel merito, la controversia era stata decisa dalla C.T.R.

La Commissione, dopo riserva, riesaminati gli atti e sentito il relatore, emette la sentenza.

DIRITTO E OSSERVAZIONI

I ricorsi iscritti ai nn. n. 98/06, 99/06 e 100/06, per il principio “electa una via , non datur recursus ad alteram” vanno accolti limitatamente alla reiterazione della notifica dell’atto impugnato, in quanto la controversia sull’avviso di recupero del credito di imposta RJCCRT300296/2004 per gli anni 2003- 2004 risulta decisa con sentenza n.109/21/07 del 24 settembre 2007 della C.T.R. che contiene il petitum e la causa pretendi, oltre all’an sulle disposizioni della legge 212/2000, rilevando il seguente dispositivo:

“in parziale accoglimento dell’appello dell’Ufficio finanziario, dichiara legittimo il recupero del credito d’imposta relativamente all’acquisto dell’automezzo; alla somma di € 1.138,15 e alle sanzioni per la omessa proporzionale assegnazione del credito d’imposta e la relativa mancata indicazione di questo nelle singole dichiarazioni dei redditi”

L’eccezione della parte ricorrente sulla tardività della costituzione in giudizio della citata Agenzia delle Entrate va rigettata perché le norme sul contenzioso in generale e tributario non pongono alcuna inibizione e/o divieto ad eccezione di nuovi motivi e prove producibili a sostegno della propria posizione.

Anche l’eccezione della parte ricorrente sull’inammissibilità del funzionario con qualifica inferiore a quella prevista dalle disposizioni interne dell’Agenzia delle Entrate per la rappresentanza e difesa in giudizio va anche rigettata perché la costituzione e tutti gli atti consequenziali non sono riconducibili al soggetto incaricato, ma al soggetto attivo delle imposte. Infatti la qualifica del funzionario non inibisce alcuna azione e posizione dell’Agenzia delle Entrate che è e rimane, in ogni caso, il soggetto attivo legittimato all’imposizione ed all’accertamento delle imposte che, se contestate, non causano alcuna decadenza dell’azione e del diritto a difendere la pretesa tributaria.

Nel merito dei ricorsi, il contenuto della citata sentenza 109/21/07 della Commissione Tributaria Regionale sulla controversia instaurata per l’avviso di recupero di imposta n. RJCCRT300296/2004 non è limitato alla disapplicazione delle disposizioni della legge 212/2000 ed alla competenza delle Commissioni Tributaria e comprende anche la legittimità, la fondatezza e principalmente il merito della pretesa tributaria con la conseguenza che, per il principio “ “electa una via , non datur recursus ad alteram” non poteva essere rinotificato l’atto impositivo impugnato e già deciso in primo e secondo grado per le violazioni alle disposizioni sulle leggi in generale ed in particolare alle norme di cui all’art. 111 della Costituzione.

Sussiste l’inibizione di poter sottoporre, contemporaneamente e successivamente, ad altro giudice la stessa questione su atto impositivo non avente dati e motivi diversi dal precedente e pertanto non è ammissibile un nuovo ricorso ( Cass. Sez. 1 sent.n. 2406/1964.) per un nuovo giudizio per far riesaminare l’imposizione e/o la pretesa tributaria, compresi i recuperi dei crediti di imposta, sia per la legittimità e sia per la fondatezza.

Infatti, scelto un percorso procedurale sull’impugnazione di un atto tributario non è consentito il ricorso ad un altro iter per lo stesso atto, salvo il diritto, nei casi consentiti dalla legge sul processo tributario, di proporre motivi aggiunti a sostegno della difesa dei reciproci diritti sul contenzioso instaurato.

Tutte le altre eccezioni risultano assorbite dalla domanda principale.

In conclusione, i ricorsi vanno accolti limitatamente all’inammissibilità della rinotifica dell’avviso di recupero del credito imposta , già emesso, notificato ed oggetto di impugnazione con decisioni poste in essere da organi competenti, quali le Commissioni tributarie.

Per la peculiarità della controversia, le spese di giudizio si compensano tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

La Commissione accoglie i ricorsi iscritti ai nn. n. 98/06, 99/06 e 100/06 R.G. limitatamente alla reiterazione della notifica dell’atto impugnato.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in camera di consiglio in Enna il 29 gennaio 2010

IL PRESIDENTE RELATORE