A implementação de políticas públicas pelo poder judiciário

RESUMO: O presente trabalho busca demonstrar as dimensões dos direitos fundamentais ao longo da história, em especial, sintetizando a 1ª, 2ª e 3ª dimensão dos direitos. Após, procurou-se enfatizar as ações afirmativas como medidas de valorização das classes menos favorecidas em diversos aspectos, bem como a relação do Poder Judiciário frente às políticas públicas omissas, mitigando a reserva do possível e enfatizando o real alcance dos direitos constitucionais e, consequentemente, a necessidade de um Judiciário mais ativo nas questões sociais.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; implementação; Poder Judiciário.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Primeira dimensão dos direitos fundamentais; 2. Segunda dimensão dos direitos fundamentais; 3. Terceira dimensão dos direitos fundamentais; 4. Das ações afirmativas; 5. O Poder Judiciário frente às políticas públicas; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A contribuição doutrinária no que tange à implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário tem sido considerável. No entanto, ainda persistem divergências sobre o tema, o que tem tornado inviável um ajuste pacífico quanto ao conhecimento do assunto.

Ao longo dos séculos foram sendo adquiridos e garantidos direitos fundamentais com o propósito de, em um primeiro momento, exigir que o Estado se abstivesse de qualquer intervenção nos direitos individuais.

Ocorre que a prestação negativa do Estado não foi ao encontro dos reais anseios da sociedade, apenas estabelecendo e garantindo uma igualdade formal, do ao longo do tempo inúmeras desigualdades sociais.

Dessa maneira, passa-se a exigir uma prestação positiva do Estado no intuito de eliminar as desigualdades sociais e fazer com que se tenha uma prestação estatal apta a igualar materialmente a sociedade, protegendo os direitos ao trabalho, à saúde, à educação, dentre outros.

Assim, a proteção das classes menos favorecidas, como os negros, os pobres, os índios, passaram a exigir um novo tratamento, necessitando de políticas sociais voltadas à integração social. Nesse contexto, surgem as ações afirmativas para a ressocialização dessa parcela da sociedade que foi esquecida e isolada, não recebendo durante muitos anos o tratamento e o respeito que deveriam ter recebido.

Apenas leis e políticas públicas escritas não solucionam os problemas enfrentados pela sociedade, e nesse espaço, o Poder Judiciário vê o seu grande alcance quanto à possibilidade de exigir do Estado a implementação de políticas públicas que satisfaçam e realizem o que o texto constitucional postula. Porém, não violando nem se sobrepondo aos demais poderes, mas sim os integrando e exercendo o papel subsidiário quanto a estes.

Não foi objeto de preocupação uma análise em profundidade de cada um dos institutos tratados, procurando-se efetivamente conferir especial enfoque à sua abordagem conjunta. A intenção foi dar uma visão panorâmica acerca de um assunto de importante relevo para a sociedade brasileira e que necessita de especial atenção, pois de grande relevância para os anseios e expectativas daqueles que mais necessitam de amparo e zelo.

1 Primeira dimensão dos direitos fundamentais

Os direitos naturais segundo Marinoni (apud Brian Bix) […] é imutável ao longo do tempo e não difere entre distintas sociedades. […] (2011, p. 53) – são da própria essência do homem, porém, constata-se que, mesmo que estes direitos estejam ligados à própria integridade do homem, há um abismo entre ter um direito inerente à pessoa enquanto ser humano, e sua efetiva observância no ordenamento jurídico.

Assim, percorrendo a história dos direitos fundamentais depara-se com a postulação destes direitos no ordenamento jurídico com a chamada 1ª “geração” dos direitos fundamentais, que abrange um verdadeiro descontentamento com o Estado absolutista.

Antes de adentrar ao tema, cabe ressaltar que a doutrina faz uma diferença entre “gerações” de direitos e “dimensões” dos direitos fundamentais. Consiste a diferença em tratar o tema como dimensões dos direitos fundamentais, uma vez que não há supressão dos direitos anteriormente defendidos; na verdade o que se tem são cumulações de direitos; quer se dizer que os direitos fundamentais estão correlacionados, a cada período em que novos direitos vão sendo defendidos e postos nas constituições dos países os anteriormente protegidos não desaparecem, mas sim complementam os demais, por isso a doutrina mais moderna entende por dimensão de direitos e não geração. Nesse mesmo sentido se posiciona Sarlet (2004, p. 53):

[…]. Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Neste contexto, aludiu-se, entre nós, de forma notadamente irônica, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. Ressalte-se, todavia, que a discordância reside essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o conteúdo das respectivas dimensões e “gerações” de direitos, já até se cogitando de uma quarta dimensão.

Assim, mesmo havendo esta divergência terminológica, pode-se observar que os direitos fundamentais apontam sempre para um caminho evolutivo, tendo seu marco inaugural com as ideias liberais burguesas e posteriormente uma exigência positiva do Estado, e estas dimensões de direitos encontram-se em constante transformação sempre visando o bem estar social e trilhando o caminho da verdadeira proteção.

Os direitos de primeira dimensão são os direitos em que se pleiteia do Estado uma abstenção, uma prestação negativa de não intervenção na liberdade humana, estes direitos estão intrinsecamente ligados às liberdades burguesas, com as ideias de Kant, Hobbes, entre outros da época, os quais entendem que a essência precípua do Estado reside na liberdade do indivíduo. Correspondem assim, a uma não intervenção do Estado nas liberdades humanas, pretende com esta primeira dimensão a uma abstenção do poder Estatal, neste sentido:

Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do individuo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”. […]. (SARLET, 2004, p. 54). – grifo nosso.

Dessa maneira, tem-se como pertencentes aos direitos de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante à lei. Após, são introduzidos ainda os direitos à liberdade de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, assim como incluem o rol destes direitos os direitos de participação política (direito de voto e a capacidade eleitoral passiva). Ainda, ressalta Sarlet, que os direitos de igualdade formal e as garantias processuais entendidas como devido processo legal, habeas corpus e direito de petição (SARLET, 2004, p. 55).

2 Segunda dimensão dos direitos fundamentais

Em decorrência do exacerbado afastamento do Estado nas relações pessoais e a crescente individualização do ser humano, surge a necessidade do homem obter uma prestação do Estado, agora positiva, no sentido de exigir que o ente estatal intervenha nas relações humanas para garantir a mínima igualdade perante os homens, é o transcrito in verbis:

A decadência do Estado liberal, que se mostrou incapaz de solucionar os problemas sociais e econômicos das camadas pobres da população, fez surgir o Estado intervencionista, com um novo papel, agora ativo, capaz de intervir na atividade econômica em favor da justiça social. Os direitos de liberdades, formalmente reconhecidos no Estado liberal, não tinham aptidão para solucionar as contradições sociais. (Sá, 2002, p. 11).

No mesmo sentido, Sarlet (2004, p. 55-56):

[…]. Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. Estes direitos fundamentais, que embrionária e isoladamente já haviam sido contemplados nas Constituições Francesas de 1793 e 1848, na Constituição Brasileira de 1824 e na Constituição Alemã de 1849 (que não chegou a entrar efetivamente em vigor), caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdade materiais concretas, utilizando-se a formulação preferida na doutrina francesa. É, contudo, no século XX, de modo especial nas Constituições do segundo pós-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número significativo de Constituições, além de serem objeto de diversos pactos internacionais. Como oportunamente observa P. Bonavides, estes direitos fundamentais, no que se distinguem dos clássicos direitos de liberdade e igualdade formal, nasceram ‘abraçados ao princípio da igualdade’, entendida esta num sentido material. (SARLET, 2004, p. 55-56).

Assim, percebe-se que o homem nestas linhas da história, para se ver protegido socialmente e economicamente, necessita da intervenção do Estado para que este preste uma tutela positiva no sentido social, cultural, econômico, e assim, a sociedade necessitada do amparo estatal para se ver protegida e poder exercer a sua liberdade material. Pois, em decorrência do individualismo liberal, as desigualdades se acentuaram de maneira expressiva e os mais necessitados economicamente sentiram o impacto da abstenção do Estado nas relações sociais. Salienta Sarlet (2004, p. 56):

[…]. A utilização da expressão ‘social’ encontra justificativa, entre outros aspectos que não nos cabe aprofundar neste momento, na circunstância de que os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.

Em decorrência da valorização dos direitos sociais de segunda geração e sua positivação nas Constituições – […] o princípio da supremacia das normas constitucionais faz nascer um sistema de direito hierarquizado […]. (Zavascki, 2006, p. 258) – dos vários países surgiram as normas de baixa eficácia, uma vez que ao proteger os direitos de igualdade e implantarem os dispositivos nas Cartas Supremas, os Estados se deparavam com a falta de mecanismos para solucionar e por em prática os conflitos existentes, como também casos de omissão estatal quanto às providências devidas, salienta Bonavides (2003, p. 564):

De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais.

Neste sentido, começa com a segunda dimensão de direitos a necessidade de olhar para o homem e protegê-lo não apenas em sua forma individual, mas sim buscando a coletividade integrada ao indivíduo.

3 Terceira dimensão dos direitos fundamentais

Os direitos de terceira dimensão englobam aspectos que vão além do indivíduo; este direito pretende se deslocar dos direitos de primeira e segunda dimensão buscando a coletividade, vista sob o seu aspecto difuso, entendendo a necessidade de valores fraternais para amparar e proteger todos os homens. E indo além, quer se dizer que se busca o amparo ao meio ambiente, ao patrimônio cultural, o direito à paz, ao desenvolvimento, a qualidade de vida, a autodeterminação dos povos, o direito à comunicação etc., é o citado abaixo:

Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. […]. (SARLET, 2004, p.57).

Neste contexto o homem busca a sua valorização e o seu reconhecimento como indivíduo (nós), é assim, o renascimento do homem visto sob a ótica coletiva, comunitária. Pode-se mesmo frisar um suposto retorno à Idade Medieval no aspecto do homem medieval saber que a comunidade que vive é pertencente a um todo unitário, porém, observando hoje esta comunidade se vê com mais perceptivas de valores, com mais meios e entendimentos de se alcançar o real direito de dignidade da pessoa humana.

[…]. Caracterizam-se por não mais se vincularem ao homem visto isoladamente, já que se destinam a grupos humanos. São, portanto, direitos de titularidade coletiva ou difusa, pois são pertinentes a todos e a cada um. Diz Paulo Bonavides que os direitos de terceira geração têm por destinatário o gênero humano. (Sá, 2002, p. 12).

Para elucidar melhor o tema:

[…]. Verifica-se, contudo, que boa parte destes direitos em franco processo de reivindicação e desenvolvimento corresponde, na verdade, a facetas novas deduzidas do princípio da dignidade da pessoa humana, encontrando-se intimamente vinculados (à exceção dos direitos de titularidade notadamente coletiva e difusa) à idéia de liberdade-autonomia e da proteção da vida e outros bens fundamentais contra ingerências por parte do Estado e dos particulares. Com efeito, cuida-se, no mais das vezes, da reivindicação de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impõe em face dos impactos da sociedade industrial e técnica deste final de século. Na sua essência e pela sua estrutura jurídica de direitos de caráter preponderantemente defensivo, poderiam enquadrar-se, na verdade, na categoria dos direitos de primeira dimensão, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados às exigências do homem contemporâneo. (SARLET, 2004, p.58).

Mesmo que timidamente, pode-se dizer que os direitos de terceira dimensão têm uma conotação transindividual e, em consequência desse pluralismo subjetivo acentuou-se a necessidade de mecanismos hábeis para a defesa desses direitos metaindividuais, neste sentido Bonavides (2003, p. 569):

Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunidade e ao patrimônio comum da humanidade.

Ainda, buscando uma melhor compreensão do autor acima citado, este entende e relata a volta da primeira dimensão de direitos fundamentais, uma vez que entende a necessidade de se impor frente ao Estado à liberdade individual, na verdade, o que se verifica é mesmo a imposição do homem no anseio de ver e ter seus direitos (primeira, segunda, terceira dimensão) efetivamente protegidos e amparados. Não se quer mais apenas textos escritos e pouca efetividade no cumprimento destes preceitos, o homem contemporâneo busca na lei, na sociedade, mesmo que timidamente a efetivação, o cumprimento dos preceitos básicos e pode-se notar esta acentuada tendência nos textos de lei, nas novas medidas adotadas pelo direito, no anseio dos operadores do direito em se trabalhar com leis que efetivamente possam ser cumpridas.

4 Das ações Afirmativas

Diante da constatação das dimensões dos direitos fundamentais existentes ao longo da história, constatou-se que o Estado liberal não atingiu as classes menos favorecidas. A introdução no texto constitucional da liberdade formal não foi suficiente para realmente se chegar a igualdade efetiva, o que encadeou a necessidade de um Estado intervencionista para que as políticas públicas – entende-se por políticas públicas a implementação de atividades do Estado tendentes à realização dos seus fins, com metas a serem atingidas – fossem atingidas tendo como papel primordial o Estado Democrático de Direito.

Certo é que ao ser tratada a separação dos poderes, muitos estudiosos do direito tendem ao posicionamento da separação absoluta dos poderes, porém o entendimento que melhor se adequou é o de que o Estado é uno, ou seja, há a separação dos poderes para se contrapor ao Estado absolutista, uma vez que nesta linha o monarca exercia os três poderes, que gerou e causou inúmeras injustiças e desigualdades.

Assim, a separação dos poderes nasce com a roupagem de garantia de um Estado moderno que visa às liberdades individuais, sociais e fraternais, porém foi-se necessário introduzir uma certa relatividade quanto à separação dos poderes, surgindo as funções típicas e atípicas e o mesmo se deve, pois, como já salientado, o poder é uno e indivisível, devendo ser exercido por cada órgão dentro da sua respectiva área de atuação, porém ao serem observadas certas irregularidades ou má gestão dos recursos, por exemplo, há necessidade da intervenção de um dos poderes no outro, para que haja efetivamente o alcance dos fins instituídos pelo Estado. Na Constituição de 88 podemos observar no seu art. 3º:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

De acordo com o acima exposto são os fins da República Federativa do Brasil e os poderes devem satisfazer estes fins, mesmo tendo muitas vezes estes preceitos caráter programático – normas programáticas significam metas instituídas nas constituições a serem alcançadas pelo Estado – há posicionamentos que os vinculam a programas estáticos, utopias a serem observadas um dia, porém mesmo sendo diretrizes que o Estado necessita alcançar, a sua observância, no que for possível se faz necessária para se garantir a efetiva democracia do Estado que vem se proclamando ao longo das décadas.

Diante desta breve introdução, para melhor elucidar o tema, necessário se faz um breve relato quanto às ações afirmativas.

Nas palavras de Gomes (2001, p. 41), temos que as ações afirmativas são:

Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. […]. Em síntese, trata-se de políticas e de mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito.

Ou seja, são políticas públicas dotadas de caráter comprometedor com a efetiva igualdade dos desiguais, tratando principalmente as desigualdades enraizadas na sociedade aos longos dos séculos, afim de que sejam postos – os desiguais – em pé de igualdade aos iguais, buscando efetivar os direitos contidos na Carta Maior.

A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias. Essa engenhosa criação jurídico-político-social refletiria ainda, segundo a autora, uma ‘mudança comportamental dos juízes constitucionais de todo mundo democrático do pós-guerra’, que teriam se conscientizado da necessidade de uma ‘transformação na forma de se conceberem e aplicarem os direitos, especialmente aqueles listados entre os fundamentais. Não bastavam as letras formalizadoras das garantias prometidas; era imprescindível instrumentalizarem-se as promessas garantidas por uma atuação exigível do Estado e da sociedade. […]. (GOMES, 2001, p. 42-43).

Temos ainda que os objetivos das ações afirmativas são não apenas positivar normas, as quais visem proibir determinado tipo de preconceito, mas sim promover a igualdade, criando mecanismos eficazes de serem alcançados e que resultem numa sociedade mais igualitária no campo da realidade.

Conseguindo esta efetiva transformação, operar-se-ia, ainda, uma transformação na sociedade, que muitas vezes encontra-se submersa em preconceitos culturalmente concebidos e os quais, se aceitos por um Estado inerte, não seria possível a concretização dos fins do Estado e de suas normas garantistas.

Assim, além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de induzir transformações de ordem cultural, pedagógica e psicológica, aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia e de subordinação de uma raça em relação a outra, do homem em relação a mulher. […]. Ou seja, de um lado essas políticas simbolizam o reconhecimento oficial da persistência e da perenidade das práticas discriminatórias e da necessidade de sua eliminação. De outro, elas têm também como meta atingir objetivos de natureza cultural, eis que delas inevitavelmente resultam a trivialização, a banalização, na polis, da necessidade e da utilidade de políticas públicas voltadas à implantação do pluralismo e da diversidade. (GOMES, 2001, p. 44-45).

Verifica-se com o texto acima citado que as ações afirmativas têm como meta além de igualar os grupos minoritários aos grupos dominantes, mas visam também a reforma na mentalidade da população que, muitas vezes, são induzidas ao longo das gerações a terem e permanecerem com o preconceito.

Assim, como outro objetivo é o de haver maiores representantes para os grupos minoritários nos diversos ramos da atividade da sociedade (pública e privada), o que se liga à mudança de pensamento da coletividade afirmado acima, uma vez que com maiores representantes minoritários nos grupos sociais há, sem dúvida, uma introdução a um pensamento mais igualitário. É o que ocorre com as mulheres, as quais alcançaram um status muito diversificado do que há 50 anos.

Como se vê, a ação afirmativa tem como objetivo não apenas coibir a discriminação do presente, mas sobretudo eliminar os lingering effects, ie, os efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos se revelam na chamada ‘discriminação estrutural’, espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos marginalizados.

[…]. Assim, o erro estratégico consistente em não oferecer oportunidades efetivas de educação e de emprego a certos segmentos da população pode revelar-se num futuro bem próximo altamente prejudicial à competitividade e à produtividades econômica do país. […].

[…]. Vale dizer, elas seriam um dos principais instrumentos de criação de exemplos vivos de mobilidade social ascendente: os representantes de minorias que, por terem alcançado posições de prestígio e poder, serviriam de exemplo à gerações mais jovens […]. (GOMES, 2001, p. 47-49).

Aduz Marinoni:

[…] A importância que se dá ao direito de acesso à justiça decorre do fato de que a ausência de tutela jurisdicional efetiva implica a transformação dos direitos garantidos constitucionalmente em meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. (2011, p. 33)

Há dois tipos de políticas públicas de combate à discriminação, menciona o autor acima citado: o primeiro se refere à criação de leis proibitivas, as quais visam afastar a discriminação, o segunda representa “normas que ao invés de se limitarem a proibir o tratamento discriminatório, combatem-no através de medidas de promoção, de afirmação ou de restauração…” (GOMES, 2001, p. 49).

5 O Poder Judiciário frente às políticas públicas

Em meio a todas essas questões postas em debate, surge a necessidade de, em não sendo tais políticas públicas implementadas, não atendidas da maneira mais eficaz e condizente com a realidade que a Constituição traçou, questiona-se como deve agir o Poder Judiciário.

Como bem explicado por Grinover, citando Oswaldo Canela Junior:

Como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou chamar de ‘atos de governo’ ou ‘questões políticas’, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF)”, ou seja, em última análise à sua constitucionalidade. (GRINOVER, http://www.conjur.com.br/2009-mai-08/judiciario-intervir-executivo-controlar-politicas-publicas?pagina=16, acesso em 07.04.2010)

Explica ainda a autora que os poderes devem ser harmônicos entre si, acrescentando que esta harmonia tem como objetivo atingir os fins do Estado, por isso dizer que cabe ao Poder Judiciário analisar o fundamento de todos os atos estatais de acordo com os objetivos pretendidos pelo Estado.

[…] o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder Judiciário frente aos demais poderes. Mas, no estado democrático de direito o Judiciário, como forma de expressão do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do próprio Estado, não podendo mais falar numa neutralização de sua atividade. Ao contrário, o Poder Judiciário encontra-se constitucionalmente vinculado à política estatal. (GRINOVER, http://www.conjur.com.br/2009-mai-08/judiciario-intervir-executivo-controlar-politicas-publicas?pagina=16, acesso em 07.04.2010)

Para bem elucidar o tema, é necessário que se tenha em mente que a democracia, a qual confere ao cidadão o direito de votar e eleger o candidato que mais agrada a maioria, não se pode pensar que apenas isto corresponde à chamada democracia, é, de certo, não entender o que vem a ser a democracia.

Preleciona Ferreira Filho (2009, p. 48) que, a lei se traduz como um instrumento político, destacando que:

Prevalece a noção de que sempre um grupo – o mais das vezes referido como ‘classe’ – impõe os seus interesses aos demais. Toma conta do Estado, o que o faz servo de seus propósitos. Melhor se ajusta a esta concepção a idéia de bem político, subentendendo-se aí um bem politicamente imposto em decorrência de uma visão partidária. Bem político que consagrado pelo Governo, se torna, numa presunção absoluta,a vontade popular.

Assim, a lei se politiza. Quer dizer, ela ganha o caráter de medida política adotado pelo Governo (definida pela maioria política e enquadrada partidariamente) para alterar a sociedade no sentido que este grupo entende bom. E medida política decorrente de uma vitória eleitoral, que deve ser formada em razão desta, contra a minoria, e apesar desta ou das tradições jurídicas. Conseqüentemente a lei, politizada, apresenta uma face claramente partidária.

Por certo que, para se pensar em democracia deve-se ter em mente que há pontos principais que não podem deixar de ser enfocados, os direitos fundamentais de certo são um desses pontos, não há como se ter uma real democracia abafando e desvirtuando o Estado para outros caminhos que não os de defesa dos direitos fundamentais. Assim, o que se defende ao propor um Estado-juiz mais participativo às questões das políticas públicas, é justamente atentar para questões que não podem ser tiradas de foco ou mesmo, mascaradas. Tais direitos são de extrema importância e o juiz, lógico que dentro dos seus limites, deve interferir quando for necessário.

A respeito deste tema, pondera Freire Júnior (2005, p. 61), citando David Diniz:

Nessa alheta, ainda é de lembrar as ponderações de David Diniz ao destacar que, ‘centrando-se o foco nos direitos fundamentais, o papel do juiz – tomando-se por referência o estado constitucional – é de garantidor da intangibilidade dos direitos individuais do cidadão e não de protetor dos interesses da maioria. Como observa Pawlowski, o juiz que assegura autonomia privada ao cidadão é essencial ao Estado de Direito na medida em que garante que o princípio democrático não terminará em ditadura da maioria.

Ainda, o mesmo autor cita Klaus Stern:

‘Como a minha pátria, o País no qual tenho a honra de proferir essa palestra viveu tempos de ditadura. Nós, brasileiros e alemães, sabemos, portanto, que, na história, sempre foi mais difícil submeter o Poder ao Direito do que o Direito ao Poder. Se criamos agora Estados Democráticos de Direitos, temos um elevado bem a preservar’. A atuação do juiz deve ser na efetivação das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais, mesmo que isso implique desagradar maiorias ocasionais. Claro que se deve ter todo o cuidado nessa missão, pois, como alertou Germana Moraes: grande, enorme, imensa, gigantesca é a responsabilidade do juiz constitucional – ao atribuir corpo e alma aos princípios, ao dar vida à Constituição: cabe a ele libertar os princípios de sua sina escorpiônica – de sua tendência autodestrutiva, que ameaça a prática de injustiça em nome da justiça que eles (os princípios) pretendem realizar. Cabe ao juiz constitucional estar atento para que, em nome dos princípios constitucionais, mais injustiças não sejam perpetradas.

Freire Júnior (2005, p. 62), continua:

Pretende-se uma postura mais ativa do Poder Judiciário, visando preservar a Constituição de políticas públicas indevidas ou de sua falta. Cabe, por fim, trazer à baila precisa decisão do Min. Celso de Mello, assim resumida e vaticinando o efetivo controle judicial de políticas públicas: ADPF – Políticas Públicas – Intervenção Judicial – ‘Reserva do Possível’ (Transcrições) ADPF 45 mc/df*, rel. Min. Celso de Mello, ementa: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao STF. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preserva, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)”.

Em sua obra, o autor Freire Júnior (2005, p. 65), salienta que o texto constitucional, em seu art. 5º, § 1º, garante que as normas fundamentais têm aplicação imediata e por isso cabe ao Poder Judiciário, na ausência de políticas públicas intervir para que seja feita a vontade maior da Constituição, uma vez e como já salientado, em um Estado Democrático de Direito, não há espaço para justificativas arcaicas da não aplicabilidade imediata da Constituição, ou por ausência de leis ou por teorias outras.

E esta concepção de Estado Social, ou seja, de uma perspectiva de bem-estar de todos, passou a ser aceita em meados do século XX. Percebe-se nesta época garantir apenas que o indivíduo por si só busque o seu bem-estar próprio não estava garantindo a real liberdade, mas sim causando graves injustiças, com isso, assevera Ferreira Filho (2009, p. 42):

Quando por influência dos socialistas e cristãos-sociais, se veio a entender o Estado como providência dos malsucedidos, começou-se a abandonar a fórmula setecentista do Estado de Direito. O Estado-Providência, preocupado em dar a todos condições adequadas de vida, intervém no domínio econômico e social. Tende, por isso, a reduzir a autonomia individual e, tomado de racionalismo (no que é digno herdeiro do pensamento setecentista), quer ordenar os mais diferentes setores da vida social. Continua a agir por meio de lei, mas a concebe como um meio, tão-somente. O seu conteúdo é o que convém, ou parece convir, em dado momento, para o alcançar-se determinado objetivo.

Necessárias as palavras de Didier (2010, p. 29):

Ora, a revolução processual provocada pelas tutelas coletivas só foi possível no Brasil em razão das aptidões culturais e do contexto histórico em que estava emergente o Estado Democrático Constitucional de 1988, consolidado na Carta Cidadã. Esta pequena exposição leva à percepção de que o processo, assim como o direito, tem uma conformação histórica.

E por isso, é que se confere ao Estado-juiz a necessidade de uma postura ativa, dentro dos seus limites, também constitucional, para que seja concretamente realizada a finalidade maior do Estado.

A aplicabilidade imediata, somada a uma interpretação constitucional de princípios, permite que exista uma verdadeira força vinculante da Constituição e não apenas das normas constitucionais que são consideradas convenientes pelos detentores do poder. (Freire Júnior, 2005, p. 67).

O entendimento da Corte Suprema é no mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 367432 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00750) – grifo nosso

E, ainda:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE DE ALUNOS DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que “[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[…]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional”. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 603575 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENTA VOL-02401-05 PP-01127) – grifo nosso

Exemplifica Freire Júnior (2005, p. 67) a questão acerca da moradia, que foi incluída no texto constitucional em seu art. 6º referente aos direitos sociais pela EC 26, menciona o autor que há doutrinadores que zombam de tal medida, uma vez que entendem que a constituição não cria casas e salientando, ainda a reserva do possível.

De certo, introduzir no texto constitucional explicitamente o direito levando-se em conta a dignidade da pessoa humana garantida na Constituição Federal – este direito certamente já existia – porém, quando positivado na norma Maior assegura explicitamente o direito, isso se torna uma obrigação em termos de se buscar de alguma maneira sua efetividade.

Quando um direito fundamental não está expresso em uma norma constitucional, o seu descumprimento gera apenas uma omissão simples: todavia, quando existe a norma constitucional, mesmo que na linguagem tradicional seja meramente programática e não preceptiva, a sua não-efetivação passa a configurar uma omissão qualificada que implica possibilidade de existir controle dessa omissão. (Freire Júnior, 2005, p. 68)

Há questões em que o Poder Judiciário deve intervir e determinar o que deve ser feito ao Poder Executivo, em um exemplo elucidado pelo autor (Freire Júnior, 2005, p. 68) acima citado, um município em que não haja uma escola, a Constituição em seu art. 208, I, determina que é dever do Estado garantir o ensino fundamental obrigatório. Neste mesmo município o prefeito resolve construir um campo de futebol, certamente este exemplo está acobertado pelo dever do juiz intervir e determinar que seja em primeiro lugar realizada a construção da escola, com base no art. 208, I, c/c com o art. 1º, III, do mesmo diploma legal.

Outra questão levantada pelo autor refere-se a determinadas soluções que são de valia para sanar a omissão, neste caso, salienta Freire Júnior (2005, p. 69) que a escolha da solução deve ser deixada ao Poder Executivo ou Legislativo.

Deve-se ter em mente que o Poder Judiciário apenas irá intervir quando os Poderes Executivo e Legislativo estiverem omissos quanto à necessidade da implantação de determinada política pública. Havendo a inércia,a desídia, a maledicência com os preceitos Constitucionais, o Poder Judiciário é autorizado a intervir e sanar o grave problema.

Pondera Freire Júnior (2005, p. 70-71):

[…] A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente.

Frise-se que, em nenhum momento, pretende-se colocar o Judiciário acima dos demais poderes. Ao contrário, em regra, o Executivo e o Legislativo devem proporcionar a efetivação da Constituição; contudo, quando tal tarefa não foi cumprida, não pode o juiz ser co-autor da omissão e relegar a Constituição a um nada jurídico.

Corroborando a função subsidiária do juiz na implementação das políticas públicas, Oswaldo Palu pontifica: ‘No Estado Democrático de Direito, a questão da escolha de prioridades cabe a um legislador democraticamente eleito e, em nosso sistema presidencialista, a um governo democraticamente eleito, que, como sabemos, trata-se do Executivo e sua base de apoio parlamentar. E somente em casos de desvios erráticos ou de uma passividade arbitrária ante casos evidentes de situações precárias cabe uma correção, constitucionalmente fundada aos atos de govern’” – grifos no original.

Não existe discricionariedade na omissão do cumprimento da Constituição. Na verdade, trata-se de arbitrariedade que pode e precisa ser corrigida.

Ademais, a Constituição prevê em seu art. 5º, XXXV, peremptoriamente que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Uma interpretação adequada do dispositivo leva à conclusão de que não somente a lei, mas também atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo não podem ficar sem controle. Disso se constata que a omissão total pode (deve) ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Para dar mais viabilidade e credibilidade ao que se discute nessas linhas, é necessário observar e entender o que vem a ser a reserva do possível que tanto se alega e enfatiza para que a Constituição não seja efetivamente cumprida.

A reserva do possível se qualifica como a limitação dos recursos econômicos do Estado em disponibilizar e realizar as políticas públicas necessárias, ainda aduz Freire Júnior (2005, p. 73): ‘No aspecto jurídico, é alegada a necessidade de prévia dotação orçamentária como limite ao cumprimento imediato de decisão judicial relativa a políticas públicas. […]’.

Este autor ainda menciona que tais alegações, de limitação orçamentária, não podem apenas se limitar em suposições, mas sim, é necessário que se demonstre em que está baseado, o porquê não há os recursos, onde estão sendo aplicados. De certo que, o Estado não pode se esquivar de efetivar as políticas públicas pura e simplesmente baseado em suposições e além do mais, não pode alegar que não há recursos suficientes para as questões sociais quando há recursos suficientes para propagandas. É o mesmo raciocínio de Freire Júnior (2005, p. 74):

Será que é possível falar em falta de recursos para a saúde quando existem, no mesmo orçamento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em áreas não prioritárias do ponto de vista constitucional e não do detentor do poder.

Por outro lado, é preciso observar que, os recursos não são suficientes para cumprir integralmente a política pública, não significa de per si que são insuficientes para iniciar a política pública.

Nada impede que se inicie a materialização dos direitos fundamentais e, posteriormente, se verifique como podem ser alocados novos recursos. O que não é razoável é simplesmente o Executivo ou Legislativo descumprir a Constituição e a decisão judicial, alegando simplesmente que não tem recursos para tal.

Veja-se que a melhor forma de saber conciliar e atender de uma maneira mais eficiente os direitos sociais, de certo é adotando um plano orçamentário realista e voltado eficazmente para o combate às necessidades primordiais da coletividade, o que em certo ponto também cai no subjetivismo, mas o que quer se passar é que, o direito quando debate a implementação de políticas públicas e busca atender ao que a Constituição preleciona, não pode se isolar do campo da economia, da administração, da contabilidade, uma vez que a melhor forma de obter um resultado útil à população que necessita, é sem dúvida, produzindo estudos que demonstrem com os números que há essa viabilidade e, se chegar a um resultado negativo, debata ideias para que esse resultado se torne viável.

É o que salienta Benetti Timm (2010, p. 62):

À guisa de conclusão, podemos dizer que no modelo atual da Constituição Federal brasileira o Estado está obrigado a prestar serviços públicos e assistência social aos menos favorecidos. Dentro da arquitetura do jogo de forças à época da redemocratização do país, entendeu-se que havia chegado o momento de repartir o bolo (muito embora particularmente nossa opinião seja diferente do constituinte, já que acreditamos que o bolo não cresceu o quanto poderia) e instituiu-se uma Constituição Programática a fim de atingir aceitáveis índices de repartição de riquezas.

Sustentamos que a melhor forma do Estado cumprir este seu papel é via criação de políticas públicas sociais e assistenciais dentro das orientações das melhores práticas administrativas e econômicas a fim de dotar o gasto de maior eficiência (ou seja, evitando o desperdício), atingindo um maior número de pessoas necessitadas.

Isso implica aceitar que nem todas as necessidades sociais serão supridas e que nem todas as injustiças serão resolvidas pelo ordenamento jurídico e pelos tribunais.

Defendemos, finalmente, que a melhor forma de subsidiar políticas redistributivas é via tributação da renda, e não por meio do Direito Privado (‘constitucionalização’), nem por meio dos tribunais, a não ser corretivamente via ações coletivas que atinjam o mesmo universo ou grupo de pessoas. – grifo nosso

Quanto à reserva do possível, ainda é necessário destacar:

Ademais, quando há vontade política do Executivo e Legislativo, cotidianamente, vê-se a abertura de créditos extraordinários ou suplementares, do que se conclui que a reserva do possível jurídico somente é óbice para aquele que não quer se submeter à decisão judicial (Constituição).

[..] Entende-se que deve prevalecer o direito fundamental à prestação de políticas públicas, seja para inclusão no plano plurianual, seja para determinar a realização de uma despesa sem previsão na lei orçamentária anual.

Não se pretende, com essa postura, menosprezar a importância do orçamento e do direito financeiro, todavia há que se verificar até que ponto os empecilhos formais podem impedir a materialização da essência da Constituição. Cabe lembrar que a prévia previsão da despesa no orçamento não é um fim em si mesmo e que as normas constitucionais devem ser interpretadas em prol da máxima efetividade dos direitos fundamentais. (Freire Júnior, 2005, p. 76,78).

Observa-se dos apontamentos acima que a melhor maneira de se efetivar as políticas públicas é obter um plano econômico bem definido e comprometido com os direitos sociais, porém, e como bem relata o último autor citado, não se pode não efetivar as necessidades da população apenas em argumentos orçamentários, o Poder Judiciário deve intervir – em último caso, após a omissão ou o descaso do Executivo ou Legislativo – quando haja a necessidade de suprimir um déficit inaceitável.

É o caso, bastante reiterado nos diversos Estados do país, das cadeias públicas em má conservação. São inúmeras as ações civis públicas impetradas em todos os Estados do Brasil para que tais estabelecimentos prisionais sejam, ao menos, reformados, ou até mesmo, demolidos, dependendo da situação dramática do prédio. Dentre outras várias ações, relativas à saúde, educação, meio ambiente.

CONCLUSÃO

Pode-se concluir que o ser humano está em constante evolução e por isso mesmo é tão importante o contexto histórico a fim de entender as necessidades da época.

A observância dos valores de primeira dimensão até os dias atuais fizeram identificar uma gama de direitos fundamentais que necessitam da devida proteção e que ao longo da história foram sendo tutelados e positivados.

A identificação desses direitos posicionou o homem individual no centro e a prestação negativa do Estado como uma garantia ao indivíduo.

Passa-se então a ter a lei e, em consequência, o legislativo como o garantidor dos direitos formais, ficando o executivo e o judiciário em posições inferiorizadas.

O magistrado nesta época apenas é visto como um mero aplicador da lei e, para o direito, sua única fonte se resume a própria lei e essas são produzidas sem a conexão da moral e do que é justo.

Num contexto voltado exclusivamente a legalidade estrita surge a necessidade de novos horizontes, culminando na positivação dos direitos fundamentais e da preocupação de se proteger a pessoa humana efetivamente.

Nessa perspectiva, o Poder Judiciário vê o seu papel social, na medida em que o Estado positiva normas de proteção e assegura garantias de dignidade do ser humano, porém, não as implementa. O Judiciário deve intervir quando provocado para satisfazer a finalidade posta na Constituição Federal.

A Constituição Federal assumiu um grande papel na sociedade, ficando acima de todos os poderes e, a lei com o dever de observar os seus comandos. É necessário um instrumento eficaz para a realização das disposições nela inseridas e atribuir ao judiciário um papel de relevância social na medida em que está aplicando os comandos constitucionais e não se sobressaindo aos demais poderes.

A implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário deve ser analisada com olhos voltados para a Constituição e o seu real anseio. O que se quer preservar é o texto constitucional na sua plenitude para que não caia em desuso ou simplesmente seja vista como uma Constituição eternamente programática.

REFERÊNCIAS

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ZAVASCKI, Teori Albino. PROCESSO COLETIVO, Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.